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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 19.12.2000
Aktenzeichen: 21 U 38/00
Rechtsgebiete: HOAI, ZPO, BGB, VVG, GKG


Vorschriften:

HOAI § 15 Abs. 1 Nr. 4-8
HOAI § 15 Abs. 1
HOAI § 64 Abs. 1 Nr. 1-5
HOAI § 64 Abs. 1
HOAI § 4 Abs. 4
HOAI § 4 Abs. 2
HOAI § 4 Abs. 1
HOAI § 10
HOAI § 10 Abs. 2 Nr. 1
HOAI § 11
HOAI § 65
HOAI § 5 Abs. 2
HOAI § 5 Abs. 3
HOAI § 8 Abs. 1
ZPO § 302 Abs. 1
ZPO § 287
ZPO § 304
ZPO § 538 Abs. 1 Nr. 4
ZPO § 302
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 713
ZPO § 546 Abs. 1 S. 2
ZPO § 322 Abs. 2
BGB § 387
BGB § 631 Abs. 1
BGB § 632 Abs. 1
BGB § 284 Abs. 1 S. 1
BGB § 288 Abs. 1 S. 1
VVG § 176
GKG § 19 Abs. 2
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES Vorbehalts-URTEIL

21 U 38/00 4 O 107/99 LG Wuppertal

Verkündet am 19. Dezember 2000

S., Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 14.11.2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Professor Dr. V, den Richter am Oberlandesgericht J und die Richterin am Landgericht G-N

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 10.02.2000 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger DM 31.723,32 nebst 4 % Zinsen seit dem 06.01.1999 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen zu 8 % der Kläger und zu 92 % der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Entscheidung über die im Tatbestand unter Ziffer 1 genannte Aufrechnungsforderung des Beklagte in Höhe von DM 30.092,94 und die unter Ziffer 3 genannte Aufrechnungsforderung in Höhe von DM 11.059,23 bleibt vorbehalten. Insoweit wird die Sache zur weiteren Verhandlung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.

Tatbestand:

Der Kläger ist bauvorlageberechtigter Ingenieur. Der Beklagte beabsichtigte, auf dem Grundstück A straße in S ein Bürogebäude errichten zu lassen. Er beauftragte den Kläger zunächst mit der Erstellung einer Kostenschätzung im Sinne der DIN 276 für das von ihm geplante Vorhaben. Im Schreiben vom 25.06.1997 bezifferte der Kläger die voraussichtlichen, geschätzten Bau- und Baunebenkosten auf mindestens DM 495.000,und durchschnittlich DM 630.000,-.

Im Anschluß daran befaßte sich der Beklagte selbst mit der weiteren Planung des Bauvorhabens. Er erstellte unter anderem unter Einsatz des Datenverarbeitungs- bzw. Grafikprogramms für Architekten "ARGON" Zeichnungen. Das Bauvorhaben sollte danach nicht - wie der erstellten Kostenschätzung zugrunde gelegt - 2geschossig mit einem umbauten Raum von 1800 cbm, sondern Überwiegend nur 1 1/2 geschossig mit einem umbauten Raum von 1500 cbm erstellt werden; dafür sollte der 1 1/2 geschossige Bereich mit einem Satteldach und einer Dachterasse versehen werden.

Am 26.02.1998 beauftragte der Beklagte den Kläger mündlich mit der Durchführung von Architektenleistungen für die Errichtung des Bürogebäudes, insbesondere mit der Genehmigungsplanung, der nachfolgenden Plan- und Überwachungsleistung und auch mit Leistungen der Tragwerksplanung; das wesentliche Ergebnis der Vereinbarung bestätigte der Kläger gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 06.03.1998. Der Umfang der Beauftragung ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie der Umfang der erbrachten Leistungen.

Unter dem 29.05.1998 legte der Kläger dem Beklagten eine Zusammenstellung der Baukosten nach dem damaligen Stand der Planung vor, die mit Baukosten in Höhe von insgesamt DM 875.518, schloss.

Kurz nach Beginn der Objektüberwachung, am 20.08.1998 kam es zu einem Telefonat zwischen den Parteien, in welchem der Beklagte jedenfalls Kritik an den vorgefundenen Bauleistungen äußerte. Streitig ist, ob sich der Beklagte darüber hinaus auch gegenüber dem Kläger beleidigend äußerte. Jedenfalls nahm der Kläger dieses Telefonat zum Anlaß, den Architektenvertrag mit Schreiben vom 24.08.1998 fristlos zu kündigen. Diese Kündigung hielt er trotz der mehrfachen Versuche des Beklagten, die Angelegenheit zu klären, mit FAX vom 01.09.1998 sowie Schreiben vom 09.09.1998 aufrecht.

Der Kläger erstellte unter dem 27.11.1998 eine Honorarschlußrechnung und berechnete unter Zugrundelegung der Honorarzone II für die Leistungen nach § 15 I Nr. 4,5,6,7 HOAI und § 64 I Nr. 1-5 HOAI ein Gesamthonorar von DM 44.297,51, wobei unter Berücksichtigung von zwei Akontozahlungen des Beklagten eine Restforderung von DM 34.437,51 verblieb. Diese mahnte der Kläger mit Schreiben vom 21.12.1998 unter Fristsetzung zum 05.01.1999 erfolglos an. Sie ist Gegenstand des Rechtsstreits, in dem die Parteien über den Umfang der Beauftragung des Klägers und den Umfang der tatsächlich erbrachten Leistungen streiten und der Beklagte seinerseits Schadensersatzansprüche wegen vermeintlicher Planungsfehler und aus positiver Vertragsverletzung wegen der seines Erachtens unberechtigten Kündigung des Klägers einwendet.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn DM 34.437,51 nebst 4 % Zinsen seit dem 24.12.1998 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch das angefochtene Urteil hat die Einzelrichterin der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt: Ein Anspruch für die nach § 15 I Nrn. 4, 5, 6 sowie § 64 I Nr. 1 bis 5 abgerechneten Leistungen bestehe nicht, weil der Kläger weder den Umfang der Beauftragung noch den Umfang der von ihm erbrachten Leistungen substantiiert dargelegt habe. Ein Anspruch für die nach § 15 I Nr. 7 abgerechnete Leistung bestehe nicht, weil der Kläger den Architektenvertrag ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes zur Unzeit gekündigt habe.

