Judicialis Rechtsprechung

Übernimmt es der bisherige Geschäftsführer einer Tagungs- und Kongresservice GmbH nach seinem Ausscheiden, die von der neuen Geschäftsführung nicht fortgesetzten Geschäfte der GmbH in deren Auftrag und unter deren Namen, aber auf eigene Rechnung in dem von ihm unter der gleichen Anschrift betriebenen Reisebüro abzuwickeln, so haftet er für Zahlungen, die Kunden der GmbH für bei ihr angemietete Hotelzimmer geleistet haben, nicht wegen Firmenfortführung nach § 25 HGB.

2.

Soweit die GmbH mit ihren Geschäftspartnern keine Reisevermittlungsverträge, sondern Mietverträge für von ihr zu charternde Hotelschiffe abgeschlossen hat, ist der frühere Geschäftsführer und spätere Bevollmächtigte der GmbH mangels einer Vermögensbetreuungspflicht nicht nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 2, zweite Alt. StGB wegen Untreue schadensersatzpflichtig, wenn er die von den Geschäftspartnern geleisteten Vorauszahlungen nicht für die Charterung der Hotelschiffe eingesetzt hat.

4 U 94/01

Verkündet am 04. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 23. Oktober 2001 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. S, des Richters am Oberlandesgericht Dr. R und der Richterin am Landgericht P

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 15. Januar 2001 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal wird im Verhältnis zum Beklagten zu 2) zurückgewiesen, nachdem sie gegenüber der Beklagten zu 1) zurückgenommen worden ist.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung des Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 12.000 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte zu 2) vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Sicherheitsleistungen können jeweils auch durch Bankbürgschaft erbracht werden.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückerstattung der von ihr erbrachten Zahlungen für die Anmietung von Hotelzimmern auf zwei Hotelschiffen während der Zeit der Messe DRUPA 2000 in Düsseldorf in Anspruchs.

Die Erstbeklagte befasste sich mit der Durchführung von Tagungen und Kongressen aller Art. Ihre Alleingesellschafterin war bis Anfang des Jahres 2000 die Ehefrau des Beklagten zu 2), Frau J H. Sie verkaufte ihre Geschäftsanteile an der Erstbeklagten im Februar 2000 an eine Firma AMC A-M-C GmbH. Bis zum 29. Februar 2000 war der Beklagte zu 2) als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Erstbeklagten im Handelsregister eingetragen, sodann vom 29. Februar 2000 bis 30. Mai 2000 ein Herr R W und seit dem 30. Mai 2000 ein Herr L S C.

Der Beklagte zu 2) betreibt und betrieb unter der gleichen Geschäftsadresse wie früher die Erstbeklagte, in E unter der Firma Reisebüro H H ein Reisebüro.

Im Juli 1999 buchte die Klägerin bei der Beklagten zu 1) für die Zeit vom 17. bis 31. Mai 2000 sechs Doppelkabinen auf dem Hotelschiff MS V in D (GA 46 ff.). Aufgrund eines Angebotes der Beklagten zu 1) vom 9. Februar 2000 (GA 54) buchte die Klägerin des weiteren im März 2000 (GA 56 ff.) in der Zeit vom 16. Mai bis 1. Juni 2000 zehn Kabinen auf dem Hotelschiff MS S und weitere sechs Kabinen für die Nacht vom 31. Mai/1. Juni 2000 auf der MS V. Den Gesamtreisepreis für die vorgenannten Buchungen in Höhe von 153.584,48 DM zahlte die Klägerin in mehreren Teilbeträgen an die Beklagte zu 1) (vgl. Aufstellung Bl. 9 der Klageschrift), wobei teils bereits geleistete Vorauszahlungen auf frühere, zwischenzeitlich stornierte Hotelbuchungen verrechnet wurden.

Am 8. Mai 2000 brachte die Klägerin bei der Eignerin des Schiffes MS V, der Firma T R L B V, in Erfahrung, dass der Beklagte zu 2) über sein Reisebüro zwar die MS V für die Zeit der D angemietet hatte, bis dato aber weder von der Beklagten zu 1) noch dem Beklagten zu 2) der vereinbarte Charterpreis gezahlt worden sei (GA 12). Unter dem 9. Mai 2000 forderte die Klägerin daher per Fax beide Beklagte unter Fristsetzung zur Vorlage der Buchungsbestätigungen für die MS V und der Nachweise der erfolgten Zahlung an den Schiffseigner auf (GA 78 ff.). Nach erfolglosem Fristablauf erklärte sie am 11. Mai 2000 die fristlose Kündigung des Vertrages über die Buchung der Hotelzimmer auf der MS V (GA 95 ff.).

