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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 19.09.2000
Aktenzeichen: 20 U 110/99
Rechtsgebiete: PostG, UWG, ZPO, GWB, BGB


Vorschriften:

PostG § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4
PostG § 51
PostG § 51 Abs. 1
PostG § 51 Abs. 1 Satz 2
PostG § 51 Abs. 1 S. 1
PostG § 14
PostG § 16
PostG § 11 ff.
PostG § 5 Abs. 1
PostG § 5 Abs. 2
PostG § 55
PostG § 52
PostG § 13 Abs. 2, 3
PostG § 15 f
PostG § 1
UWG § 1
ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711 S. 1
GWB § 1 Abs. 1 a.F.
BGB § 705
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

20 U 110/99 8 O 97/99 LG Mönchengladbach

Verkündet am 19. September 2000

G, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juni 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht B sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. S und S

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Mönchengladbach vom 12. August 1999 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 14.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand:

Die Beklagte ist Inhaberin einer "Lizenz zur gewerbsmäßigen Beförderung von Briefsendungen", die ihr am 24. September 1998 von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post erteilt wurde. Die Lizenzurkunde bestimmt in Ziffer 1.2 unter der Überschrift "Räumlicher Geltungsbereich", daß das "Lizenzgebiet" das "Gebiet des Bundeslandes Nordrhein-Westfalen" umfaßt. In Ziffer 3 der Lizenzurkunde heißt es unter der Oberschrift "Hinweise":

"3.1 Sachlicher Geltungsbereich unter Textziffer 1.1

Die im Antragsverfahren spezifizierte Dienstleistung umfaßt folgende Merkmale:

(1) Werktägliche Abholung von Postsendungen bei den Auftraggebern bis 12.30 Uhr auf der Grundlage eines täglich kündbaren Vertrages zu regelmäßigen oder variablen Abholzeiten oder auf Abruf,

(2) garantierte Zustellung am Tag der Abholung,

(3) Nichtberechnung des Sendungsentgelts bei Verfehlen der garantierten Zustellzeit,

(4) Umlenkbarkeit bzw. Rückholmöglichkeit der Sendungen zwischen Abholung und Zustellung,

(5) nachträgliche monatliche Abrechnung der tatsächlich erbrachten Leistungen,

(6) Vertragsstrafe in Höhe von 10,- DM je grob fahrlässig nicht zugestellter Sendung,

(7) Haftung für Verlust in Höhe von 20,- DM je Sendung,

(8) optional kostenloser Kuvertierservice,

(9) Hinweis auf erfolgte Zustellung durch einen Firmenaufkleber am Briefkasten des Empfängers und

(10) das Anbieten und Erbringen der o.a. Dienstleistung in dem unter Textziffer 1.2 beschriebenen Lizenzgebiet.

Die o.a. Dienstleistung erfüllt - solange und soweit sie zumindest die Merkmale (1) bis (5) und (10) umfaßt - die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG. Sie berührt damit nicht die befristete gesetzliche Exklusivlizenz der D P AG nach § 51 PostG.

Sofern diese Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind, kann das Weiterbetreiben der Deinstleistung den Widerruf der Lizenz - ganz oder teilweise - nach sich ziehen (§ 9 Abs. 1 und 2 PostG)."

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die mit der Klageerwiderung überreichte Kopie der Lizenzurkunde (75-78 GA) und deren Wiedergabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte sei gleichwohl nicht berechtigt, die lizenzierten Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG zu erbringen. Sie verstoße auch dadurch gegen die in § 51 Abs. 1 PostG geregelte Exklusivlizenz der Klägerin, daß sie sich nicht an die Vorgaben der Lizenz halte. In beidem liege ein Verstoß gegen § 1 UWG.

Die Klägerin hat beantragt,

I. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis DM 500.000,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall, Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

a. Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g beträgt, gewerbsmäßig zu befördern, solange seine Dienstleistung lediglich darin besteht, daß er diese Sendungen befördert und bearbeitet, indem er

(1.) die Briefsendungen bei Kunden zu festen Terminen oder auf Abruf abholt,

(2.) die Zustellung der Briefsendungen am Tage der Abholung verspricht,

(3.) die Rückrufbarkeit der Sendungen zwischen Abholung und Zustellung gewährleistet,

(4.) eine sogenannte Sammelrechnung für seine Leistungen am Monatsende fakturiert,

und soweit

(a.) hierfür nicht einen Preis von mehr als DM 5,50 pro Sendung einschließlich Umsatzsteuer erhoben wird,

(b.) inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von mehr als 50g befördert werden, von denen der Absender eine Mindestzahl von 50 Stück einliefert,

(c.) Briefsendungen befördert werden, die vom Absender in einer Austauschzentrale eingeliefert und vom Empfänger in derselben oder einer anderen Austauschzentrale desselben Dienstanbieters abgeholt werden, wobei Absender und Empfänger diesen Dienst im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses in Anspruch nehmen (Dokumentenaustauschdienst),

(d.) Briefsendungen als Verrichtungs- oder Erfüllungsgehilfe eines Lizenznehmers im Sinne von § 5 Abs. 1 PostG befördert werden,

(e.) Briefsendungen befördert werden, die einer anderen Sendung beigefügt sind und ausschließlich deren Inhalt betreffen,

(f.) Briefsendungen in der Weise befördert werden, daß einzelne nachgewiesene Sendungen im Interesse einer schnellen und zuverlässigen Beförderung auf dem Weg vom Absender zum Empfänger ständig begleitet werden und die Begleitperson die Möglichkeit hat, jederzeit auf die einzelne Sendung zuzugreifen und die erforderliche Dispositionen zu treffen (Kurierdienst),

(g.) die Beklagte Briefsendungen lediglich im Auftrage des Absenders bei diesem abholt Und bei der nächsten Annahmestelle der Klägerin oder bei einer anderen Annahmestelle der Klägerin innerhalb derselben Gemeinde einliefert,

(h.) die Beklagte lediglich Briefsendungen im Auftrage des Empfängers aus Postfachanlagen der Klägerin abholt und an den Empfänger ausliefert,

(i.) die Beklagte aufgrund einer Ausschreibung nach § 14 PostG mit der Erbringung einer Universaldienstleistung beauftragt worden ist, soweit sie sich im Umfang der ihr übertragenen Universaldienstleistung bewegt,

b. und für die vorbezeichneten Tätigkeiten wie folgt oder ähnlich zu werben:

2. Die Beklagten zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen,

a) in welcher Anzahl sie bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung Briefsendungen und adressierte Kaliloge mit einem Einzelgewicht von weniger als 200 g gewerblich befördert hat, solange ihre Dienstleistung lediglich darin bestand, daß sie diese Sendungen beförderte und bearbeitete, indem sie

(1.) die Briefsendungen bei Kunden täglich zu festen Terminen oder auf Abruf abholte,

(2.) die Zustellung der Briefsendungen am Tage der Abholung versprach,

(3.) die Rückrufbarkeit der Sendungen zwischen Abholung und Zustellung gewährleistete,

(4.) eine sogenannte Sammelrechnung für ihre Leistungen am Monatsende fakturierte,

und soweit

(a.) hierfür einen Preis von mehr als DM 5,50 pro Sendung einschließlich Umsatzsteuer erhoben wurde,

(b.) inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von mehr als 50 g befördert wurden, von denen der Absender eine Mindestzahl von 50 Stück einlieferte,

(c.) Briefsendungen befördert wurden, die vom Absender in einer Austauschzentrale eingeliefert und vom Empfänger in derselben oder in einer anderen Austauschzentrale desselben Dienstanbieters abgeholt wurden, wobei Absender und Empfänger diesen Dienst im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses in Anspruch nehmen (Dokumentenaustauschdienst),

(d.) Briefsendungen als Verrichtungs- oder Erfüllungsgehilfe eines Lizenznehmers im Sinne von § 5 Abs. 1 PostG befördert wurden,

(e.) Briefsendungen befördert wurden, die einer anderen Sendung beigefügt waren und ausschließlich deren Inhalt betrafen,

(f.) Briefsendungen in der Weise befördert wurden, daß einzelne nachgewiesene Sendungen im Interesse einer schnellen und zuverlässigen Beförderung auf dem Weg vom Absender zum Empfänger ständig begleitet wurden und die Begleitperson die Möglichkeit hatte, jederzeit auf die einzelne Sendung zuzugreifen und die erforderlichen Dispositionen zu treffen (Kurierdienst),

(g.) die Beklagte Briefsendungen lediglich im Auftrage des Absenders bei diesem abholte und bei der nächsten Annahmestelle der Klägerin oder bei einer anderen Annahmestelle der Klägerin innerhalb derselben Gemeinde einlieferte,

(h.) die Beklagte lediglich Briefsendungen im Auftrage des Empfängers aus Postfachanlagen der Klägerin abholte und an den Empfänger auslieferte,

(i.) die Beklagte aufgrund einer Ausschreibung nach § 14 PostG mit der Erbringung einer Universaldienstleistung beauftragt worden war, soweit sie sich im Umfang der ihr übertragenen Universaldienstleistung bewegte.

3. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Schadenersatz in einer Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hält ihr Verhalten sowohl nach dem Postgesetz als auch nach der erteilten Lizenz für rechtmäßig und hat dazu vorgetragen, daß sie diejenigen Leistungen erbringe, die unter den Buchstaben a) bis j) auf den Seiten 17-19 des angefochtenen Urteils aufgeführt sind. Darauf wird Bezug genommen. Die Beklagte hat sich ferner auf Verjährung berufen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen, weil ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten nicht vorliege. Sie könne sich auf § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG und die damit inhaltsgleiche Lizenz berufen. Dabei hat sich das Landgericht vor allem auf das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. Juli 1998 - 2 U 70/98 - gestützt (57-67 GA). Die Beklagte erbringe Dienstleistungen, die von Universaldienstleistungen trennbar seien, besondere Leistungsmerkmale aufwiesen und qualitativ höherwertig seien.

Es sei unschädlich, daß sie nur in Mönchengladbach und Umgebung tätig werde. Was die von ihr behauptete taggleiche Zustellung angehe, so sei diese von höherer Qualität als die Universaldienstleistungen der Klägerin; das Gericht sei auch überzeugt davon, daß die taggleiche Zustellung tatsächlich erbracht werde.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, wonach sie im Auftrag des Bundes den Infrastrukturauftrag gemäß Art. 87 f. Abs. 1 GG ausführen müsse. Die Beklagte dagegen verhalte sich wettbewerbsfeindlich, indem sie sich unter Verstoß gegen § 51 Abs. 1 PostG die sprichwörtlichen "Rosinen aus dem postalischen Kuchen" herauspicke. An die der Beklagten erteilte Lizenz seien die Zivilgerichte nicht gebunden. Die Beklagte verstoße aber auch dadurch gegen die Lizenz, daß sie entgegen deren Inhalt ihre Leistung nicht im ganzen Bundesland Nordrhein-Westfalen erbringe, sondern entsprechend ihrer Werbeaussage nur in M und Umgebung. Damit verstoße sie gegen das von der Regulierungsbehörde in der zweiten Jahreshälfte 1998 aufgestellte Flächenkriterium, wonach eine höherwertige Leistung im Sinne des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG nur vorliege, wenn alle Leistungsmerkmale in einem wesentlichen Teil des Bundesgebietes erbracht würden, worunter ein Gebiet von wenigstens 2.500 km² verstanden werde. Die Lizenzierungspraxis der Regulierungsbehörde sei nicht darauf gerichtet, bereits vor dem Wegfall der befristeten gesetzlichen Exklusivlizenz der Klägerin die sogenannte Ortspost zu liberalisieren (vgl. Anl. BK 2).

Die Beklagte erbringe auch nicht die lizenzierten Leistungen und führe eine taggleiche Zustellung durchweg nicht aus. Viele Sendungen kämen nicht nur verspätet an, sondern würden von der Beklagten überhaupt nicht zugestellt. Für die Dienstleistung der Beklagten, insbesondere die taggleiche Zustellung bestehe auch kein Bedürfnis, wie die Klägerin durch Einholung von Sachverständigengutachten nachgewiesen habe. Deshalb erbringe die Beklagte keine Dienstleistung, die von der Universaldienstleistung der Klägerin trennbar sei. Die Beklagte trage aber dazu bei, das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes der Klägerin zu stören. Ein derartiges Tatbestandsmerkmal sei zwar in § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG nicht enthalten, das beruhe jedoch auf einem "beachtlichen Rechtsirrtum" im Gesetzgebungsverfahren. Wie das Flächenkriterium, so sei auch dieses wirtschaftliche Gleichgewicht jedenfalls bei der Auslegung des Merkmals "qualitativ höherwertige Leistung" zu berücksichtigen. Das sei auch als verfassungskonforme Auslegung geboten, weil das System der Ausgleichsabgaben nach § 16 PostG der Klägerin nicht den vorgesehenen Ausgleich für den von ihr faktisch erbrachten Universaldienst gewähre und deshalb verfassungswidrig sei.

Die Klägerin beantragt,

Unter Abänderung des am 12. August 1999 verkündeten Urleils des Landgerichts Mönchengladbach, Az.: 8 O 47/99,

1. Die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes bis DM 500.000,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall Ordnungshaft bis zu 2 Jahren, zu unterlassen,

a. Briefsendungen und adressierte Kataloge, deren Einzelgewicht weniger als 200 g beträgt gewerbsmäßig zu befördern, solange ihn Dienstleistung lediglich darin besteht, daß er diese Sendungen befördert und bearbeitet, indem Sie

(1.) die Briefsendungen bei Kunden zu festen Terminen oder auf Abruf abholt,

(2.) die Zustellung der Briefsendungen am Tage der Abholung verspricht,

(3.) die Rückrufbarkeit der Sendungen zwischen Abholung und Zustellung gewährleistet,

(4.) eine sogenannte Sammelrechnung für seine Leistungen am Monatsende fakturiert,

und soweit

(a.) hierfür nicht einen Preis von mehr als DM 5,50 pro Sendung einschließlich Umsatzsteuer erhoben wird,

(b.) inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von mehr als 50g befördert werden, von denen der Absender eine Mindestzahl von 50 Stück einliefert,

(c.) Briefsendungen befördert werden, die vom Absender in einer Austauschzentrale eingeliefert und vom Empfänger in derselben oder einer anderen Austauschzentrale desselben Dienstanbieters abgeholt werden, wobei Absender und Empfänger diesen Dienst im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses in Anspruch nehmen (Dokumentenaustauschdienst),

(d.) Briefsendungen als Verrichtungs- oder Erfüllungsgehilfe eines Lizenznehmers im Sinne von § 5 Abs. 1 PostG befördert werden,

(e.) Briefsendungen befördert werden, die einer anderen Sendung beigefügt sind und ausschließlich deren Inhalt betreffen,

(f.) Briefsendungen in der Weise befördert werden, daß einzelne nachgewiesene Sendungen im Interesse einer schnellen und zuverlässigen Beförderung auf dem Weg vom Absender zum Empfänger ständig begleitet werden und die Begleitperson die Möglichkeit hat, jederzeit auf die einzelne Sendung zuzugreifen und die erforderliche Dispositionen zu treffen (Kurierdienst).

(g.) die Beklagte Briefsendungen lediglich im Auftrage des Absenders bei diesem abholt und bei der nächsten Annahmestelle der Klägerin oder bei einer anderen Annahmestelle der Klägerin innerhalb derselben Gemeinde einliefert,

(h.) die Beklagte lediglich Briefsendungen im Auftrage des Empfängers aus Postfachanlagen der Klägerin abholt und an den Empfänger ausliefert,

(i.) die Beklagte aufgrund einer Ausschreibung nach § 14 PostG mit der Erbringung einer Universaldienstleistung beauftragt worden ist, soweit sie sich im Umfang der ihr übertragenen Universaldienstleistung bewegt,

b. und für die vorbezeichneten Tätigkeiten wie folgt oder ähnlich zu werben:

2. Die Beklagten zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen,

a) in welcher Anzahl sie bis zum Tag der letzten mündlichen Verhandlung Briefsendungen und adressierte Kataloge mit einem Einzelgewicht von weniger als 200 g gewerblich befördert hat, solange ihre Dienstleistung lediglich darin bestand, daß sie diese Sendungen beförderte und bearbeitete, indem sie

(1.) die Briefsendungen bei Kunden täglich zu festen Terminen oder auf Abruf abholte,

(2.) die Zustellung der Briefsendungen am Tage der Abholung versprach,

(3.) die Rückrufbarkeit der Sendungen zwischen Abholung und Zustellung gewährleistete,

(4.) eine sogenannte Sammelrechnung für ihre Leistungen am Monatsende fakturierte, und soweit

(a.) hierfür einen Preis von mehr als DM 5,50 pro Sendung einschließlich Umsatzsteuer erhoben wurde,

(b.) inhaltsgleiche Briefsendungen mit einem Gewicht von mehr als 50 g befördert wurden, von denen der Absender eine Mindestzahl von 50 Stück einlieferte,

(c.) Briefsendungen befördert wurden, die vom Absender in einer Austauschzentrale eingeliefert und vom Empfänger in derselben oder in einer anderen Austauschzentrale desselben Dienstanbieters abgeholt wurden, wobei Absender und Empfänger diesen Dienst im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses in Anspruch nehmen (Dokumentenaustauschdienst),