Gegen dieses am 17.02.2000 zugestellte Urteil wendet sich die am 14.03.2000 eingelegte und mit am 12.05.2000 - innerhalb der bis zum 15.05.2000 verlängerten Frist - eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger behauptet, er sei vollumfänglich mit den in Rechnung gestellten Leistungen beauftragt worden und habe diese auch vollständig erbracht. Er habe - ohne mit den Leistungsphasen Nr. 1-3 betraut gewesen zu sein - aufgrund der unbehelflichen Vorgaben des Beklagten die Genehmigungsplanung erstellt, habe die Genehmigungsplanung stufenweise erarbeitet, um zu Objektbeschreibungen zu gelangen und habe die Vergabe vorbereitet, indem er die Mengen unter Verwendung der Beiträge anderer an der Planung fachlich Beteiligter zusammengestellt und Leistungsverzeichnisse aufgestellt habe. Hinsichtlich der Tragwerkplanung habe er unter Verwendung der vom Fertigteilhersteller zur Verfügung gestellten Daten die Statik sowie die Schal- und Bewehrungspläne eigenständig und verantwortlich erstellt, was auch erforderlich gewesen sei, um das notwendige Prüfzeugnis zu erhalten. Der Beklagte habe erst als entsprechende Angebote nach erfolgter Ausschreibung der Wände als Mauerwerksposition vorlagen, angeregt, auch die Außenwände mit Fertigteilen zu errichten. Die anrechenbaren. Kosten seien gemäß DIN 276 auf Grundlage der Angebote der günstigsten Bieter ermittelt worden; er habe seiner Abrechnung den in Phase Nr. 7 zu erbringenden Kostenanschlag zugrunde gelegt.

Der Kläger hält die von ihm ausgesprochene Kündigung für berechtigt und zu einem günstigen Zeitpunkt ausgesprochen und behauptet, der Beklagte habe im Telefonat am 20.08.1998 ihm gegenüber geäußert, daß auf der Baustelle alles "Dreck und Scheiße" sei und alle am Bau Beteiligten einschließlich des Klägers "Dilettanten" seien.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils dem erstinstanzlichen Klageantrag stattzugeben.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte behauptet, die Parteien hätten sich bei Vertragsabschluß auf einen Festpreis von DM 30.000,- incl. Nebenkosten, zuzüglich Mehrwertsteuer geeinigt. Überdies sei der Kläger in geringerem Umfang beauftragt worden als er geltend mache: Hinsichtlich der Architektenleistungen sei dem Kläger lediglich die Ausführungsplanung voll übertragen worden. Dagegen sollte der Kläger bezüglich der Leistungsphase "Genehmigungsplanung" lediglich aufgrund der vom Beklagten zur Verfügung gestellten Unterlagen und des Datenmaterials die Bauvorlagen erstellen durch Umkonstruktion auf die Rohbaumaße, Nachbesserung und Ergänzung. Bezüglich der Leistungsphasen betreffend die "Vergabe" sollte der Kläger die Vergabe vorbereiten durch Erstellung von Leistungsverzeichnissen. Hinsichtlich der Tragwerksplanung sei noch vor Beauftragung des Klägers entschieden worden, daß der Rohbau als Stahlbeton-Fertigteil-Konstruktion errichtet werden sollte; für die konventionelle Tragwerksplanung seien lediglich Fundamente, Deckenplatte, Unter-/Überzug und eine tragende Säule, auf der der Unter-/Überzug aufgelagert werden mußte, verblieben. Schalpläne seien zu keiner Zeit in Auftrag gegeben worden; auch diese würden aber üblicherweise von dem Fertigteilhersteller erstellt.

Nach Ansicht des Beklagten stehen dem Kläger nur geringere Gebührensätze als in der HOAI vorgesehen zu. Dies ergebe sich schon mit Rücksicht auf die vereinbarten Minderleistungen bzw. das vereinbarte Entfallen von Teil-Grundleistungen bei den Architektenleistungen sowie die fehlende Beauftragung mit den Schalplänen und dem geringen Umfang der zu erbringenden Leistungen bei der Tragwerksplanung. Überdies habe der Kläger auch tatsächlich Leistungen nur in geringerem Umfang erbracht als ihm übertragen waren: Die Genehmigungsplanung habe er, der Beklagte, zum überwiegenden Teil selbst erbracht. Die Ausführungsplanung habe der Kläger nur zu einem ganz geringfügigen Teil erbracht, die vorgelegten Ausführungspläne seien völlig unzulänglich gewesen. Die Leistungen bei der Vergabe hätten sich lediglich auf die Ausschreibung des Rohbaus sowie die Beauftragung des Rohbauunternehmers und des Innenausbaus erstreckt, die Leistungen hinsichtlich der Tragwerksplanung hätten sich lediglich auf die Bodenplatte und die Stützen bezogen.

Im übrigen ist der Beklagte der Ansicht, der Kläger habe wegen der unberechtigten Kündigung keinen Honoraranspruch. Ein solcher sei zumindest nicht fällig, weil der Kläger seine Leistung nicht vollständig erbracht habe.

Gegenüber etwaigen Vergütungsansprüchen des Klägers stellt der Beklagte ihm gegenüber dem Kläger angeblich zustehende Schadensersatzansprüche zur Verrechnung und erklärt insoweit vorsorglich die Aufrechnung in der Reihenfolge ihrer Darstellung in der Klageerwiderung. Er behauptet insoweit:

1. Der Kläger habe die Höhenquote für das Gebäude zu tief festgelegt und es versäumt, einen Feuchtigkeitsschutz für den Sockel der zur D straße zugewandten Fassade vorzusehen. Für die Beseitigung des Planungsfehlers fielen DM 20.151,39 für den nachträglichen Bodenaushub und DM 9.941,55 für die nachträgliche Dämmung und Isolierung des Sockels an.

2. Durch den vom Kläger mit nur 2 cm zu gering geplanten Überstand der Beton-Fertigteil-Fassade über den Fundamentsockel fehle es an einer ausreichenden Tropfkante für herablaufendes Regenwasser, so daß es zum Eindringen von Regenwasser komme. Das nachträgliche Anbringen eines geeigneten Abdichtprofils erfordere einen Kostenaufwand von DM 5.194,60. Ferner müsse der Sockel nunmehr mit einer Wärmedämmung versehen werden; dieser Aufwand sei unter Berücksichtigung von Sowiesokosten und einem Mitverschulden des den Betonsockel ausführenden Rohbauunternehmers in Höhe von 25 % = DM 1.528,36 vom Kläger zu ersetzen.