Die Hotelkabinen auf der MS S standen der Klägerin während der Messe nur in der Zeit vom 17. bis 31. Mai 2000, nicht aber - wie bei der Beklagten zu 1) gebucht - auch am 16. Mai 2000 und bis zum 1. Juni 2000 zur Verfügung. Die Eignerin der MS S, die Firma O E GmbH, teilte der Klägerin hierzu unter dem 9. Mai 2000 (GA 105) mit, das Schiff sei von dem Beklagten zu 2) nur für die Zeit vom 17. bis 31. Mai gechartert und bezahlt worden.

Entgegen der Ankündigung in ihrem schriftlichen Angebot vom 9. Februar 2000 (GA 54) hielt die Beklagte zu 1) für die gecharterte MS S auch keine Anlegestelle an der T H Brücke nahe dem Messegelände bereit. Der Beklagte zu 2) hatte am 19. April 2000 (GA 64) bei der W F D einen entsprechenden Bootssteiger für die Zeit vom 17. bis 31. Mai 2000 angemietet. Da aber weder die Beklagte zu 1) noch der Beklagte zu 2) innerhalb der von der Vermieterin gesetzten Frist den Mietpreis entrichteten, mietete die Klägerin diesen Steiger schließlich selbst an und zahlte hierfür an die W F D 24.360,00 DM.

Die Klägerin hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Rückzahlung des von ihr entrichteten Reisepreises für die nicht gewährten Leistungen wie folgt in Anspruch genommen:

Buchung der Zimmer auf der MS V: 50.019,66 DM Buchung der MS S für den 16. Mai und 1. Juni 2000 (2 x 6.472,80 DM) 12.945,60 DM Anmietung des Anlegersteges (16 Tage x 1.500,00 DM zuzüglich MwSt) 27.840,00 DM insgesamt: 90.805,26 DM.

Zur Mithaftung des Beklagten zu 2) hat die Klägerin vorgetragen: Der Beklagte zu 2) sei der Schuld der Erstbeklagten beigetreten. Denn die Firma AMC A M C GmbH habe den Geschäftsanteil der Erstbeklagten nur zum Zweck des Erwerbes eines GmbH-Mantels übernommen, ohne Interesse an der Weiterführung des Geschäftsbetriebes zu haben. Aus diesem Grund sei mit dem Beklagten zu 2) vereinbart worden, dass dieser sämtliche laufenden Geschäfte der Beklagten zu 1) auf eigene Rechnung über das von ihm unter der Firma "Reisebüro H H" betriebene Reisebüro weiterführen und abwickeln sollte. Entsprechend sei dem Beklagten zu 2) am 16. Februar 2000 (GA 144) - was unstreitig ist - von der neuen Geschäftsführung der Erstbeklagten eine umfassende Vollmacht zur Abwicklung der laufenden Geschäfte erteilt worden, damit dieser nach außen weiter unter der Firma der Beklagten zu 1) habe auftreten können.

Die Zahlungsverpflichtung des Beklagten zu 2) folge des weiteren aus § 25 Abs. 1 HGB. Er habe - wie ausgeführt - die Rechte und Pflichten aus den laufenden Geschäften der Erstbeklagten nebst deren Geschäftsbetrieb übernommen und unter ihrer Firma gehandelt. Dies belege die zwischen ihr, der Klägerin, und der Erstbeklagten im März 2000 geführte Korrespondenz (vgl. Anlagen K 17, K 18 und K 20, GA 58 ff., 62), die für die Erstbeklagte von einem Herrn J C unterzeichnet worden sei, der - jedenfalls seit Ende Februar 2000 (GA 174) - Mitarbeiter des Reisebüros des Beklagten zu 2) sei.

Schließlich hafte der Beklagte zu 2) für den ihr aus der Nichtgewährung der Reiseleistungen entstandenen Schaden auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1, zweite Alternative StGB. Der Beklagte zu 2) habe von ihr, der Klägerin, in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Erstbeklagten bis zum 28. Februar 2000 insgesamt 121.872,28 DM und in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter der Beklagten zu 1) im März 2000 gemäß der Rechnung vom 8. März 2000 (Anlage K 17, GA 58) weitere 31.722,20 DM vereinnahmt. Aufgrund der zwischen ihr, der Klägerin, und der Beklagten zu 1) geschlossenen Reisevermittlungsverträge sei der Beklagte zu 2) verpflichtet gewesen, hereingenommene Gelder zweckgebunden für die Buchung und Bezahlung der Hotelzimmer zu verwenden.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 90.805,26 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem, jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte zu 1) hat sich gegen die Klage nicht verteidigt und im Termin zur mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2000 nicht vertreten lassen.