(d.) Briefsendungen als Verrichtungs- oder Erfüllungsgehilfe eines Lizenznehmers im Sinne von § 5 Abs. 1 PostG befördert wurden,

(e.) Briefsendungen befördert wurden, die einer anderen Sendung beigefügt waren und ausschließlich deren Inhalt betrafen,

(f) Briefsendungen in der Weise befördert wurden, daß einzelne nachgewiesene Sendungen im Interesse einer schnellen und zuverlässigen Beförderung auf dem Weg vom Absender zum Empfänger ständig begleitet wurden und die Begleitperson die Möglichkeit hatte, jederzeit auf die einzelne Sendung zuzugreifen und die erforderlichen Dispositionen zu treffen (Kurierdienst),

(g.) die Beklagte Briefsendungen lediglich im Auftrage des Absenders bei diesem abholte und bei der nächsten Annahmestelle der Klägerin oder bei einer anderen Annahmestelle der Klägerin innerhalb derselben Gemeinde einlieferte,

(h.) die Beklagte lediglich Briefsendungen im Auftrage des Empfängers aus Postfachanlagen der Klägerin abholte und an den Empfänger auslieferte,

(i.) die Beklagte aufgrund einer Ausschreibung nach § 14 PostG mit der Erbringung einer Universaldienstleistung beauftragt worden war, soweit sie sich im Umfang der ihr übertragenen Universaldienstleistung bewegte.

3. Die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Schadensersatz in einer Erteilung der Auskunft noch zu bestimmenden Höhe nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wendet sich vor allem gegen die Ansicht der Klägerin, daß diese verpflichtet sei, den Universaldienst zu erbringen. Aus den Regelungen in § 11 ff. PostG ergebe sich das Gegenteil.

Die Exklusivlizenz der Klägerin diene nicht der Finanzierung des Universaldienstes, sondern lediglich der Bewältigung des Strukturwandels (vgl. Art. 193 b GG). Im Rahmen der Auslegung des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG sei deshalb kein Raum zur Berücksichtigung des Universaldienstes und von dessen Finanzierung durch Einbeziehung eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals. Das Kriterium des wirtschaftlichen Gleichgewichts sei deshalb auch infolge einer bewußten Entscheidung des Gesetzgebers nicht berücksichtigt worden. Auch ein Flächenkriterium werde in § 51 PostG nicht aufgestellt. Die Höherwertigkeit ihrer, der Beklagten, Leistungen setze ferner nicht voraus, daß die Leistungen mit dem Universaldienst der Klägerin nicht austauschbar oder teurer sei. Die taggleiche Zustellung bedeute einen Qualitätssprung. Das hätten ihr, der Beklagten, auch zahlreiche Kunden bestätigt (vgl. Anlagenkonvolut BE 19).

Sie, die Beklagte, erbringe auch tatsächlich die lizenzierten Leistungen. Lediglich die Anbringung des Zustellvermerks auf den Briefkästen unterbleibe, weil die Kunden dies als störend empfunden hätten. Insoweit sei die Regulierungsbehörde um eine Anpassung der Lizenz gebeten worden (Anl. BE 7). Selbst wenn die Vorwürfe der Klägerin hinsichtlich einer verspäteten Zustellung zuträfen, machten die von ihr behaupteten Fälle bei einem jährlichen Zustellungsvolumen von 1,2 Millionen Sendungen nur 0,005 % aus. Die Klägerin werbe damit, daß sie in 95 % der Fälle ihre eigene Qualitätsvorgabe erreiche (Zustellung am nächsten Tag) was eine 1000-fach höhere Fehlerquote ausmache. Von den 108 Briefumschlägen die die Klägerin zu den Akten gereicht habe, seien allein in 66 Fällen die Empfänger zum Zeitpunkt der Zustellung unbekannt verzogen gewesen. Die daraus resultierenden Mißstände ließen sich verhindern, wenn die Klägerin ihr, der Beklagten, die von den Empfängern gestellten Nachsendeanträge bekanntgeben würde, was sie aber verweigert habe (Anl. BE 16). Auch in diesem Fall ließe es sich aber nicht vermeiden, daß bei Personen die keinen Nachsendeantrag gestellt hätten, die Zustellungen weiterhin in deren früheren Briefkasten eingeworfen würden. Die Behauptung der Klägerin, daß eine unüberschaubare Vielzahl von Sendungen ihren Empfänger überhaupt nicht erreiche, sei nicht einmal durch ihren eigenen Sachvortrag belegt. Dagegen gebe es im Bereich der Klägerin Skandale um nicht beförderte Sendungen (Anlagenkonvolut BE 17).

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Unterlassungsklage ist nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin unbegründet. Mangels eines Verstoßes gegen die Exklusivlizenz der Klägerin besteht auch ein Schadenersatzanspruch nicht, so daß das Landgericht auch die diesbezügliche Stufenklage (Ziffer 2 und 3 der Klageanträge) zu Recht insgesamt abgewiesen hat (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 22. Aufl., § 254, Rdn. 5).

1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin ist allerdings nicht schon unzulässig, weil es an einem bestimmten Antrag im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehlte. Zwar werden im 2. Absatz des Antrages 1 a) (beginnend mit "und soweit") praktisch nur Gesetzestexte wiederholt. Diesen Anträgen hat das Landgericht schon im vorausgehenden Verfügungsverfahren bescheinigt, daß sie "erhebliche Verständnisschwierigkeiten" bereiteten (102 GA). Im 1. Abschnitt von Buchstabe a) soll offenbar der Beklagten die Erbringung gerade der Dienstleistungen verboten werden, die nach ihrer Ansicht die Merkmale des § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG - und der erteilten Lizenz - ausfüllen. Zur Vermeidung eines zu weit gefaßten Antrages (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kapitel 51, Rdn. 26) wird das Verbot jedoch unter "Abzug" all der Dienstleistungen verlangt, die nach den übrigen Bestimmungen des § 51 Abs. 1 Satz 2 PostG in Verbindung mit § 5 Abs. 2 PostG aus der Exklusivlizenz der Klägerin herausfallen. Diese Bestimmungen sind im wesentlichen identisch in den Antrag übernommen worden.

Damit wird zwar nicht die Beklagte in ihren Möglichkeiten beschränkt, selbst Handlungsformen zu finden, die - anders als die Formen der konkreten Verletzungshandlung - nicht mehr wettbewerbswidrig sind (vgl. Teplitzky a.a.O. Kapitel 51, Rdn. 27). Bloß gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge werden jedoch grundsätzlich als unbestimmt angesehen (vgl. BGH NJW 2000, 1792 - Gesetzeswiederholende Unterlassungsanträge). Anders ist aber schon immer entschieden worden, wenn der Gesetzeswortlaut bereits die Verletzungshandlung genau beschreibt und sich eine weitere Konkretisierung gar nicht anders als durch den Gesetzeswortlaut ausdrücken läßt (Pastor/Ahrens/Jestaedt, Der Wettbewerbsprozeß, 9. Aufl., Kapitel 27, Rdn. 15; Teplitzky a.a.O. Kapitel 51, Rdn. 8). Das wird man vorliegend annehmen können, weil die Ausnahmen von der Exklusivlizenz der Klägerin mit Ausnahme von Ziffer 9 hinreichend konkret gefaßt sind und jedenfalls keine so gravierenden Wertungsprobleme aufwerfen wie Ziffer 9, auf die es vorliegend allein ankommt.

Ob ein so gefaßter Antrag mit Zusätzen sein Ziel erreicht, die Klage begründet zu machen, ist eine andere Frage (vgl. Pastor/Ahrens/Jestaedt a.a.O. Kapitel 27, Rdn. 25, 27), die vorliegend aus anderen Gründen ohnehin zu verneinen ist.

2. Die Klägerin macht vor dem ordentlichen Gericht einen Anspruch aus § 1 UWG i.V.m. den Vorschriften des Postgesetzes unter dem Gesichtspunkt des Rechtsbruchs (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., § 1 UWG, Rdn. 608 ff.) geltend. Dieser Anspruch besteht in weitem Umfang schon deshalb nicht, weil der Beklagten für Dienstleistungen gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 PostG von der Regulierungsbehörde eine Lizenz erteilt wurde. Die Rechtsansicht der Klägerin, die ordentlichen Gerichte seien befugt, die Rechtmäßigkeit der erteilten Lizenz zu überprüfen, ist schon im angefochtenen Urteil zu Recht zurückgewiesen worden. Sie steht in klarem Widerspruch zu den Gesetzen über die Gerichtsverfassung.