3. Der Kläger habe das Auflager für die Stahltreppe unzureichend geplant, diesen Planungsfehler dann unzureichend zu korrigieren versucht und nachfolgend trotz Aufforderung keinen Nachweis bezüglich der Tragfähigkeit der Deckenplatten und des eingebrachten Stahlwechsels erbracht. Deshalb habe er, der Beklagte, den Dipl.-Ing. J mit der Überprüfung beauftragen müssen, dessen Leistung mit DM 861,60 zu vergüten gewesen sei. Für die Überarbeitung der bereits vorgefertigten Stahlkonstruktion der Treppe sei ein Mehraufwand von DM 2.738,entstanden; ferner seien Änderungen im Bereich der Stahlbeton-Fertigteil-Decke über dem Erdgeschoß nötig geworden, die letztlich Kosten in Höhe von DM 6.722,42 verursacht hätten.

4. Durch mangelhafte Ausführungsplanung des Klägers seien die Jalousiekästen zu gering dimensioniert und ohne die erforderliche Wärmedämmung ausgeführt worden. Der nachträgliche Einbau von Dämmelementen in den Sturzbereich verursache über die bei ordnungsgemäßer Planung entstandenen Sowiesokosten hinaus Kosten in Höhe von DM 3.435,58.

5. Die Ausführungsplanung des Klägers habe die nötigen Aussparungen für Leitungen nicht berücksichtigt. Dadurch seien - nach Abzug von Sowiesokosten - für zwei Deckendurchbrüche sowie vier Attika-Durchbrüche für die Dachentwässerung Mehrkosten in Höhe von DM 643,22 angefallen.

6. Der Kläger habe die Distanzstücke, die zur Anhebung der Satteldachkonstruktion im nord-westlichen Teil erforderlich waren, lediglich im Schnitt gezeichnet und nicht bemaßt, so daß diese von dem Stahlbauer falsch angefertigt worden seien. Hierdurch seien Mehrkosten von DM 8.599,96 angefallen.

7. Der Kläger habe es versäumt, Detailzeichnungen für das Auflager der Sparren des Satteldaches über dem Windfang anzufertigen. Diese hätten eine andere Form und Dimension haben müssen, weil in diesem Bereich der Unter-/Überzug (der auf der westlichen Außenwand aufliegt und den nord-westlichen Trakt von dem süd-östlichen Trakt teilt) aufliegt und 60 cm höher ist als die Oberkante der Innenschale des Mauerwerks. Die Sparren hätten vor Ort nachträglich geändert werden müssen, wodurch Mehrkosten in Höhe von DM 2.601,30 verursacht worden seien.

8. Der Kläger habe nicht berücksichtigt, daß Schwellen unterhalb der Außentüren angebracht werden mußten. Für den nachträglichen Einbau dieser Schwellen seien - unter Abzug von Sowiesokosten - Mehrkosten in Höhe von DM 432,78 entstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, und - vorbehaltlich der im Tenor genannten, von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche - begründet.

I.

Der Erlaß eines Vorbehaltsurteils ist gemäß § 302 Abs. 1 ZPO in der ab 01.05.2000 gültigen Fassung zulässig. Die Verhandlung über die Klageforderung ist zur Entscheidung reif, während über die im Tenor genannten Schadensersatzansprüche des Beklagten teilweise noch nicht abschließend entschieden werden kann.

Aufgrund der mit Wirkung ab 01.05.2000 eingetretenen Rechtslage kann ein Vorbehaltsurteil auch dann ergehen, wenn die Aufrechnungsforderung - wie hier - in rechtlichem Zusammenhang zur Klageforderung steht (vgl. Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen v. 30.03.2000, Art. 2 IV Nr. 2; Baumbach-Hartmann, ZPO, § 302 Rn. 5). Dies gilt auch für das hier anhängige Verfahren. Neue Prozeßgesetze werden mit Inkrafttreten auch für anhängige Verfahren wirksam, soweit - wie hier - nichts Abweichendes bestimmt ist und es sich nicht um prozessual abgeschlossene Tatbestände handelt (vgl. Baumbach-Hartmann, Einl. III Rn. 78 mwN).

Einem Vorbehaltsurteil steht nicht entgegen, daß der Beklagte seine angeblichen Schadensersatzansprüche primär zur Verrechnung und nur hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat. Es liegt hier kein Fall der Verrechnung vor, deren Prüfung nicht in ein Nachverfahren verwiesen werden könnte. Der Beklagte hat die Leistungen des Klägers letztlich verwertet und fordert nunmehr wegen einzelner Mängel der Leistung Schadensersatz. Die herrschende Ansicht nimmt aber eine Verrechnung nur dann an, wenn der Besteller die mangelhafte Werkleistung zurückweist und Schadensersatz wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages verlangt; behält er aber - wie hier - die Werkleistung ganz oder teilweise und fordert Schadensersatz wegen einzelner genau bezeichneter Mängel oder wegen Verletzung einer Nebenpflicht, so stehen sich zwei voneinander unabhängige Forderungen gegenüber, so daß eine Aufrechnung nach § 387 BGB vorliegt (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeß, Rn. 2577 mwN). Bei der Möglichkeit, durch Vorbehaltsurteil zu entscheiden, handelt es sich um eine Kann-Vorschrift, die eine entsprechende Ermessensausübung erfordert. Das Vorbehaltsurteil ist nach Auffassung des Senats gerade in Architekten- und Ingenieurhonorarprozessen durchaus sachgerecht, da einerseits Honoraranspruch und Schadensersatzanspruch voneinander unabhängig sind, da dem Architekten oder Ingenieur letztlich das Honorar jedenfalls zusteht, während der Schadensersatzanspruch, wenn er begründet ist, in der Regel von der Berufshaftpflichtversicherung zu zahlen ist, und andererseits dem Auftraggeber im allgemeinen kein unersetzbarer Nachteil durch das Vorbehaltsurteil entsteht; denn zunächst wäre er in derselben Lage, wenn er das Honorar bei Fälligkeit bezahlt hätte und die zum Schadensersatz berechtigenden Mängel erst danach aufgetreten wären, und zum Anderen ist der Auftraggeber auch für den Fall des Konkurses des Architekten/Ingenieurs durch § 176 VVG abgesichert, da die Versicherung dann unmittelbar in Anspruch genommen werden kann. Schließlich wird mit diesem Vorbehaltsurteil dem Ziel des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen Rechnung getragen, da solche Gegenansprüche nicht selten dazu dienen sollen, die Zahlungspflicht des Auftraggebers möglichst lange hinauszuzögern, vor allem dann, wenn keine vorherige Klärung der Mängel der Werkleistung durch ein selbständiges Beweisverfahren erfolgt ist. Dies alles macht gerade hier das Vorbehaltsurteil sachgerecht.