Der Beklagte zu 2) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet: Er habe nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer weder den Geschäftsbetrieb der Erstbeklagten noch deren Büroausstattung übernommen. Von der ihm - nur rein vorsorglich - seitens der Erstbeklagten am 16. Februar 2000 erteilten Vollmacht habe er keinen Gebrauch gemacht, weil die Abwicklung laufender Geschäfte durch den Sachbearbeiter der Erstbeklagten, Herrn C der anders als er der englischen Sprache mächtig sei, vorgenommen worden sei.

Mit seinem am 15. Januar 2000 verkündeten Teilversäumnis- und Schlussurteil hat das Landgericht die Beklagte zu 1) auf ihre Säumnis zur Zahlung von 62.965,26 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bank seit dem 28. August 2000 verurteilt. Die weitergehende Klage gegen die Beklagte zu 1), nämlich bezüglich der geltend gemachten Anlegermiete für die MS S in Höhe von 27.840,00 DM, und die gegen den Zweitbeklagten gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Anspruch auf Zahlung der 27.840,00 DM sei unschlüssig, weil die Klägerin insoweit keine Leistung auf fremde Schuld, sondern eine eigene Verbindlichkeit getilgt habe. Für eine Haftung des Zweitbeklagten bezüglich der Rückgewahrforderungen der Klägerin fehle es an einer gesetzlichen Grundlage. Eine Haftung aus § 25 Abs. 1 HGB scheide aus, da eine Übertragung des von der Erstbeklagten geführten Handelsgeschäftes auf den Zweitbeklagten nicht erfolgt sei. Auch für einen Schuldbeitritt des Beklagten zu 2) sei nichts ersichtlich. Der von der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) erhobene Vorwurf der Untreue gemäß § 266 StGB sei nach ihrem eigenen Sachvortrag nicht haltbar, weil zwischen den Parteien keine vertraglichen Beziehungen bestanden hatten, aufgrund derer er zur Vermögensbetreuung gegenüber der Klägerin hatte verpflichtet sein können. Vermögensbetreuungspflichten habe der Beklagte zu 2) vielmehr nur gegenüber der Erstbeklagten übernommen.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin zunächst unbeschränkt Berufung eingelegt. Die gegen die Erstbeklagte gerichtete Berufung hat sie jedoch mit ihrer Berufungsbegründung vom 17. April 2000 zurückgenommen, nachdem ihr bekannt geworden war, dass die Beklagte zu 1) einen Insolvenzantrag gestellt hatte, der mangels Masse abgewiesen wurde.

Mit ihrer Berufung verfolgt sie die Verurteilung des Beklagten zu 2) nur in Höhe eines Betrages von 87.325,25 DM weiter. Insoweit ermäßigt die Klägerin ihren Klageanspruch, weil sie - anders als in erster Instanz - wegen der ihr von der Beklagten zu 1) nicht zur Verfügung gestellten Anlegestelle nur noch den ihrerseits an die W F D gezahlten Mietpreis in Höhe von 24.360,00 DM als Schadenersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung geltend macht.

Die Klägerin nimmt auf ihr erstinstanzliches Vorbringen Bezug und ist der Auffassung, das Landgericht habe zu Unrecht ohne Beweisaufnahme eine Mithaftung des Beklagten zu 2) verneint. Es habe im Sinne von § 25 Abs. 1 HGB ein Wechsel des Unternehmensträgers von der Erstbeklagten GmbH auf den Zweitbeklagten stattgefunden, wobei die Erstbeklagte als Veräußerer ihren Geschäftsbetrieb gänzlich eingestellt habe, was die vom Beklagten zu 2) selbst veranlasste Gewerbeabmeldung bei der Stadt E zum 18. Februar 2000 (GA 239) belege. Dass der Beklagte zu 2) nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Beklagten zu 1) die Abwicklung der von der Erstbeklagten geschlossenen Vertrage übernommen habe, ergebe sich aus nachfolgenden unstreitigen Indizien: In der 19. Kalenderwoche 2000 habe ihr - der Klägerin - Mitarbeiter, Herr B, mit Herrn C telefoniert, der das Gespräch an den Beklagten zu 2) durchgestellt habe. Gegenstand des Telefonates seien die Buchung der Hotelzimmer auf der MS V und der MS S sowie die Anmietung des Steigers gewesen. Sodann habe der Beklagte zu 2) ihr per Fax vom 8. und 9. Mai 2000 (Anlage K 29, GA 113/114) bestätigt, dass die MS S zur Verfügung stehe. Schließlich sei es der Beklagte zu 2) gewesen, der den Reisepreis für die MS S am 9. Mai 2000 an die Schiffseignerin überwiesen habe.