Für die Zivilgerichte besteht eine Bindung an rechtsgestaltende Verwaltungsakte, solange sie nicht aufgehoben sind und zwar auch dann, wenn sie fehlerhaft (anfechtbar) sind. Die Wirkung eines fehlerhaften (rechtswidrigen) Verwaltungsakts entfällt erst mit seiner Aufhebung, die jedoch den Verwaltungsgerichten - bzw. der erlassenden und den vorgesetzten Behörden - vorbehalten ist. Ein derartiges verwaltungsgerichtliches Verfahren soll hinsichtlich der hier erteilten Lizenz auch anhängig sein, wie die Klägerin in ihrem nachgelassenen Schriftsatz mitgeteilt hat (22 K 10202/98 Verwaltungsgericht Köln). Bevor nicht die Lizenz der Beklagten in jenem Verfahren aufgehoben wird, ist der Senat hieran gebunden. Er kann insbesondere die Frage der Aufhebbarkeit nicht als Vorfrage prüfen und entscheiden; solange die Lizenz nicht aufgehoben wurde, ist die Frage der Rechtmäßigkeit für das Zivilgericht regelmäßig belanglos und nicht zu prüfen (vgl. BGH NJW 98, 3055; Zöller/Gummer, ZPO, 21. Aufl., § 13 GVG, Rdn. 45; Baumbach/Albers, ZPO, 58. Aufl., § 13 GVG, Rdn. 16; Thomas/Putzo a.a.O. § 13 GVG, Rdn. 25; Rosenberg/Schwab/ Gottwald, Zivilprozeßrecht, 15. Aufl., S. 70). Der extreme Ausnahmefall einer Nichtigkeit der Lizenz ist nicht behauptet; dafür ist auch sonst nichts zu erkennen.

Diese Tatbestandswirkung der Lizenz hat zur Folge, daß eine abweichende Beurteilung der Rechtmäßigkeit durch den Senat nicht möglich ist (vgl. BGH a.a.O.). Solange sich die Beklagte im Rahmen der ihr erteilten Lizenz hält, hat die Klägerin diese Briefbeförderung schon deshalb zu dulden, weil sie genehmigt ist (so zutreffend LG Neuruppin NJW 2000, 746 f. = Anl. BE 18). Das gilt um so mehr als der Senat den Fall primär nicht nach dem Postgesetz, sondern nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb zu beurteilen hat (vgl. ebenfalls LG Neuruppin a.a.O.). Demgemäß wurde z.B. entschieden, daß ein Verstoß gegen § 1 UWG ausscheidet, wenn zwar das mit einer Wettbewerbsstreitigkeit befaßte Zivilgericht ein Medikament als zulassungspflichtiges Arzneimittel qualifizieren möchte, die zuständige Behörde jedoch diese Zulassungspflicht verneint hat (OLG Nürnberg NJWE-Wettbewerbsrecht 98, 35). Das in der Berufungsbegründung zitierte Urteil des Oberlandesgerichts Jena (NJW 99, 3053, 3056) setzt sich mit dieser allgemein anerkannten Tatbestandswirkung insbesondere rechtsgestaltender Verwaltungsakte nicht auseinander. Die Erteilung einer Lizenz ist mehr als die bloße Äußerung einer "Rechtsansicht der Regulierungsbehörde", die für den Senat "in keiner Weise verbindlich" wäre.

Die Ausnahmezuständigkeit der ordentlichen Gerichte im Falle von Enteignung und Amtshaftung (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 4 und Art. 34 Satz 3 GG) ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht betroffen. Ebenso offensichtlich sollte sein, daß auch keine "Ersatzzuständigkeit" der ordentlichen Gerichte damit begründet werden kann, daß der Klägerin ein verwaltungsgerichtliches Verfahren zu lange dauert, wie in der Klageschrift ausgeführt wurde.

3. Danach unterliegen der Beurteilung des Senats unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG von vornherein nur diejenigen Sachverhalte, in denen sich die Beklagte nicht an die erteilte Lizenz gehalten haben soll. Nur ein Wettbewerbsverhalten, daß über den Rahmen der Lizenz hinausgeht, könnte als unlauter qualifiziert werden. Vorliegend gilt das nur für die Behauptungen der Klägerin, daß die Beklagte die lizenzierte tagegleiche Zustellung nicht ordnungsgemäß erbringe, und, daß es ihr nach dem Inhalt der Lizenz verwehrt sei, ihre Beförderungsleistungen allein in M und Umgebung zu erbringen.

Diese beiden konkreten Verletzungshandlungen sind allerdings im Unterlassungsantrag der Klägerin gar nicht benannt. Insoweit kann aber angenommen werden, daß der Antrag in diesem Sinne auszulegen ist, insbesondere deshalb, weil es Sache der Beklagten ist, Wege zu finden, die aus dem ganz allgemein beschriebenen Verbotsbereich heraus führen (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kapitel 51, Rdn. 25; Pastor/Ahrens/Jestaedt, a.a.O., Kapitel 27, Rdn. 26).

Der so verstandene Unterlassungsantrag der Klägerin ist aber deshalb unbegründet, weil die behaupteten Verstöße der Beklagten gegen die Lizenz auch nach dem Vortrag der Klägerin gar nicht vorliegen.

a) Das gilt zunächst hinsichtlich der behaupteten Unregelmäßigkeiten der Zustellungen durch die Beklagte, insbesondere die behauptete Nichterbringung der taggleichen Zustellung.

Der diesbezügliche Vortrag der Klägerin ist für einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten bzw. einen Verstoß gegen die erteilte Lizenz nicht schlüssig. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, daß sich die Darlegungslast entgegen der Rechtsansicht der Klägerin nicht nach der Fassung des Postgesetzes richtet, sondern vielmehr nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Die Klägerin klagt, wie bereits ausgeführt, vor dem Zivilgericht aus § 1 UWG. Bei einem Vorgehen aus § 1 UWG ist es Sache des Unterlassungsklägers, sämtliche Tatbestandsmerkmale der Norm darzulegen und nachzuweisen; das gilt insbesondere für die Sittenwidrigkeit der Wettbewerbshandlung (vgl. statt aller von Gamm, UWG, 3. Aufl., § 1, Rdn. 338, 391), die hier in einem Verstoß gegen die Vorgaben der erteilten Lizenz liegen soll.

Das Vorbringen der Klägerin zu den angeblich nachlässigen Zustellungen durch die Beklagte ist jedoch in keiner Weise geeignet, den Tatbestand eines Lizenzverstoßes auszufüllen, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde. Daß die Beklagte sich nicht an die erteilte Lizenz hält und die ihr in der Lizenz aufgegebene "garantierte Zustellung am Tag der Abholung" faktisch nicht erbringt oder gar nicht erbringen will, wird durch den geringen Umfang der von der Klägerin vorgetragenen Fälle ungenügender Leistungen in keiner Weise belegt. Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, reichen die mitgeteilten Stichproben zum Beweis bzw. zur Darlegung nicht aus. Grundsätzlich stellt es keinen Lizenzverstoß dar, wenn jemand die ihm behördlich gestattete Tätigkeit nur mangelhaft ausübt. In privatrechtlichen Lizenzverträgen werden oft Mindestqualitätsanforderungen gestellt (vgl. Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge, Rdnr. B 115), an denen es hier fehlt. Deshalb hätte durch eine umfassende Prüfung über einen längeren Zeitraum nachgewiesen werden müssen, daß es sich bei den Zustellungsmängeln im Bereich der Beklagten nicht um bloße Ausreißer handelt, wie sie überall vorkommen können, sondern zumindest ein grob nachlässiges Verhalten, das erkennen läßt, daß die Beklagte es mit der versprochenen Zustellung noch am Tage der Abholung in Wirklichkeit selbst nicht ernst meint. Die dafür erforderlichen Prozentsätze mangelhafter Zustellungen sind auch nicht annäherungsweise dargelegt worden. Die Beklagte hat hierzu unwidersprochen vorgetragen, daß im Hinblick auf ihr Zustellungsvolumen von ca. 1,2 Mio. Sendungen jährlich die Fehlerquote selbst dann nur 0,005 % betrage, wenn alle von der Klägerin behaupteten Fälle mangelhafter Zustellung tatsächlich von der Beklagten zu vertreten wären. Die Klägerin dagegen betrachte sich als erfolgreich, obwohl sie in 5 % der Fälle ihre eigene Qualitätsvorgabe ("E+1") verfehle. Danach bedarf es schon nicht mehr der weiteren Feststellung, daß in 66 der von der Klägerin aufgeführten 108 Fälle die Empfänger unbekannt verzogen waren, was jeden Zusteller vor Probleme stellt, vor allem, wenn er die neue Adresse nicht in Erfahrung bringen kann. Die Klägerin hat hierzu im ersten nachgelassenen Schriftsatz nur bestritten, daß sämtliche dieser Empfänger es "systematisch unterlassen" hätten, "ihren Namen vom Briefkasten zu entfernen". Einen Lizenzverstoß der Beklagten kann sie auch mit diesem Vortrag nicht darlegen.

b) Das gilt in gleicher Weise für den Vortrag zu dem angeblich in der Lizenz enthaltenen Flächenkriterium.