II.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von DM 31.723,32.

1.

Dem Kläger steht für die von ihm erbrachten Leistungen eine restliche Vergütung in Höhe von DM 34.324,62 zu; dieser Honoraranspruch folgt aus § 631 Abs. 1, § 632 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 4 Abs. 4, § 10, § 11, § 15 Abs. 1 Nrn. 4-7, § 64 Abs. 1 Nr. 1-5, § 65 HOAI.

Der Beklagte ist zur Vergütung der Leistungen nach den Berechnungsbestimmungen der HOAI verpflichtet. Die Parteien haben einen Vertrag geschlossen, der den Kläger als bauvorlageberechtigten Ingenieur zur entgeltlichen Erbringung von Architekten- und Ingenieurleistungen verpflichtete, die durch Leistungsbilder bzw. andere Bestimmungen der HOAI erfaßt werden.

a.

Der Kläger war nicht nur - wie der Beklagte geltend macht - mit der Ausführungsplanung, sondern auch mit den übrigen von ihm mit der streitigen Honorarschlußrechnung abgerechneten Leistungen vollständig beauftragt.

Dies ergibt sich bereits aus dem Schreiben des Klägers an den Beklagten vom 06.03.1998 (Bl. 177 GA). Daraus geht hervor, daß der Kläger auch mit Leistungen der Genehmigungsplanung, Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe sowie Tragwerksplanung beauftragt worden war. Es ist davon auszugehen, daß das Schreiben den Inhalt der mündlichen Vereinbarung vom 26.02.1998 wiedergibt. Zu diesem Zweck wurde es von dem Kläger erstellt und den Beklagten übersandt. Dieser wiederum beruft sich hinsichtlich der getroffenen Vereinbarungen gerade auf den Inhalt diese Schreibens; auch hat er in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2000 erklärt, daß er das Schreiben unterschrieben und an den Kläger zurückgesandt habe, die zweite Unterschrift stamme von ihm.

Überdies ergibt sich eine vollständige Beauftragung mit den gesamten Leistungen der abgerechneten Leistungsphasen auch aus dem eigenen Vortrag des Beklagten zum vereinbarten Festpreis sowie dem Verhalten der Parteien nach Vertragsschluß.

Selbst der Vortrag des Beklagten zur Ermittlung des Festpreises spricht dafür, daß nach Vorstellung der Parteien eine vollständige Beauftragung mit den abgerechneten Leistungen erfolgen sollte, auch wenn der Leistungsumfang gegenüber den in der entsprechenden Leistungsphase der HOAI vorgesehenen Umfang vermindert war: Danach ist der Festpreis wie folgt ermittelt worden: Die übertragenen Leistungen gem. § 15 Abs. Nr. 4-8 HOAI sollten entsprechend den dafür vorgesehenen Gebührensätzen der HOAI vergütet werden und zwar in voller Höhe der Gebühren für die jeweilige Leistungsphase; aufgrund der Minderleistungen sollte lediglich eine Herabstufung insoweit erfolgen, daß die Vergütung nicht auf Grundlage der Honorarzone II sondern der Honorarzone I berechnet werden sollte. Offensichtlich waren sich die Parteien über den eingeschränkten Leistungsumfang nicht dergestalt im klaren; daß sie die nicht zu erbringenden Leistungen abgrenzen und schon bei Abschluß des Vertrages ausklammern konnten. Ansonsten hätten sie bereits bei Auftragserteilung einzelne Grundleistungen oder wesentliche Teile von Grundleistungen ausgeklammert mit der Folge des § 4 Abs. 2 HOAI und nicht - wie geschehen - dem verminderten Aufwand des Klägers durch eine Herabstufung des Objektes in eine geringere Honorarzone Rechnung tragen wollen.

Hinsichtlich der Genehmigungsplanung ist aus den vom Kläger ein gereichten Unterlagen (Ordner 1) ersichtlich, daß er alle erforderlichen Leistungen erbracht hat und zwar offensichtlich im Einverständnis mit dem Beklagten. Der Kläger hat nicht nur die Überarbeitung der Pläne, sondern darüber hinaus alle weiteren zur Erlangung der Baugenehmigung erforderlichen Vorlagen erarbeitet wie: Stellplatznachweis, Baubeschreibung, Betriebsbeschreibung, Antrag auf Befreiung von der Baufluchtlinie, Berechnung der Grundflächen und Rauminhalte nach DIN 277, Lageplan; auch hat er letztlich den Bauantrag gefertigt und eingereicht. Der Beklagte macht nicht geltend, daß der Kläger insoweit ohne seinen Willen gehandelt habe; vielmehr hat er sämtliche Leistungen des Klägers, die zur Erteilung der Baugenehmigung führten, entgegengenommen und verwertet, indem er mit den genehmigten Bauarbeiten begann. Hiermit hat er zumindest schlüssig zum Ausdruck gebracht, daß alle zur Baugenehmigung führenden Leistungen seinem Willen entsprechen und entsprechend der Üblichkeit zu vergüten sind (vgl. Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, § 1 Rn. 8; Locher/Koeble/Frik, HOAI, Einl. Rn. 4).