Darüber hinaus behauptet die Klägerin, bei der in der Endabrechnung vom 8. März 2000 (Anlage K 17, GA 58/59) angegeben Kontoverbindung bei der D Bank, an die sie die Restzahlung von 31.722,20 DM überwiesen habe, handele es sich um die Bankverbindung des Reisebüros des Beklagten zu 2).

Zudem habe der Zweitbeklagte auch die Geschäftsräume und die Büroeinrichtung von der Beklagten zu 1) übernommen.

Weiterhin ist die Klägerin der Auffassung, die Haftung des Beklagten zu 2) ergebe sich auch aus einem mit der Erstbeklagten vereinbarten Schuldbeitritt, weil er ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Abwicklung der Verträge gehabt habe sowie aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1, 2. Alternative StGB.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des am 15. Januar 2001 verkündeten Urteils der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an sie, die Klägerin, 87.325,26 DM nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszinssatz der Deutschen Bundesbank ab dem 28. August 2000 zu zahlen, und zwar in Höhe von 62.965,26 DM nebst Zinsen als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1).

Der Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt dem angefochtenen Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Sachvortrages bei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat - soweit über sie nach Rücknahme des Rechtsmittels gegen die Beklagte zu 1) und Teilrücknahme der Berufung gegen den Beklagten zu 2) noch zu entscheiden ist - in der Sache keinen Erfolg.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten zu 2) kein Anspruch auf Zahlung von 87.325,26 DM zu. Eine Mithaftung des Beklagten zu 2) für die Verbindlichkeiten der Erstbeklagten ist unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegeben.

1.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) wegen eines Geschäftserwerbs der Erstbeklagten unter Firmenfortführung nach § 25 Abs. 1 HGB greift nicht durch. Dies setzte voraus, dass der Beklagte zu 2) das Handelsgeschäft der Beklagten zu 1) durch Rechtsgeschäft erworben und unter der bisherigen Firma fortgeführt hätte. Das bloße Handeln unter einer fremden Firma reicht insoweit nicht aus. Maßgeblich ist vielmehr, dass jedenfalls der Kern des Unternehmens rechtsgeschäftlich auf den Erwerber übertragen wird, so dass der Unternehmensträger wechselt (vgl. BGH NJW 1982, 1647; OLG Hamm NJW-RR 1995, 734; Münchener Kommentar-Lieb, § 25 HGB, Rdnr. 40; Baumbach/Duden/Hopt, 30. Aufl., § 25 HGB, Rdnr. 4). Einen rechtsgeschäftlichen Unternehmenserwerb seitens des Beklagten zu 2).unter Fortführung der bisherigen Firma hat die Klägerin indes nicht schlüssig dargelegt.

a)

Auch nachdem die AMC A-M-C GmbH am 16. Februar 2000 die Geschäftsanteile der Beklagten zu 1) von der Ehefrau des Beklagten zu 2) erworben hatte, blieb Trägerin dieses Unternehmens weiterhin die Erstbeklagte, die - ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Handelsregisterauszuges (GA 29) - unverändert unter ihrer Firma an ihrem bisherigen Firmensitz die bestehenden Geschäfte weiter betrieb.

Etwas anderes folgt nicht aus der von der Klägerin vorgelegten Vollmachtsurkunde vom 16. Februar 2000 (GA 144), die der neue Geschäftsführer der Beklagten zu 1), Herr R W, dem Zweitbeklagten erteilt hatte. Diese spricht sogar eher gegen eine Übertragung des Unternehmens der Erstbeklagten auf den Zeitbeklagten. Denn im Falle eines Wechsels des Unternehmensträgers hätte es einer Bevollmächtigung des Beklagten zu 2) nicht bedurft.