Die Klägerin vertritt die Ansicht (vgl. noch den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Juni 2000), das "Lizenzgebiet" (Nordrhein-Westfalen) bezeichne nicht das Gebiet, in dem die Beklagte ihre Leistungen erbringen dürfe, sondern in dem sie ihre Leistungen erbringen müsse, damit sie als höherwertig im Sinne des § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 PostG angesehen werden könnten. Die Klägerin entnimmt das dem Absatz 10 der "Hinweise" wonach "das Anbieten und Erbringen der o.a. Dienstleistung in dem unter Textziffer 1.2 beschriebenen Lizenzgebiet" notwendig sei, um die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 PostG zu erfüllen. Dieser Auslegung der Lizenz vermag der Senat nicht zu folgen, worauf schon in der mündlichen Verhandlung ausführlich hingewiesen wurde. Das gilt insbesondere auch für das mit nicht nachgelassenem Schriftsatz nachgereichte Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 31. Mai 2000.

Zutreffend ist nach Ansicht des Senats der Ausgangspunkt dieses Urteils, wonach "Aufbau, Gestaltung und Wortwahl der Lizenzurkunde in Teilen etwas mißglückt" erscheinen. Der Senat, der geschäftsplanmäßig auch mit der Beurteilung privatrechtlicher Lizenzverträge befaßt ist, vermag dem Oberlandesgericht Celle aber gerade deshalb nicht darin zu folgen, daß der Wortlaut der Lizenz schließlich doch "eindeutig und nicht auslegungsbedürftig oder -fähig" (im Sinne der Klägerin) sein soll.

Dieser Schluß steht (auf Seite 22 des Urteils) bezeichnenderweise im Zusammenhang mit einer Stellungnahme der Regulierungsbehörde, "nach der eine Lizenz für höherwertige Tätigkeit im Sinne des § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 PostG nur noch erteilt werde, wenn die Beförderungen in einem wesentlichen Gebiet der Bundesrepublik stattfinden" (wohl die hier ebenfalls vorgelegte Stellungnahme der Regulierungsbehörde (Anl. BK 2). Das hatte auch die Berufungsbegründung im vorliegenden Fall schon vorgetragen.

Gerade dies sollte aber hier die Aufmerksamkeit darauf lenken, daß die von der Regulierungsbehörde in ihrem Schreiben vom 30. Oktober 1998 (Anl. BK 2) geäußerte Absicht in der Lizenz der Beklagten vom 29. September 1998 noch keinen Ausdruck gefunden hat. Das "Lizenzgebiet" bzw. der "räumliche Geltungsbereich" der Lizenz im Sinne von Ziffer 1.2 und Ziffer 3.1 der Urkunde kann zwanglos genauso verstanden werden, wie es auch in privatrechtlichen Lizenzverträgen verstanden wird, nämlich als das Gebiet, in dem der Lizenznehmer von seiner Lizenz Gebrauch machen darf. Das ist der örtliche Geltungsbereich der Lizenz (vgl. Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge, Rdn. B 30). Es kann auch keine Rede davon sein, daß die Bestimmungen der Lizenz, auf die die Klägerin sich stützt, bei solcher Auslegung keinen Sinn mehr hätten. Die Beklagte verstößt gegen die Lizenz, und die Lizenz kann widerrufen werden, wenn sie das "Lizenzgebiet" von Nordrhein-Westfalen überschreitet und etwa in Niedersachsen tätig wird. Daß in einem solchen Falle die Leistung der Beklagten dann "nicht mehr höherwertig" wäre, steht entgegen dem Vorbringen der Klägerin in der Lizenzurkunde nicht. Dort heißt es nur, daß dann "die Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 PostG" nicht mehr erfüllt wären. Die höhere Wertigkeit der Dienstleistung ist nur eines dieser Tatbestandsmerkmale.

Vor allem gelten auch im öffentlichen Recht die Auslegungsgrundsätze des § 133 BGB, wonach u.a. nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften ist. Die danach entscheidende Auslegungsfrage wird jedoch von der Klägerin übergangen. Sie lautet dahin, ob die Beklagte als Empfänger der Lizenz vernünftigerweise erkennen konnte, daß das "Lizenzgebiet" im Sinne einer Ausübungspflicht in diesem Gebiet zu verstehen war - falls die Regulierungsbehörde das überhaupt so gemeint hatte. An die Erklärung einer Behörde sind im Interesse des betroffenen Bürgers besondere Anforderungen an Klarheit und Bestimmtheit zu stellen (Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 133, Rdn. 4). Unklarheiten in der Fassung der vorliegenden Lizenzurkunde gehen danach zu Lasten der Regulierungsbehörde (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., § 133, Rdn. 4; Knack/Clausen, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl., § 9, Rdn. 5.4). Daran gehen die Auslegungsbemühungen der Klägerin vorbei.

Wenn die Fassung der Lizenzurkunde "etwas mißglückt" ist, wie sich das Oberlandesgericht Celle ausdrückt, dann kann das nicht zu Lasten des Betroffenen, hier der Beklagten gehen. Es ist schon "mißglückt" wenn sich die wesentlichen Bestimmungen der Lizenz erst unter Ziffer 3 und der sich nicht gerade bedeutungsvoll gebenden Überschrift "Hinweise" finden. Auch für einen "verständigen Leser" (OLG Celle) regelrecht überraschend wäre es schon, wenn sich dann unter der Überschrift 3.1 "Sachlicher Geltungsbereich" noch ausdrückliche Bestimmungen über den bereits in Ziffer 1.2 geregelten "räumlichen Geltungsbereich" fänden, nämlich eine Ausübungspflicht für diesen Bereich. Wäre dies nicht einmal ausdrücklich bestimmt, wie die Klägerin meint, dann wäre eine Bestimmung von größter Tragweite in der Lizenzurkunde geradezu versteckt worden.

In privatrechtlichen Lizenzverträgen wird eine Ausübungspflicht wegen der besonderen Tragweite für den Lizenznehmer fast immer ausdrücklich vereinbart. Im Wege der Auslegung kann sie grundsätzlich nur einer ausschließlichen Lizenz entnommen werden, bei der sich der Lizenzgeber seiner Rechte mit "dinglicher" Wirkung begibt und den Lizenznehmer in die Lage versetzt, die Verwertung des Lizenzgegenstandes zu blockieren (vgl. Pfaff/Osterrieth, a.a.O., Rdn. B 103-106; Stumpf/Groß, Der Lizenzvertrag, 7. Aufl., Rdn. 151 f.). Eine solche Lage kann hier nicht eintreten, abgesehen davon, daß (im privatrechtlichen Sinne) nur eine einfache Lizenz vorliegt. Darüberhinaus wird privatrechtlich die Ausübungspflicht in Lizenzverträgen in der Regel nicht nur abstrakt vorgesehen, sondern näher bestimmt und damit qualifiziert; selbst eine vertraglich vereinbarte bzw. durch Vertragsauslegung ermittelte Ausübungspflicht besteht nicht in unbegrenztem Umfang (vgl. Pfaff/Osterrieth, a.a.O., Rdn. B 109 und B 109, Stumpf/Groß, a.a.O., Rdn. 159 f.). Die Klägerin setzt sich in keiner Weise damit auseinander, was die von ihr angenommene Ausübungspflicht für das ganze Bundesland Nordrhein-Westfalen faktisch bedeuten würde, obwohl ihr bekannt sein muß, welcher Zustellapparat nötig ist, um die Leistungen in ganz NordrheinWestfalen "flächendeckend" zu erbringen. Nordrhein-Westfalen ist das bei weitem bevölkerungsstärkste Bundesland. Seine Einwohnerzahl übertrifft diejenige zahlreicher EU-Mitgliedsstaaten; es gehört auch flächenmäßig zu den großen Bundesländern. Wenn die Regulierungsbehörde auch in den jetzt ausgegebenen Lizenzen ausdrücklich nur die Versorgung einer Fläche von mindestens 2.500 km² verlangt, weil das der Größe des kleinsten Flächenstaates der Bundesrepublik - des Saarlandes - entspricht (Anl. BK 2), dann fragt man sich, wie die Klägerin zu der Annahme kommt, von der Beklagten sei früher mit der fraglichen Klausel stillschweigend die Versorgung von ganz Nordrhein-Westfalen verlangt worden.