Hinsichtlich der Vergabe ergibt sich aus dem Schreiben vom 06.03.1998 gerade nicht, daß nur die Erstellung der Leistungsverzeichnisse übertragen sein sollte. Entsprechend hat der Kläger auch - wie sich aus den von ihm eingereichten Unterlagen (Ordner 2) ergibt - Leistungen für die Vorbereitung der Vergabe erbracht. Desweiteren kann nicht davon ausgegangen werden, daß die in dem genannten Schreiben erwähnte Einschränkung für die Gewerke Heizung, Sanitär und Elektro sich auf die gesamte Leistungsphase die Vergabe betreffend erstrecken sollte; vielmehr ist anzunehmen, daß diese sich nur auf das Erstellen von Leistungsverzeichnissen beziehen sollte. Hierfür spricht schon der Umstand, daß die Leistung "Erstellen von Leistungsverzeichnissen" extra genannt wird; deren ausdrückliche Erwähnung hätte es ansonsten nicht bedurft, weil sie bereits von der "Vorbereitung der Vergabe" umfaßt ist.

Hinsichtlich der Tragwerksplanung kann aus der Streichung der Pos. 2c auf der vom Beklagten vorgelegten Kopie des Schreibens vom 06.03.1998 nicht gefolgert werden, daß die statischen Berechnungen nicht übertragen waren. Der Beklagte hat nicht unter Beweisantritt dargelegt, daß er ein Exemplar mit der offensichtlich von ihm selbst vorgenommenen Streichung dem Kläger rechtzeitig vor Erbringung der Leistung zurückgesandt hat. Vielmehr hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung behauptet, der Beklagte habe das von ihm unterschriebene Exemplar erst während dieses Rechtsstreits zurückgesandt.

Überdies ergibt sich aus den vom Kläger eingereichten Unterlagen (Ordner 3), daß der Kläger sämtliche für das Baugenehmigungs- und Prüfverfahren erforderlichen Pläne der Tragwerksplanung erstellt und vorgelegt hat, woraufhin der erforderliche Prüfvermerk des Prüfingenieurs Dipl.-Ing. M erteilt wurde. Hierzu gehören insbesondere auch die Schalpläne, die als "Bewehrungspläne" bezeichnet sind; darin sind alle notwendigen Abmessungen der auszuführenden Stahlbetonteile in Grundrissen und Schnitten dargestellt. Auch wurden zugehörige Stahllisten gefertigt. Ohne diese Ausführungspläne wäre es nicht zur Erteilung des Prüfvermerks durch den Prüfingenieur gekommen. Der Beklagte hat die vom Kläger erbrachten Leistungen durch die Umsetzung des genehmigten Bauvorhabens verwertet und damit schlüssig zum Ausdruck gebracht, daß diese Leistungen seiner Willen entsprechen und entsprechend den Vereinbarungen und der HOAI zu vergüten sind.

Demgegenüber ist der Einwand des Beklagten, es seien mit Rücksicht darauf, daß Decken und Außenwände mit Fertigbetonteilen erstellt werden sollten, von vornherein keine Leistungen der Tragwerksplanung erforderlich gewesen, unzutreffend. Auch dann bedarf es eines Nachweises der Standsicherheit des gesamten Gebäudes; dies ergibt sich auch aus dem Prüfbericht des Prüfingenieurs M (Ordner 2). Daß der Kläger insoweit für die statische Berechnung der Decken ein Programm des Fertigteileherstellers verwandt hat, zeigt nicht, daß eine Gesamtstatik überflüssig war. Entsprechend haben die Parteien auch nicht die statische Berechnung der Decken oder Außenwände aus dem Auftrag ausgeklammert.

b.

Für die beauftragten Leistungen steht dem Kläger ein Honorar zu, das sich gemäß § 4 Abs. 4 HOAI nach den jeweiligen Mindestsätzen bemißt.

Die Parteien haben eine Honorarvereinbarung gemäß § 4 I HOAI nicht wirksam getroffen. Zwar geht aus dem Schreiben vom 06.03.1998 hervor, daß die Parteien einen Festpreis von DM 30.000,- vereinbart hätten. Diese Vereinbarung ist jedoch formunwirksam, da sie zunächst - auch nach dem Vortrag des Beklagten - nur mündlich getroffen wurde. Sie ist auch nicht dadurch wirksam geworden, dass sie nachträglich schriftlich festgehalten und letztlich auch von beiden Parteien unterschrieben wurde. Die gemäß § 4 Abs. 1 HOAI nötige Schriftform ist bereits "bei Auftragserteilung" einzuhalten, was hier jedoch nicht festgestellt werden kann. Unstreitig ist zwar, daß der Kläger dem Beklagten das von ihm unterzeichnete Schreiben zeitnah übersandt hat; streitig und nicht unter Beweis gestellt ist jedoch die Behauptung des Beklagten, er habe dieses Schreiben mit seiner Unterschrift auch zeitnah an den Kläger zurückgeschickt.

c.

Eine Minderung der in § 15 Abs. 1 Nrn. 4-7 bzw. § 64 Abs. Nrn. 1-5 HOAI für die Leistungen des Klägers vorgesehenen Honorarsätze nach § 5 Abs. 2 HOAI erfolgt nicht.

Soweit der Beklagte geltend macht, der Kläger habe die Leistungen der Genehmigungsplanung nur in geringem Umfang erbringen müssen, weil er selbst wesentliche Teile dieser Leistungsphase selbst erbracht habe, insbesondere die Zeichnungen für die Genehmigungsplanung selbst erstellt und alle nötigen Abstimmungen mit den Behörden vorgenommen habe, führt dies nicht zu einer Honorarminderung nach § 5 II HOAI. Zum einen ging wohl auch der Beklagte nicht davon aus, daß seine Pläne bereits als Genehmigungspläne anzuerkennen seien; ansonsten hätte es der Überarbeitung durch den Kläger nicht bedurft. Zum anderen greift § 5 Abs. 2 HOAI nur im Falle bewußter Auftragsbeschränkung ein, wenn sich die Vertragspartner über einen in diesem Sinne eingeschränkten Leistungsumfang des Auftragnehmers im klaren sind. Daran fehlt es, wenn die Planungsaufgabe durch Vorleistungen des Auftraggebers erleichtert wird, ohne daß die Vertragspartner eine teilweise Nichtübertragung ausdrücklich vereinbart haben. Dies ist häufig dann der Fall, wenn sich - wie hier - die vom Auftraggeber erbrachten Eigenleistungen nicht so abgrenzen lassen, daß einzelne Leistungen schon bei Abschluß des Vertrages ausgeklammert werden können, und deshalb eine Übertragung aller Leistungen erfolgt. Dem verminderten Auftragsumfang kann dann - wie auch hier beabsichtigt - nur durch eine entsprechende Vereinbarung des Honorars Rechnung getragen werden (vgl. Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, § 5 Rn. 16).