Der Klägerin kann auch nicht darin gefolgt werden, die Vollmacht sei nur zum Schein erteilt worden. Sie macht selbst geltend, der neue Geschäftsführer der Beklagten zu 1), Herr W, habe mit dem Beklagten zu 2) im Zusammenhang mit der Vollmachtserteilung vereinbart, dieser könne die noch laufenden Geschäfte der Erstbeklagten für eigene Rechnung - aber noch unter der Firma der Erstbeklagten - abwickeln, ohne dies gegenüber den Kunden offen legen zu müssen. Damit sollte vereinbarungsgemäß im Außenverhältnis nach wie vor die Erstbeklagte berechtigt und verpflichtet werden, wozu dem Zweitbeklagten, falls dies zum Nachweis seiner Handlungsbefugnis erforderlich sein sollte, die Vollmachtsurkunde erteilt wurde. Die durch die Bevollmächtigung erzielten Rechtswirkungen im Außenverhältnis waren daher - auch nach dem Sachvortrag der Klägerin - von dem Geschäftsführer der Erstbeklagten und dem Zweitbeklagten gewollt, was der Annahme einer Scheinvollmacht entgegensteht.

Eine Unternehmensübertragung von der Erst- auf den Zweitbeklagten lässt sich schließlich nicht daraus herleiten, dass der Beklagte zu 2) gegenüber dem Gewerbeamt der Stadt E mit Wirkung ab 18. Februar 2000 die Betriebsaufgabe der Erstbeklagten anzeigte (GA 239). Wie die Klägerin selbst einräumt (GA 284), kommt der Gewerbeabmeldung als solcher keine rechtserzeugende Wirkung zu. Sie ist - auch wenn sie angesichts der noch nicht abgewickelten Geschäfte der Beklagten zu 1) verfrüht vorgenommen wurde - vor dem Hintergrund zu sehen, dass eine werbende Tätigkeit von der neuen Geschäftsführung der Erstbeklagten offensichtlich nicht beabsichtigt war. Denn die dem Zweitbeklagten erteilte Vollmacht beschränkte sich ausschließlich auf die Abwicklung noch laufender Geschäfte und war bis zum 30. Juni 2000 befristet.

Auch wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, der Geschäftsführer der Beklagten zu 1), Herr W habe mit dem Beklagten zu 2) im Februar 2000 vereinbart, dieser könne die noch laufenden Geschäfte für eigene Rechnung abwickeln, begründete dies keine Mithaftung des Beklagten zu 2) nach § 25 Abs. 1 HGB. Denn ein nur im Innenverhältnis vereinbarter stiller Erwerb unter Fortführung des Geschäftsbetriebes durch den bisherigen Inhaber als verdeckten Treuhänder genügte hierfür nicht (BGH NJW 1982, 1647, 1648; Baumbach/Duden/Hopt, 30. Aufl. § 25 HGB, Rdnr. 4; Münchener Kommentar-Lieb, § 25 HGB, Rdnr. 46).

Gegenüber den Gläubigern im Außenverhältnis blieb daher nach wie vor allein die Erstbeklagte zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten verpflichtet. Ihr neuer Geschäftsführer, Herr W, zeichnete für die ordnungsgemäße Geschäftsführung der Gesellschaft, insbesondere für die Beachtung der Pflichten nach § 64 GmbHG, verantwortlich. Dieser ihrer Verpflichtung konnte sich die Erstbeklagte nicht wirksam dadurch entziehen, dass ihr Geschäftsführer - wie die Klägerin behauptet (GA 225) - sie bezüglich der Erfüllung der von der Erstbeklagten eingegangenen Verpflichtungen auf den Beklagten zu 2) verwies. Denn eine befreiende Schuldübernahme gemäß § 414 ff. BGB dergestalt, dass der Zweitbeklagte anstelle der Erstbeklagten deren Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin übernommen hätte, haben die Parteien - wie die Klägerin selbst einräumt (GA 236) - nicht vereinbart.

b)

Angesichts der dem Beklagten zu 2) seitens der Erstbeklagten erteilten Vollmacht kann für die Entscheidung offen bleiben, ob - wie die Klägerin behauptet - Herr C schon im März 2000 Mitarbeiter des Reisebüros des Zweitbeklagten war und ob es sich bei der von Herrn C in der Schlussrechnung (Anlage K 17, GA 58/59) angegebenen Bankverbindung um die des Beklagten zu 2) handelte. Dann hätte der Beklagte zu 2) bei der Abfassung der von der Klägerin insoweit in bezug genommenen Schreiben unter der Firma und dem Briefkopf der Erstbeklagten (Anlagen K 17, K 18 und K 20, GA 58 ff., 62), vertreten durch seinen Mitarbeiter C, lediglich von der ihm am 16. Februar 2000 erteilten Vollmacht Gebrauch gemacht, laufende Geschäfte für die Erstbeklagte abzuwickeln. Denn auch die Buchungsbestätigung vom 8. März 2000 (GA 58) über die Bereitstellung von Kabinen auf der MS S bezog sich auf die Abwicklung eines laufenden Geschäftes, ging sie doch auf ein Angebot der Erstbeklagten vom 9. Februar 2000 (GA 54) zurück, das die Klägerin am 7. März 2000 (GA 56) angenommen hatte.