Bezeichnenderweise hat auch die Regulierungsbehörde in einer späteren Lizenz für das "Lizenzgebiet" Nordrhein-Westfalen keineswegs die Bedienung des ganzen Landes verlangt, sondern ausdrücklich nur die eines "wesentlichen Teils des Bundesgebiets" (Anlage BE 13). Wenn dort gefordert wurde, daß die Tätigkeit vom Lizenznehmer in einem wesentlichen Teil des Bundesgebiets "ausgeübt" wird, dann folgt daraus auch, daß die Regulierungsbehörde eine Ausübungspflicht deutlich benennen kann, wenn sie das denn meint.

Bei der Auslegung der Lizenz ist weiter zu berücksichtigen, ob die Beklagte die Bedienung von ganz Nordrhein-Westfalen mit ihrem Personalbestand, der der Regulierungsbehörde wohl bekannt war (vgl. die Auflagen unter Ziffer 3.2 der Lizenz) "aus dem Stand" überhaupt schaffen konnte. Dem Senat ist dienstlich bekannt, daß die Lizenznehmer des digitalen Mobilfunks durch ihre Lizenzverträge verpflichtet waren, bis zu einem bestimmten Zeitpunkt einen bestimmten Versorgungsgrad der Bevölkerung herzustellen (zwischen 75 und 90 %). Dazu wurde ihnen aber eine angemessene Frist eingeräumt. Solche Fristvorgaben fehlen hier völlig, abgesehen davon, daß von einer Ausübungs- oder Versorgungspflicht als solcher in der Lizenzurkunde nicht die Rede ist. Für die vorgeschriebene Strukturierung der Arbeitsverhältnisse sind dagegen in Ziffer 3.2 der Lizenzurkunde "Anlaufzeiten" ausdrücklich vorgesehen. Ohne solche Anlaufzeiten für den Aufbau einer flächendeckenden Versorgung kommen aus erkennbaren Gründen nicht einmal kapitalkräftige Großunternehmen wie die genannten Betreiber des digitalen Mobilfunks aus. Nach dem neuen Postgesetz soll aber schon aus verfassungsrechtlichen Gründen grundsätzlich jedermann zum Markteintritt berechtigt sein, insbesondere auch kleinere und mittlere Unternehmen, die ganz nach dem Geschäftszweck in der Regel die gewünschte Lizenz auch für Nischen-Angebote erhalten sollen (Gesetzesbegründung BTDrucksache 13/7779, Seite 18, 21). Vor allem dieser wirtschaftliche Hintergrund läßt die Annahme der Klägerin, die Beklagte müsse in ganz Nordrhein-Westfalen tätig werden, als lebensfremd erscheinen.

Hier liegt auch der eine entscheidende Unterschied zu dem nachträglich vorgelegten Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 31. Mai 2000. Dort umfaßte das Lizenzgebiet lediglich die Landkreise Harburg und Lüneburg, und der Beklagte bediente davon lediglich die Stadt Winsen und die umliegenden Gemeinden. Der andere entscheidende Unterschied lag darin, daß der Beklagte tatsächlich gegen die Vorgaben der Lizenz verstieß, indem er "z.B." die taggleiche Zustellung nur bei Abholung bis 10.00 Uhr bewarb, statt lizenzgemäß bei Abholung "bis mittags", also mindestens 12.00 Uhr (Seite 23 des Urteils). Dergleichen ist hier nicht dargelegt (vgl. oben 2.).

c) Als Verstoß gegen die Lizenz verbleibt somit allein, daß die Beklagte die Empfänger nach ihrem eigenen Vortrag nicht mehr durch einen Firmenaufkleber am Briefkasten auf die erfolgte Zustellung hinweist (vgl. Ziffer 9 der "Hinweise" Ziffer 3.1 der Lizenz). Insoweit gilt jedoch, daß nicht jedes lizenzwidrige Verhalten deshalb schon im Sinne des § 1 UWG wettbewerbswidrig ist genauso wie ein gesetzwidriges Verhalten nicht von selbst wettbewerbswidrig sein muß (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1,UWG, Rdn. 610; Teplitzky, a.a.O., Kapitel 5, Rdn. 15). Vielmehr muß der Einzelfall unter Berücksichtigung des Gesamtverhaltens des Wettbewerbers berücksichtigt werden, eine Betrachtungsweise, die der Bundesgerichtshof neuerdings sogar bei Verstößen gegen wertbezogene Normen anwendet (vgl. etwa NJW 2000, 864 - Giftnotruf-Box).

Es handelt sich um eine formale Vorschrift der Lizenz, die nicht zu denjenigen gehört, die deren Widerruf zur Folge haben können. Ferner ist ohne weiteres nachzuvollziehen, daß viele Empfänger heute aus Sicherheitsgründen kein Interesse daran haben, daß die Zustellung wichtiger, vielleicht auch wertvoller Post nach außen für jeden deutlich erkennbar wird. Das Kundeninteresse aber ist der Maßstab, nach dem sich die Beklagte richten muß, wenn sie mit ihren Leistungen ins Geschäft kommen oder im Geschäft bleiben will. Auch die Gesetzesbegründung will ausdrücklich "marktorientiertes Verhalten" und den "kundenfreundlichsten Anbieter" fördern (BT-Drucksache 13/7774, Seite 17). Die Beklagte hat diese Änderung ihrer Praxis auch der Regulierungsbehörde mitgeteilt (Anl. BE 7). Unter solchen Umständen kann nicht die gesamte Zustelltätigkeit der Beklagten allein deswegen als unlauter und sittenwidrig beurteilt und verboten werden. Auch die Klägerin hat sich hierauf nicht gestützt.

Bei der UWG-rechtlichen Bewertung ist auch und gerade hier die unterschiedliche Marktmacht der Parteien zu berücksichtigen. Wie die Marktmacht der Klägerin das Unwerturteil nach § 1 UWG mitbegründen kann (vgl. Gloy/Greuner, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 3, Rdnr. 12), so kann dieselbe Wettbewerbshandlung bei einem nicht marktstarken Unternehmen wie der Beklagten wegen ihrer vernachlässigbaren Auswirkungen noch hingenommen werden. Das ist der Einfluß kartellrechtlicher Wertungen auf das UWG (Greuner a.a.O.). Demgemäß ist für die Deutsche Telekom bereits entschieden worden, daß einen ehemaligen Monopolisten, der die Entwicklung von Wettbewerb ermöglichen soll, besondere Pflichten zur Zurückhaltung treffen (vgl. OLG Düsseldorf, Kartellsenat, NJWE - WettbewR 99, 123, 125). Für die D P gilt das in gleicher Weise, wie die folgenden Ausführungen ergeben.

4. Was die Klägerin im übrigen vorträgt ist schon deshalb unerheblich, weil es im Widerspruch zur Tatbestandswirkung der Lizenz steht (vgl. oben 2.); eine davon abweichende Beurteilung der Erlaubnislage durch das Zivilgericht ist nicht möglich (vgl. BGH NJW 98, 3055). Nur hilfsweise wird deshalb im folgenden dargelegt, was an sich Sache der Verwaltungsgerichte ist (vgl. das von der Beklagten vorgelegte Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 6. Juli 1999 - 22 K 5502/98 - Anl. BE 2), daß nämlich die Einwendungen der Klägerin gegen die Lizenz bzw. ihre Auslegung von § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 PostG auch unzutreffend sind.

a) Das wirtschaftliche Gleichgewicht des Universaldienstes bzw. dessen Bedrohung durch eine Vielzahl von Kleinanbietern ist kein Tatbestandsmerkmal des § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 PostG, wie auch die Klägerin nicht verkennt. Nach § 55 PostG sind "wirtschaftliche Nachteile der D P AG" nur bei einer weiteren Einschränkung des "sich aus § 51 ergebenden Beförderungsverbots" zu berücksichtigen. Hierzu ist auch schon auf die naheliegende Konsequenz hingewiesen worden, daß bei einer Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gleichgewichts im Sinne der Klägerin, d.h. bei einer "Gefährdungsprognose" und Unterstellung eines bundesweiten Ortspostwettbewerbs, Alternativzusteller bisher überhaupt nicht zugelassen worden wären (LG Lüneburg im Urteil vom 30. Juli 1998, Bl. 155 der Akten des Verfügungsverfahrens). Es ist bezeichnend für die Rechtsansichten der Klägerin, daß sie immer wieder zu der Konsequenz führen, den Markt zu ihren Gunsten zu schließen (vgl. dazu noch unten b.), was im direkten Gegensatz zum Zweck des Postgesetzes steht, den Wettbewerb zu fördern (§ 1 PostG).