Entsprechendes gilt für die Leistungen bei der Tragwerksplanung. Hier macht der Beklagte geltend, daß die Leistungen des Klägers sich wegen der Verwendung von Fertigbetonteilen für die Deckenplatten und Außenwände von vornherein nur auf die Fundamente, Bodenplatte und einen Unter/Überzug sowie eine tragende Säule für diesen bezogen hätten. Ob und inwieweit hier Teile der statischen Berechnung durch andere Auftragnehmer erbracht werden sollten (Standsicherheitsnachweis für Fertigbetonteile) oder objektiv unnötig waren (Statik für konventionelle Mauerwände), mag letztlich dahinstehen. Zum einen macht die Errichtung des Gebäudes mit Fertigbetonteilen - wie bereits dargelegt - nicht die Erstellung einer Gesamtstatik entbehrlich. Zum anderen kommt auch in solchen Fällen, in denen Leistungen von anderen Unternehmern erbracht werden oder objektiv unnötig sind, eine Honorarminderung nach § 5 Abs. 2 HOAI nur dann in Betracht, wenn diese Grundleistungen oder wesentliche Teile davon ausdrücklich nicht übertragen worden sind (vgl. Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, § 5 Rn. 17). Eine Honorarminderung nach § 5 Abs. 3 HOAI greift nicht ein, weil nicht ersichtlich ist, daß der Kläger durch die Erbringung der Standsicherheitsnachweise für die Fertigbetonteile entlastet worden ist.

Dem entstandenen Honoraranspruch steht nicht entgegen, daß der Kläger den Architektenvertrag vorzeitig durch Kündigung beendet hat.

Insoweit mag es letztlich dahin stehen, ob der Kläger den Vertrag berechtigterweise oder unberechtigterweise kündigte. Selbst für den Fall der unberechtigten Kündigung - für die hier angesichts der Pflicht zur Kooperation der Vertragspartner einiges spricht (vgl. BGH BauR 2000, 409 ff; BauR 1989, 626 ff)- stünde dem Kläger eine Vergütung für von ihm erbrachte und von dem Beklagten auch verwertete Leistungen zu. Dies gilt nicht nur für vollständig erbrachte Leistungsphasen (vgl. OLG Düsseldorf, BauR 1998, 880, 881), sondern auch für selbständige Teile davon, wenn diese verwertet wurden; dann nämlich waren diese Leistungen für den Beklagten nicht wertlos, weil sie nach der Kündigung nicht neu erbracht werden mußten.

Die mit der streitbefangenen Rechnungsforderung abgerechneten Leistungen der Genehmigungsplanung, Ausführungsplanung, Vorbereitung der Vergabe und Mitwirkung bei der Vergabe - insoweit aber nur betreffend die Maurer- und Stahlbetonarbeiten - sowie die Leistungen der Tragwerksplanung wurden vom Kläger im Wesentlichen vollständig erbracht. Dies ergibt sich - wie bereits dargelegt - aus den vom Kläger vorgelegten Unterlagen (Ordner 1,2,3). Diese Leistungen hat der Beklagte bei der Fortführung des Bauvorhabens nach der Kündigung des Klägers auch verwertet; nicht ersichtlich ist, daß er Teile dieser Leistungen hätte neu erbringen (lassen) müssen.

e.

Der Höhe nach berechnet sich der Honoraranspruch für die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen wie folgt:

§ 15 Abs. 1

Leistungsphase 4: bei anrechenbaren Kosten von DM 630.000,- 6 % von DM 53.604,- DM 3.216,24

Leistungsphase 5, 6, 7: bei anrechenbaren Kosten von DM 707.085,27 37 % von DM 58.317,- DM 21.577,29

§ 64 Abs. 1, § 65

Leistungsphasen 1-5 bei anrechenbaren Kosten von DM 179.387,41 97 % von DM 13.680,- DM 13.296,66 DM 38.090,19 + 16 % MWSt DM 6.094,43 DM 44.184,62 - Zahlungen DM 4.060,-- DM 5.800,-- Resthonorar DM 34.324,62

Das Bauvorhaben ist selbst nach dem Vortrag des Beklagten in die Honorarzone II einzustufen.

Als anrechenbare Kosten sind für die Leistung nach die gemäß Schreiben des Klägers vom 25.06.1997 gegenüber dem Beklagten mitgeteilten geschätzten Kosten in Höhe von DM 630.000,- zugrunde zu legen. Zwar hat sich das Honorar für diese Leistungsphase gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 1 HOAI an der Kostenberechnung zu orientieren. Hier ist jedoch zu berücksichtigen, daß der Kläger nicht verpflichtet war, eine Kostenberechnung zu erstellen; diese war in der Leistungsphase 3 zu erstellen, mit der der Kläger jedoch unstreitig nicht beauftragt war. Unter diesen Umständen kann der Kläger auch nicht mittelbar aus gebührenrechtlichen Gründen dazu gezwungen werden, nachträglich eine Kostenberechnung zu erstellen (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI, § 10 Rn. 7, 10). Auch ist er nicht verpflichtet, einen entsprechenden Auskunfts- bzw. Herausgabeanspruch gegen den Beklagten geltend zu machen, weil nicht ersichtlich ist, daß überhaupt durch den Beklagten selbst oder einen Dritten eine Kostenberechnung erstellt worden ist. Auch ist nicht ersichtlich, daß die sich daraus möglicherweise ergebenden Kosten geringer gewesen wären als die hier berücksichtigten Kosten von DM 630.000,-; die vom Beklagten vorgetragene Änderung des Planvorhabens von 2 auf 1 1/2-geschossige Bauweise muß - infolge der aufwendigeren Dachkonstruktion - nicht zwingend auch zu einer geringeren Kostenberechnung führen, zumal die Kosten nach dem Kostenanschlag sogar höher sind.