Dass der Beklagte zu 2) noch nach Ablauf der Vollmacht, die bis zum 30. Juni 2000 befristet war, unter der Firma der Erstbeklagten aufgetreten wäre oder ihren Briefkopf verwandt hätte, macht die Klägerin indes selbst nicht geltend.

Aufgrund der ihm erteilten Vollmacht war der Beklagte zu 2) auch zum Inkasso für die Erstbeklagte berechtigt, so dass er mit Rechnung vom 8. März 2000 Zahlung der Restsumme von 31.722,20 DM unmittelbar auf sein Konto hätte fordern dürfen. Dies gilt um so mehr, als er - wie in erster Instanz unstreitig war - beide Hotelschiffe über sein Reisebüro bei den jeweiligen Schiffseignern zur Weitervermietung an die Erstbeklagte gechartert hatte, so dass die Erstbeklagte ihm gegenüber im Hinblick auf dieses "Subunternehmerverhältnis" (GA 265, 282) zur Begleichung des Charterpreises für die Hotelschiffe verpflichtet war.

Soweit die Klägerin erstmalig mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2001 bestreitet, dass der Beklagte zu 2) mit seinem Reisebüro in die Vertragserfüllung der Beklagten zu 1) als "Subunternehmer" eingeschaltet war (GA 282), ist dies unbeachtlich. Insoweit liegt ein anderslautendes "vorweggenommenes" gerichtliches Geständnis der Klägerin im Sinne von § 288 ZPO vor (vgl. Zöller-Greger, 22. Aufl., § 288 ZPO, Rdn. 3 a), das sie nicht wirksam gemäß § 290 ZPO widerrufen hat. In ihrer Klageschrift hat die Klägerin ausdrücklich vorgetragen (GA 12), der Beklagte zu 2) habe über sein Reisebüro die MS V während der D 2000 angemietet. Hinsichtlich der MS S hat die Klägerin mit der Klageschrift das Schreiben der Fa. O E GmbH vom 9. Mai 2000 (GA 105) vorgelegt, aus dem sich ergibt, dass der Beklagte zu 2) auch dieses Schiff gechartert hatte. Diesen Sachvortrag hat der Beklagte zu 2) in seiner Klageerwiderung vom 11. Oktober 2000 (GA 159, 160) bestätigt. Indem die Klägerin im Termin vom 4. Dezember 2000 unter Bezug auf ihr schriftsätzliches Vorbringen zur Sache verhandelte, gestand sie diese Tatsachen i. S. v. § 288 ZPO zu. Ihr gerichtliches Geständnis hat die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2001 nicht wirksam widerrufen, denn weder erläutert sie, dass ihr erstinstanzlicher Sachvortrag insoweit auf einem Irrtum beruhte, noch tritt sie Beweis dafür an, dass die Beklagte zu 1) und nicht der Beklagte zu 2) die MS V und die MS S bei der jeweiligen Schiffseignerin gechartert hatte.

c)

Da der Beklagte zu 2) von der Beklagten zu 1) zur Abwicklung der laufenden Geschäfte bevollmächtigt war, kann auch aus dem Umstand, dass er mit dem Mitarbeiter der Klägerin, Herrn B, in der 19. Kalenderwoche 2000 telefonisch über die Bereitstellung der Hotelzimmer auf der MS V und der MS S sowie des Steigers verhandelte, nicht geschlossen werden, er habe den Geschäftsbetrieb der Erstbeklagten durch Rechtsgeschäft von dieser erworben.

d)

Schon gar nicht ergibt sich dies aus den Faxschreiben des Zweitbeklagten vom 8. und 9. Mai 2000 (Anlage K 29, GA 113/114), in denen er der Klägerin - gerade nicht unter dem Briefkopf der Erstbeklagten, sondern unter der Firma Reisebüro H - die Anmietung des Steigers anbietet.