Bei ihrer Forderung nach Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gleichgewichts im Universaldienst stützt sich die Klägerin auf den Erwägungsgrund Nr. 19 im Corbeau-Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 19. Mai 1993 (GA 90 R, wiedergegeben auch im angefochtenen Urteil Seite 22), wonach "das wirtschaftliche Gleichgewicht der vom Inhaber des ausschließlichen Rechts übernommenen Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse nicht in Frage" gestellt werden darf. Diese Voraussetzung habe der Gesetzgeber im Gegensatz zu den anderen Kriterien des Europäischen Gerichtshofs infolge eines "beachtlichen Rechtsirrtums" nicht in das Postgesetz aufgenommen, so daß der Senat gehalten sein soll, sie als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal bei der Auslegung von § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 PostG zu berücksichtigen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen; bei einer Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gleichgewichts würde diese Rechtsnorm nicht richtig angewendet werden (vgl. § 550 ZPO).

Zum Corbeau-Urteil ist zunächst anzumerken, daß es nicht die Postmonopole garantieren wollte, sondern nur bestimmt hat, wie weit ein Postmonopol äußerstenfalls gehen darf (so zutreffend die Stellungnahme der Regulierungsbehörde vom 3. August 1998, 55 GA). Der nationale Gesetzgeber ist durch europäisches Recht nicht gehindert, überhaupt kein Briefbeförderungsmonopol vorzusehen, aber in Belgien gab es damals ein solches Monopol und damit hatte es der Europäische Gerichtshof in jenem Fall zu tun. Das ist der entscheidende Gesichtspunkt. Für die Auslegung eines ordnungsgemäß zustande gekommenen "Parlamentsgesetzes" (Berufung) ist ganz unerheblich, ob irgendein Vertreter des (damaligen) Ministeriums für Post und Telekommunikation vor einem Parlamentsausschuß vorgetragen hat, daß der Europäische Gerichtshof im Tenor seines Urteils nicht auf das wirtschaftliche Gleichgewicht abstelle. Erheblicher ist schon, daß ein ausdrücklicher Antrag der SPD-Fraktion, das wirtschaftliche Gleichgewicht (gleichwohl) zu berücksichtigen, auch nach dem Vortrag der Klägerin von der Ausschußmehrheit abgelehnt wurde. Entscheidend kommt es jedoch nicht auf diese "subjektive" Auslegung an, sondern auf eine objektive Auslegung anhand des Gesetzeszwecks und -zusammenhangs (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., Einleitung Rdn. 39). Die angebliche Auskunft des Ministeriums war im Endergebnis jedenfalls deshalb nicht falsch, weil es im neuen Postgesetz - anders als im Fall des Europäischen Gerichtshofs - kein Beförderungsmonopol mehr gibt, dessen wirtschaftliches Gleichgewicht gewahrt werden müßte. Es ist gerade der Kern der Postreform, daß Dienstleistungen im Bereich des Postwesens nach Art. 87 f Abs. 2 GG nicht nur durch die Rechtsnachfolgerin der Deutschen Bundespost, sondern auch "durch andere private Anbieter" erbracht werden. Deshalb gibt es auch keinen Beförderungsvorbehalt (§ 2 des alten Postgesetzes) mehr, sondern die Klägerin hat gemäß Art. 193 b Abs. 2 GG nur noch eine zeitlich befristete Exklusiv-Lizenz, die im Hinblick auf ihren Umfang vielfach als verfassungsmäßig zweifelhaft angesehen wird (vgl. etwa Gramlich, NJW 98, 866, 869, der daraus einen noch strikteren Maßstab im Hinblick auf die Geeignetheit, Erforderlichkeit und Zumutbarkeit des damit einhergehenden Betätigungsverbots für (potentielle) Konkurrenten herleiten will). Die Exklusiv-Lizenz dient auch nicht der Finanzierung der von der Klägerin erbrachten Universaldienste, sondern ausschließlich der Bewältigung des Strukturwandels (vgl. Art. 193 b Abs. 3 GG). Die Berufungserwiderung hat anhand der §§ 11 ff PostG, der Gesetzesmaterialien und der Literatur überzeugend dargestellt, daß es derzeit eine gesetzliche Verpflichtung der Klägerin, den Universaldienst zu erbringen, nicht gibt (so auch LG Aachen, NJW 2000, 749, 795). Das zeigt insbesondere § 52 PostG, der ergibt, daß die Klägerin in Ermangelung einer Anordnung der Regulierungsbehörde nach § 13 Abs. 2, 3 PostG die Universaldienste freiwillig erbringt (vgl. LG Aachen, a.a.O.). Auf die Darlegungen der Berufungserwiderung (Seite 1-12) wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen, zumal die Klägerin sich danach nur noch darauf berufen hat, daß das in § 15 f PostG vorgesehene Ausgleichsverfahren unzureichend und deshalb verfassungswidrig sei (vgl. auch Herdegen in Beck'scher Postgesetzkommentar, § 51, Rdn. 26 = Anl. BE 3; Herdegen war offenbar in diesen Fragen als Gutachter für die Klägerin tätig, vgl. LG Aachen, a.a.O. und Fickel, NJW 2000, 1852). Diese angebliche Verfassungswidrigkeit kann allenfalls eine - von der Klägerin auch befürwortete - "Nachbesserungspflicht" des Gesetzgebers begründen. Der Senat vermag dagegen nicht zu sehen, weshalb eine "nach Auffassung einiger Autoren" (und bei Herdegen, a.a.O. auch nicht näher begründete) bestehende Verfassungswidrigkeit der UniversaldienstFinanzierungsabgaben nach § 16 PostG zur Folge haben soll, daß eine andere Vorschrift, nämlich § 51 PostG, die selbst auch nach Meinung der Klägerin nicht verfassungswidrig ist, verfassungskonform ausgelegt werden soll und dann noch in einer Weise, die dem Zweck der Postreform zuwider läuft und selbst verfassungsrechtlichen Bedenken (Art. 12 Abs. 1, 87 f Abs. 2, 193 b Abs. 2 GG) ausgesetzt ist. Die Forderung der Klägerin nach Anwendung "strenger Maßstäbe bei der Prüfung der qualitativ höherwertigen Leistung" läuft darauf hinaus, ihr die Konkurrenz "durch andere private Anbieter" (Art. 87 f Abs. 2 GG) möglichst weitgehend zu ersparen.

b) Das zeigen auch ihre Anforderungen an die Trennbarkeit und Höherwertigkeit der Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 PostG.

Wie das Oberlandesgericht Stuttgart in seinem Urteil vom 10. Juli 1998 überzeugend ausgeführt hat, können angesichts der Schlichtheit des in Rede stehenden Beförderungsvorgangs damit nicht außergewöhnliche, den Hergang gänzlich umqualifizierende Umstände gemeint sein. Die merkliche Hebung des Standards einer einfachen Dienstleistung genügt den gesetzlichen Anforderungen. Eine völlig andere Postleistung sollte nicht freigestellt werden, sondern eine an sich gleiche, aber nur entscheidend verbesserte (65 GA). Nur das entspricht dem Sinn der Postreform, "innovatives und marktorientiertes Verhalten" zu ermutigen und den "kreativsten und kundenfreundlichesten Anbieter" zu belohnen. Solche Neuanbieter hätten aber ohne besondere regulatorische Vorkehrungen keine Chance gegenüber dem dominanten Anbieter. Dem Gesetzgeber stand dabei das abschreckende Beispiel von Schweden vor Augen, wo zwar das Postmonopol 1993 völlig aufgehoben wurde, es der etablierte Anbieter aber "durch wettbewerbsbehindernde Verhaltensweisen geschafft" hatte, "aufkommenden Wettbewerb bereits im Keim zu ersticken. Derartige Entwicklungen sollten in Deutschland "von vornherein unterbunden werden" (BT-Drucksache 13/7779, Seite 17). In diesen Zusammenhang gehört auch die Tatsache, daß die Klägerin seit Inkrafttreten des neuen Postgesetzes gegen alternative Anbieter über 950 ähnliche Gerichtsverfahren angestrengt hat, bei denen das Kostenrisiko für die Neuanbieter vielfach existenzbedrohend ist (Stark, NJW 2000, 709). Der Gesetzgeber ging auch davon aus, daß das allgemeine Wettbewerbsrecht "grundsätzlich die Existenz eines funktionsfähigen Wettbewerbs" voraussetze und für die Umwandlung eines "traditionell monopolistisch geprägten Marktes unzureichend" sei (BT-Drucksache 13/7774, Seite 17).

Zur Frage, welche Dienstleistungen im Sinne des § 51 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 "von Universaldienstleistungen trennbar" sind, weist die Regulierungsbehörde in ihrer Stellungnahme vom 3. August 1998 zutreffend darauf hin, daß es sich hier um die gedankenlose Übernahme eines Begriffs handelt, der aus der französischen Verfahrenssprache des Corbeau-Urteils unzutreffend ins Deutsche übersetzt wurde (56 R GA und 80 R GA). Mit "trennbar" sei nichts anderes gemeint als "unterscheidbar" (vgl. auch LG Aachen, NJW 2000, 799, 795). Auch in der Gesetzesbegründung heißt es, von der Exklusiv-Lizenz ausgenommen seien besondere höherwertige Dienstleistungen, "die von der Deutschen Post AG nicht angeboten" würden. "Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs" könnten Dienste, "die vom Monopolinhaber nicht erbracht werden", nicht Gegenstand ausschließlicher Rechte sein (BT-Drucksache 13/7779, Seite 33).