Für die Leistungen nach § 15 Abs. 1 Nr. 5-7 HOAI sind die vom Kläger in der Honorarrechnung zugrunde gelegten, anrechenbaren Kosten in Höhe von DM 707.085,27 jedenfalls nicht zu hoch. Sie geben - wenn möglicherweise auch nicht vollständig - die spätestens mit Abschluß der Leistungsphase 7 erfaßbaren, voraussehbaren Kosten wieder und liegen deutlich unter den im Schreiben des Klägers vom 29.05.1998 mitgeteilten voraussichtlichen Kosten. Die einzelnen Positionen werden von dem Beklagten nicht substantiiert angegriffen.

Entgegen der Berechnung des Klägers sind die soeben genannten anrechenbaren Kosten in voller Höhe auch für die Leistungsphase zugrunde zu legen. Dem Umstand, daß die Leistungen sich in dieser Phase nur auf die Maurer- und Stahlbetonarbeiten bezogen, ist durch eine Reduzierung des maßgeblichen Honorarsatzes um 50 % auf 2 % Rechnung zu tragen. Wenn infolge einer Kündigung von einer Leistungsphase nur Teilleistungen erbracht worden sind, ist - regelmäßig - der für die Leistungsphase vorgesehene Gebührensatz um den Wert der nicht erbrachten Leistung zu mindern; dieser wiederum ist nach § 287 ZPO zu schätzen (vgl. OLG Köln, BauR 1992, 668; Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, § 8 Rn. 43). Der Wert der nicht erbrachten Leistungen des Klägers im Rahmen der Mitwirkung bei der Vergabe wird auf etwa 50 % geschätzt, weil die erbrachten Leistungen betreffend die Rohbauerstellung im Verhältnis zu den Kosten des Ausbaus mit etwa 50 % zu bewerten sind.

2.

Der restliche Honoraranspruch des Klägers ist auch fällig gemäß § 8 Abs. 1 HOAI.

Bei vorzeitiger Vertragsbeendigung setzt die Fälligkeit nicht die vertragsgemäße Erbringung der gesamten vertraglichen Leistungen voraus, da der Anspruch des Auftraggebers auf diese mit der Kündigung erloschen ist. Der Auftragnehmer kann vielmehr gleich nach Kündigung sein Honorar in Rechnung stellen (vgl. Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, § 8 Rn. 23).

Die Honorarrechnung des Klägers ist auch prüffähig. Dem steht nicht entgegen, daß die Leistungsphasen 1-4 und 5-9 nicht getrennt nach den dafür in § 10 HOAI vorgesehenen Kostenermittlungsarten berechnet worden sind. Die Aufstellung der vom Kläger berücksichtigten Kosten versetzt den Beklagten in die Lage, zu überprüfen, ob die Schlußrechnung sachlich und rechnerisch richtig ist, er kann ihr entnehmen, welche Leistungen im einzelnen berechnet worden sind und auf welchem Weg und unter Zugrundelegung welcher Parameter die Berechnung vorgenommen worden ist. Die einzelnen Positionen greift der Beklagte nicht substantiiert an. Unter diesen Umständen wird zwar die Berechnung des Honorars. möglicherweise falsch sein, die Rechnung selbst jedoch bleibt prüffähig.

3.

Die Honorarforderung des Klägers ist durch die von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten, unter Ziffer 7 im Tatbestand aufgeführte Schadensersatzforderungen teilweise, in Höhe von DM 2601,30 erloschen.

Der Beklagte hat - jedenfalls in Verbindung mit dem vorgelegten Foto (Bl. 196 unten GA)- nachvollziehbar dargelegt, daß die Sparren im Bereich des Windfangs eine andere Form und Dimension haben mußten, dies aber bei der Fertigung der Sparren des Satteldaches nicht berücksichtigt worden sei, weil der Kläger keine Detailzeichnungen erstellt habe. Die Sparren hätten daher nachträglich vor Ort geändert werden müssen mit einem Aufwand von DM 2601,30. Hierzu hat der Kläger nicht mehr Stellung genommen, insbesondere auch die Höhe der angesetzten Änderungskosten nicht bestritten.

Der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung bedurfte es vor Geltendmachung des Schadensersatzanspruches nicht, weil nach Fertigstellung des Gebäudes eine Nachbesserung ohnehin nicht mehr in Betracht kommt.

III.

Die unter den Ziffern 2, 4, 5, 6 und 8 im Tatbestand aufgeführten, vom Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche führen nicht zum Erlöschen der Klageforderung. Es kann nicht festgestellt werden, daß der Kläger insoweit dem Beklagten gegenüber ersatzpflichtig ist.

1. (Ziffer 2)

Der Beklagte legt zwar dar, daß der vom Kläger geplante Überstand der Sandwich-Betonfertigteil-Fassade über die Streifenfundamente von 2 cm zu gering gewesen sei, da aufgrund von Unebenheiten des Betonsockel immer damit gerechnet werden müsse, daß der Überstand tatsächlich nicht gegeben ist. Dieser Mangel hätte indes - worauf der Beklagte zu Recht hinweist - im Rahmen der Objektüberwachung durch geeignete Maßnahmen aufgefangen werden können und müssen. Die Objektüberwachung hat aber der Kläger weder ausgeführt noch berechnet; diese wurde vielmehr entweder von dem Beklagten selbst oder von einem Dritten ausgeführt, so daß der entstandene Schaden letztlich nicht dem Kläger zugerechnet werden kann.

2. (Ziffer 4)

Soweit der Beklagte rügt, die Jalousiekästen seien mangels Detailplanung zu gering dimensioniert und ohne Wärmedämmung ausgeführt worden, behauptet der Kläger, er habe gar keine Jalousiekästen geplant. Dem tritt der darlegungs- und beweispflichtge Beklagte nicht substantiiert entgegen.

3. (Ziffer 5)

Hinsichtlich der nicht eingeplanten zwei Deckendurchbrüche für die Leitungsdurchführung und vier Attika-Durchbrüche für die Dachentwässerung ist der Vortrag des Beklagten nicht ausreichend substantiiert. Der Verweis des Beklagten auf die vom Kläger erstellten Pläne ist nicht geeignet, die vom Kläger behauptete Änderung der Planung durch den Beklagten von außenliegende in innenliegende Entwässerungsrinnen zu widerlegen. Die Pläne des Klägers dokumentieren die Planung vor dem Änderungswunsch des Beklagten. Der Verweis darauf, daß es um Aussparungen für die Flachdachentwässerung gehe, ist ebenfalls nicht hinreichend substantiiert; es hätte der genauen Bezeichnung der Durchbrüche bedurft.