Zwar war nach Ansicht des Senates aufgrund des Angebotes der Beklagten zu 1) vom 9. Februar 2000 (GA 54), das die Klägerin am 7. März 2000 (GA 56) angenommen hat, die Bereitstellung eines Steigers für die MS S von der Beklagten zu 1) geschuldet. Hierfür musste der Beklagte zu 2) jedoch nicht aus eigenen Mitteln aufkommen. Ebenso wie er die MS S selbst gechartert hatte, um sie an die Erstbeklagte weiterzuvermieten, hat er im April 2000 (GA 64) den Steiger von der W F D gemietet. Nachdem er aber nach seinem unbestritten gebliebenen Vorbringen von der Erstbeklagten hierfür keine Zahlung erhalten hatte, bestand für ihn keine Veranlassung, der Klägerin den Steiger auf seine Kosten zur Verfügung zu stellen.

Auch aus dem Umstand, dass der Beklagte zu 2) in seinen Faxschreiben vom 8. und 9. Mai 2000 (GA 113/114) der Klägerin bestätigt hat, die MS Sirona stehe ihr wahrend der D weiterhin zur Verfügung, kann nicht geschlossen werden, er habe mit seinem Reisebüro auch für alle weiteren Verbindlichkeiten der Erstbeklagten einstehen wollen, ohne hierfür von der Beklagten zu 1) eine Vergütung zu erhalten.

e)

Ohne Erfolg beruft sich die Klägerin als weiteres Indiz für eine Übernahme des Unternehmens der Erstbeklagten durch den Zweitbeklagten darauf, er persönlich habe am 9. Mai 2000 den Charterpreis an die Eignerin der MS S bezahlt. Dabei übersieht die Klägerin, dass der Beklagte zu 2) dies nicht in Erfüllung einer von ihm von der Erstbeklagten übernommenen Verbindlichkeit, sondern in Erfüllung einer eigenen Schuld getan hat. Denn ausweislich des Schreibens der Firma O, E GmbH vom 9. Mai 2000 (Anlage K 25, GA 105), dessen Inhalt die Klägerin - wie ausgeführt - gemäß § 288 ZPO zugestanden hat, hatte der Beklagte zu 2) die MS S bereits 1999 gechartert und deshalb den Charterpreis an die Eignerin bezahlt.

f)

Dass die Klägerin offenbar selbst nicht von einer Übernahme des Unternehmens der Erstbeklagten durch den Zweitbeklagten nach § 25 Abs. 1 HGB ausgegangen ist, zeigt sich schließlich darin, dass die Klägerin die Beklagte zu 1) auch noch für die Geschäfte auf Rückzahlung der Vergütung in Anspruch genommen hat, die nach ihrer Ansicht eigentlich erst unter der Verantwortung des Beklagten zu 2) als Firmenübernehmer im März 2000 (vgl. Anlagen K 15, K 16, K 17, GA 56 - 59) ihren verbindlichen Abschluss gefunden haben.

2.

Der Beklagte zu 2) haftet der Klägerin ferner nicht unter dem Gesichtspunkt eines rechtsgeschäftlichen Schuldbeitritts. Selbst wenn man die Behauptung der Klägerin als richtig unterstellte, der Beklagte zu 2) habe sich im Februar 2000 gegenüber der Erstbeklagten verpflichtet, alle ihre bestehenden Verbindlichkeiten in eigener Person über sein Reisebüro abzuwickeln, begründete dies kein eigenes Forderungsrecht der Klägerin gegen den Beklagten zu 2). Dass die Erstbeklagte mit dem Zweitbeklagten ein solches eigenes Forderungsrecht der Klägerin ausdrücklich vereinbart hätte, macht die Klägerin selbst nicht geltend. Nach der Auslegungsregel des § 329 BGB erwirbt der Gläubiger bei einer Erfüllungsübernahme im Zweifel gerade nicht das Recht, die Leistung unmittelbar von dem Übernehmenden fordern zu können. Zu Unrecht meint die Klägerin, diese Regel greife hier ausnahmsweise deshalb nicht ein, weil der Beklagte zu 2) ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung der Verbindlichkeiten gehabt habe, da er hieraus mit seinem Reisebüro hätte Geld verdienen können. Insoweit verkennt die Klägerin, dass nach ihrem eigenen Vortrag bis Ende Februar 2000 von der insgesamt von ihr erbrachten Zahlung in Höhe von 153.584,48 DM bereits 121.872,28 DM an die Erstbeklagte gezahlt worden waren (GA 25). Ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Beklagten zu 2) an der Erfüllung der Verbindlichkeiten der Erstbeklagten gegenüber der Klägerin wäre nur insoweit denkbar, als ihm auch die dafür vereinbarte Gegenleistung zugeflossen wäre. Hierzu ist es indes nach dem - unwidersprochen gebliebenen - Vortrag des Zweitbeklagten nicht gekommen. Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 22. Oktober 2001 (GA 284)geltend macht, es habe weitere Vertragsverhältnisse mit Dritten gegeben, aus denen Restzahlungen hatten erzielt werden können, ist ihr Vorbringen ohne konkrete Bezeichnung dieser angeblich weiteren. Geschäfte substanzlos und daher unerheblich.