Demgemäß kann es von vornherein nicht darauf ankommen, ob die Beklagte eine Leistung erbringt, die gegen eine von der Klägerin angebotene Leistung austauschbar ist. Entgegen der Rechtsansicht der Klägerin ist die - von ihr auch nicht näher begründete - Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts aus dem Kartellrecht nicht nur sachfremd,% sondern sie verstößt darüber hinaus auch gegen die Zwecke des Kartellgesetzes.

Das Kartellgesetz (GWB) qualifiziert autonom: So hatten z.B. Verträge "zu einem gemeinsamen Zweck" im Sinne des § 1 Abs. 1 GWB a.F. mit einer Gesellschaft im Sinne des § 705 BGB grundsätzlich nichts zu tun. Das von der Praxis entwickelte Bedarfsmarktkonzept dient der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes; es stellt auf die Sicht der Marktgegenseite ab und prüft, welche Güter und Leistungen aus deren Sicht austauschbar sind (Emmerich, Kartellrecht, 8. Aufl., Seite 179). Beherrscht ein Unternehmen diesen Markt oder ist es wenigstens marktstark, dann ist es besonderen Pflichten unterworfen (vgl. §§ 19, 20 GWB). Auch das Bedarfsmarktkonzept dient der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Dazu gehört vor allem das generelle Ziel, Märkte offen zu halten (vgl. Schultz/Wagemann, Kartellrechtspraxis und Kartellrechtsprechung 1998/99, 14. Aufl., Rdn. 440 mit Nachweisen). Besonders kritisch beurteilt das Kartellrecht daher eine Marktzutrittssperre durch das marktbeherrschende Unternehmen (vgl. etwa Schultz in Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 8. Aufl., § 26, Rdn. 164).

Zu nichts anderem wird das Bedarfsmarktkonzept von der Klägerin benutzt. Solange danach noch eine Austauschbarkeit mit Leistungen des ehemaligen Monopolisten bejaht werden kann, werden neue Anbieter entgegen den Zielen des Postgesetzes und des Kartellgesetzes vom Markt fern gehalten, auch wenn sie eine gegenüber der Universaldienstleistung verbesserte Beförderungsleistung erbringen. Zutreffend stellt deshalb das Verwaltungsgericht Köln in seinem Urteil vom 6. Juli 1999 (Anl. BE 2, Seite 25 f.) fest, das Bedarfsmarktkonzept setze existierende Märkte voraus, die jedoch durch das Postgesetz erst noch geschaffen werden müßten. Das entspricht der bereits zitierten Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 13/7779, Seite 17).

Wohin die Anwendung des Bedarfsmarktkonzepts im Sinne der Klägerin führt, zeigt sich am deutlichsten, wenn sie durch Gutachten (Anl. BK 7 und BK 8) festgestellt haben will, daß für das Angebot einer taggleichen Zustellung ("E+0") kein Markt vorhanden sei. Über die Marktfähigkeit eines Produkts entscheidet in einer marktwirtschaftlichen Ordnung nicht der Konkurrent durch Einholung von Gutachten, sondern nur der Markt selbst. Diese Aufgabe kann letztlich nur das "Entdeckungsverfahren Wettbewerb" erfüllen (Gesetzesbegründung a.a.O.).

Ebenso marktwirtschaftsfremd ist das von der Klägerin angelegte Kriterium, ob die Kunden gewillt wären, für eine taggleiche Zustellung auch einen höheren Preis zu zahlen (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Juli 1998, 65 GA). § 51 Abs. 1 S. 1 PostG zeigt selbst, daß solche Betrachtungsweisen nur dort angebracht sind, wo ein Wettbewerb nicht stattfinden soll. Im übrigen war es sicher nicht das Ziel der Postreform, das Preisniveau "der teuersten Post der Welt" (Emmerich, NJW 97, 699) zu erhalten. Der in § 1 PostG angestrebte Wettbewerb schließt dessen praktisch wichtigste Erscheinungsform, den Preiswettbewerb, offensichtlich nicht aus.

c) Als "zusätzliche Leistungen, die der herkömmliche Postdienst nicht anbietet" nennt der Europäische Gerichtshof in Ziffer 19 des Corbeau-Urteils (102 R GA) die "Abholung beim Absender" und "eine schnellere oder zuverlässigere Verteilung". Beides leistet die Beklagte, und beides reicht schon für sich betrachtet aus, ihre Leistung als höherwertig zu kennzeichnen (vgl. auch Verwaltungsgericht Köln, Urteil vom 6. Juli 1999, Anl. BE 2, Seite 26).

Der Versuch der Klägerin, in die "Höherwertigkeit" der Leistung ein Flächenkriterium hinein zu interpretieren, ist genauso unbehelflich wie die Unterstellung eines ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals "Bewahrung des wirtschaftlichen Gleichgewichts", und zwar deshalb, weil beides miteinander zusammenhängt. Das ergibt sich schon aus Ziffer 19 des Corbeau-Urteils. Danach kann das wirtschaftliche Gleichgewicht der vom Monopolinhaber übernommenen Dienstleistungen durch konkurrierende Dienstleistungen u.a. in Frage gestellt werden aufgrund "des Gebiets, in dem sie erbracht werden". In einer Gesetzgebung, die kein Monopol mehr kennt (vgl. oben a.), ist ein Flächenkriterium mithin genauso wenig angebracht wie die Berücksichtigung des wirtschaftlichen Gleichgewichts überhaupt. Es ist auch nicht zu sehen, wie den von der Gesetzesbegründung angesprochenen kleinen und mittleren Unternehmen der Marktzutritt ermöglicht werden soll, wenn aus dem Stand die Fläche eines Bundeslandes versorgt werden muß, und mag es auch das kleinste Flächenland sein (vgl. oben 3.b). Im übrigen hat das Verwaltungsgericht Köln zutreffend festgestellt, der Vorteil der garantierten taggleichen Zustellung bestehe unabhängig davon, auf welcher Fläche sie erbracht werde. Eine Zustellung am Tag der Aufgabe sei im Universaldienst auch bei Briefverkehr im selben Ort nicht zu erreichen (Anl. BE 2, Seite 28). Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß dies in Extremfällen (Versorgung nur eines Stadtbezirks oder weniger Straßen) anders sein könne. Bei einer Versorgung von M und Umgebung (wohl mehr als 300.000 Einwohner) kann ein solcher Extremfall aber noch nicht angenommen werden. Wenn die Regulierungsbehörde in einem Schreiben aus der Zeit nach Erteilung der Lizenz für die Beklagte mitteilt, sie beabsichtige nicht, die sogenannte "Ortspost" zu liberalisieren, so ist nicht zu erkennen, wie sich das aus dem Postgesetz und vor allen Dingen der gesetzgeberischen Begründung ergeben soll. Demgemäß erscheint die als "wesentlicher Teil des Bundesgebiets" angesehene Fläche von 2.500 km² bzw. der Fläche des Saarlands auch recht willkürlich "gegriffen".

Der Senat wiederholt, daß die Ausführungen unter dieser Ziffer nur hilfsweise gemacht wurden, weil eine solche Überprüfung angesichts der Tatbestandswirkung der erteilten Lizenz den Verwaltungsgerichten vorbehalten ist. Die der Beklagten erteilte Lizenz enthält das von der Regulierungsbehörde erst danach aufgestellte Flächenkriterium jedenfalls noch nicht (vgl. oben 3.b).

5. Auch der mit nachgelassenem Schriftsatz gestellte Aussetzungsantrag der Klägerin im Hinblick auf das Verfahren 22 K 10202/98 Verwaltungsgericht Köln ist unbegründet. Die Aussetzung steht auch bei Vorgreiflichkeit im Ermessen des Gerichts (Thomas/Putzo, a.a.O., § 198 ZPO, Rdn. 2; § 13 GVG, Rdn. 25). Es wäre aber ein Ermessensfehler, ein in zweiter Instanz entscheidungsreifes Verfahren wegen eines Prozesses auszusetzen, der erst in erster Instanz anhängig ist und dort auch noch zum Ruhen gebracht wurde. Die Anhängigkeit eines sogenannten Musterprozesses ist schon kein Aussetzungsgrund (vgl. BGH NJW 83, 2996).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

Berufungsstreitwert: 150.000 DM.

Ende der Entscheidung

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