3. (Ziffer 6)

Soweit der Beklagte behauptet, die Detail-Skizzen für die Distanzstücke des Satteldaches in Form von Schnitten seien vom Kläger nicht präzise bemaßt und daher vom Stahlbauer falsch verstanden worden, hat der Beklagte jedenfalls nicht unter geeigneten Beweis gestellt, daß die Skizze des Klägers objektiv mißverstanden werden konnte. Der angebotene Beweis durch Zeugnis des Herrn G war nicht zu erheben, da er auf eine unzulässige Ausforschung über die Beschaffenheit der Skizze hinausgelaufen wäre; die Skizze selbst hat der Beklagte nicht vorgelegt.

5. (Ziffer 8)

Hinsichtlich des nachträglichen Einbaus der Türschwellen hat der Beklagte zwar nachvollziehbar dargelegt, daß es des Einbaus der Schwellen bedurfte. Er hat jedoch nicht dargelegt, daß der geltend gemachte Aufwand erforderlich war; nicht nachvollziehbar bleibt, daß der Einbau der fehlenden Schwellen einen Aufwand erforderte, der 150% über den Sowieso-Kosten liegt.

IV.

Über die im Tenor genannten, im Tatbestand unter Ziffern 1 und 3 aufgeführten Schadensersatzansprüche war dem Senat eine Entscheidung nicht möglich, da es zu ihrer Beurteilung weiterer Aufklärung bedarf. Insoweit war ein Vorbehalt in das Urteil aufzunehmen und die Sache in entsprechender Anwendung der §§ 304, 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zur weiteren Verhandlung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

§ 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist innerhalb seines unmittelbaren Anwendungsbereiches entsprechend anzuwenden, wenn erst das Berufungsgericht der erstinstanzlichen Klage stattgibt und ein Vorbehaltsurteil erläßt, weil den Parteien auch für das Nachverfahren zwei Instanzen zur Verfügung stehen sollen. Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar auf Vorbehaltsurteile nach § 302 ZPO, weil das Vorbehaltsurteil im Urkunden- und Wechselprozeß und das, Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO einander gleichen: beides sind auflösend bedingte Urteile; der Rechtsstreit bleibt, soweit der Vorbehalt reicht, anhängig; sollte sich das Urteil im Nachverfahren infolge durchgreifender Aufrechnung als ganz oder teilweise unrichtig herausstellen, ist es aufzuheben und die Klage ganz oder teilweise abzuweisen (vgl. Münchner-Kommentar-Rimmelspacher, ZPO, § 538 Rn. 23f mwN). Gerade dies rechtfertigt es aber auch, § 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO entsprechend nicht für erstinstanzliche Urteile nach § 302 (so Münchner Kommentar-Rimmelspacher, ZPO, § 538 Rn. 24) anzuwenden, sondern in gleichem Umfang wie im Urkunden- und Wechselprozeß, mithin auch dann, wenn erstmals in der Berufungsinstanz ein Vorbehaltsurteil nach § 302 ZPO ergeht (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 1973, 856f; LAG Düsseldorf, DB 1975 S. 2040; Stein-Jonas-Grunsky, § 538 Rn. 29). Dem steht das Urteil des BGH NJW 1985, 1394, 1396 f nicht entgegen; dort wurde die Zurückverweisung entsprechend § 538 Abs. 1 Nr. 4 ZPO durch das Berufungsgericht, welches erstmals ein Vorbehaltsurteil erließ, nur deshalb aufgehoben, weil ansonsten unzweckmäßigerweise ein Teil der Klageforderung durch das Berufungsgericht, und die Aufrechnung kraft Zurückverweisung durch das erstinstanzliche Gericht zu prüfen gewesen wären; eine generelle Ablehnung der entsprechenden Anwendung des § 538 Abs. 1 Nr. 4 auf erstmals zweitinstanzliche Vorbehaltsurteile läßt sich dem Urteil - entgegen Münchner Kommentar-Rimmelspacher, aaO - nicht entnehmen.

Für die beiden vorbehaltenen Schadensersatzansprüche gilt:

1. (Ziffer 1)

Soweit der Beklagte geltend macht, die Höhenquote für das Gebäude sei zu tief festgelegt bzw. die an den Gehweg zur D straße angrenzende nord-östliche Fassade hätte mit einem entsprechenden Feuchtigkeitsschutz versehen werden müssen, ist die zwischen den Parteien streitige Frage zu klären, wer letztlich die Höhenlage des Objektes festgelegt hatte. Sollte dies im Rahmen der Vor- oder Entwurfsplanung, die der Beklagte selbst erstellt hatte, erfolgt sei, wäre dem Beklagten jedenfalls ein erhebliches Mitverschulden anzulasten.

2. (Ziffer 3)

Hinsichtlich der unzureichenden Stahlwechsel für die Stahltreppe kann dem Kläger zwar nicht gefolgt werden, soweit er seine Verantwortlichkeit deshalb verneint, weil die Treppe von einem Bekannten des Beklagten habe geplant werden sollen. Auch dann hätte es - worauf der Beklagte zutreffend hinweist - dem Kläger oblegen, eine ordnungsgemäße Anbindung der Treppe an die Decken und Wände sicherzustellen. Es ist jedoch aufzuklären, ob die Deckenplatten ausreichend tragfähig waren und ob die Umkonstruktion der Treppe sowie die Stemmarbeiten erforderlich waren.

Der zugesprochene Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 S. 1 BGB. Der Beklagte ist mit der Zahlung des zugesprochenen Honorars nach Ablauf der ihm im Mahnschreiben vom 21.12.1998 gesetzten Zahlungsfrist in Verzug geraten; er befindet sich mithin ab dem 06.01.1999 in Verzug, wie dies auch der Kläger bereits in der Klageschrift zutreffend beurteilt hat. Für die vor dieser Zeit, ab dem 24.12.1998 begehrten Zinsen fehlt es an einer rechtlichen Grundlage.

VI.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 546 Abs. 1 S. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt:

DM 34.437,51 Klageforderung +DM 19.834,50 Aufrechnungsforderungen, § 19 II GKG, § 322 II ZPO DM 54.272,01 Gesamt

Die Beschwer des Klägers beträgt DM 34.324,62. Die Beschwer des Beklagten beträgt DM 51.557,82.

Ende der Entscheidung

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