3.

Der Beklagte zu 2) haftet der Klägerin nicht auf Zahlung von Schadenersatz aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 Abs. 1, zweite Alternative StGB. Denn er hat sich weder in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Erstbeklagten noch später als ihr Bevollmächtigter einer Untreue zum Nachteil der Klägerin schuldig gemacht, indem die von der Klägerin erbrachten Zahlungen nicht für die Charterung der Hotelschiffe eingesetzt wurden.

Der Treubruchstatbestand des § 266 Abs. 1, zweite Alternative BGB setzt Rechtsbeziehungen voraus, bei denen die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen den Hauptgegenstand bildet. Sie muss deren wesentlicher Inhalt sein. Die Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen und dabei auf die Interessen des Vertragsgegners Rücksicht zu nehmen, stellt noch keine Treuepflicht im Sinne von § 266 StGB dar, so dass die bloße Nichterfüllung allgemeiner Vertragspflichten nicht unter die Strafdrohung der genannten Vorschrift fällt (BGHSt 22, 190, 191; Tröndle/Fischer, 50. Aufl., § 266 StGB, Rdnr. 8; Lackner/Kühl, 23. Aufl., § 266 StGB, Rdnr. 11).

So liegt der Sachverhalt auch hier: Bei den zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) geschlossenen Verträgen handelte es sich nicht um Reisevermittlungsverträge, durch die sich die Erstbeklagte verpflichtete, zwischen der Klägerin und der jeweiligen Schiffseignerin Beherbergungsverträge abzuschließen. Vertragsgegenstand war vielmehr ausweislich der schriftlichen Angebote der Erstbeklagten vom 7. Juli 1999 (GA 46) und 9. Februar 2000 (GA 54) die Gewährung von Unterkünften auf den von der Erstbeklagten selbst zu charternden Schiffen, so dass die Verträge vornehmlich Mietvertragscharakter hatten. Von der Vermittlung einer Reiseleistung zwischen der Klägerin und der jeweiligen Schiffseignerin ist in den genannten schriftlichen Angeboten keine Rede, denn darin wird der Eigner der Hotelschiffe noch nicht einmal erwähnt. Eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten der Klägerin im Sinne von § 266 Abs. 1, zweite Alternative StGB wurde durch jene Verträge für die Erstbeklagte daher nicht begründet.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin mit der von ihr geschuldeten Leistung in vollem Umfang in Vorlage getreten ist und darauf vertraut hat, die Erstbeklagte bzw. der Beklagte zu 2) als ihr Geschäftsführer werde die Zahlungen zur Charterung der Hotelschiffe einsetzen (vgl. RGSt 69, 146, 147; BGHSt 28, 20, 24). Eine konkludent getroffene Vereinbarung der Parteien dahin, die vereinnahmten Zahlungen sollten ausschließlich zweckgebunden verwendet werden, lässt sich dem nicht entnehmen. Dies ergibt sich schon aus dem Umstand, dass ein erheblicher Teilbetrag von 77.176,76 DM des Gesamtreisepreises nicht durch Barzahlung, sondern durch Verrechnung mit Vorauszahlungen der Klägerin auf Buchungen im S Hotel erbracht wurde, die sie im März 2000 kurzfristig storniert hatte. Mit welchen finanziellen Mitteln die Erstbeklagte der von ihr übernommenen Verpflichtung gerecht wurde, der Klägerin die gebuchten Zimmer zur Verfügung zu stellen, war daher, solange die geschuldete Leistung erbracht wurde, für die Klägerin nicht wesentlich.

4.

Eine Haftung des Beklagten zu 2) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder aus § 826 BGB scheidet ebenfalls aus. Es ist nicht dargetan, dass die Erstbeklagte unter seiner Verantwortung die Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin einging, obwohl er wusste, sie wegen finanzieller Schwierigkeiten der Erstbeklagten nicht erfüllen zu können oder aber dass er selbst die vereinnahmten Zahlungen für private Zwecke dem Vermögen der Gesellschaft unberechtigter Weise entzogen hätte.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 515 Abs. 3 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für die Berufung:

Bis 18. April 2001: 90.805,26 DM Danach: 87.325,26 DM.

Beschwer der Klägerin: 87.325,26 DM.

Ende der Entscheidung