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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 17.12.2001
Aktenzeichen: 9 U 181/00
Rechtsgebiete: BGB, ZPO


Vorschriften:

BGB § 326
BGB § 326 Abs. 1 Satz 1
BGB § 326 Abs. 1 Satz 2
BGB § 362 Abs. 1
BGB § 242
BGB § 363
BGB § 289
ZPO § 542 Abs. 3
ZPO § 344
ZPO § 91 Abs. 1
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 344
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

9 U 181/00

Verkündet am 17. Dezember 2001

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2001 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P..., den Richter am Oberlandesgericht G... und den Richter am Landgericht F...

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf den Einspruch der Klägerin wird das Versäumnisurteil des Senates vom 5. März 2001 teilweise aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird der Beklagte verurteilt, an die Klägerin 41.250 DM zu zahlen.

Im übrigen (Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Klägerin und Abweisung der Klage auf Berufung des Beklagten) wird das Versäumnisurteil des Senates aufrecht erhalten.

Die Kosten des ersten Rechtszuges trägt die Klägerin.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin 90 % und der Beklagte 10 %, mit Ausnahme der Kosten der Säumnis der Klägerin, die diese selbst zu tragen hat.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten abwenden gegen Sicherheit in Höhe von 75.000 DM, der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin abwenden gegen Sicherheit in Höhe von 4.000 DM, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit entsprechender Höhe leisten.

Die Sicherheiten können durch Bürgschaft einer Großbank oder öffentlichen Sparkasse mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland geleistet werden.

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Löschung einer Auflassungsvormerkung sowie Zahlung von Zinsen und Schadensersatz.

Die Klägerin und der Beklagte sind geschiedene Eheleute.

Die Klägerin ist Eigentümerin des genannten Grundstückes. Sie übertrug es mit notariellem Vertrag vom 20. Februar 1996 an den Beklagten, der sich verpflichtete, als Gegenleistung die Grundpfandrechte nebst den zugrunde liegenden persönlichen Forderungen zu übernehmen (Stadtsparkasse H... und Commerzbank) und an die Klägerin 300.000 DM in drei Raten ä 100.000 DM zu zahlen (bei Übergabe, bis 31. Dezember 1996, bis 30. Juni 1997).

Im März 1996 bezog der Beklagte das Objekt.

Erstmals am 6. April 1998 überwies er an die Klägerin 50.000 DM, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob er diesen Betrag auf Mietschulden gegenüber der Klägerin aus der Miete des Objektes M.../R... leistete oder auf den notariellen Übertragungsvertrag vom 20. Februar 1996.

Da der Beklagte die Darlehen nicht regelmäßig bediente, beantragte die Stadtsparkasse H... die Zwangsversteigerung. Zwangsversteigerungstermine vom 21. November 1997 und vom 30. Juni 1998 konnte der Beklagte zunächst abwenden. Weiterer Termin zur Zwangsversteigerung stand an für den 7. September 1999. Mit Schreiben vom 6. Mai 1999 teilte die Stadtsparkasse H... dem Beklagten und der Klägerin mit, sie werde die Zwangsversteigerung nur einstellen, wenn die Klägerin den Notar ermächtige, die Umschreibung des Objektes aus dem Notarvertrag auf den Beklagten zu beantragen, und wenn die derzeitigen Rückstände von 320.000 DM spätestens eine Woche vor dem Zwangsversteigerungstermin ausgeglichen würden.

Mit Schreiben vom 22. Juli 1999 kündigte die Klägerin gegenüber dem Beklagten den Notarvertrag mit folgender Begründung:

"Rücktritt aus Kaufvertrag

...

Hallo U...,

nach unserem letzten Gespräch in Deinen Büroräumen am 21. Mai 1999 wolltest Du eine Klärung für den o.a. Kaufvertrag bis zum 16. Juni herbeiführen. Dieser Termin ist, wie alle anderen in der Vergangenheit, verstrichen ohne Resonanz von Dir.

Da am 7. September 1999 - durch Dich bedingt - ein Zwangsvollstreckungstermin auf diesem Objekt anberaumt ist, ist es 5 Minuten nach 12.00 Uhr zu handeln.

Hiermit kündige ich den mit Dir geschlossenen Kaufvertrag

..."

Der Anwalt der Klägerin wiederholte mit Schreiben vom 21. Juli 1999 die Rücktrittserklärung und führte weiter aus, der Beklagte habe seine Zahlungspflichten trotz mehrfacher Mahnung nicht erfüllt.

Ausweislich des Schreibens der Stadtsparkasse H... vom 17. April 2000 wurden die Rückstände auf deren Darlehensforderungen in Höhe von 350.000 DM am 3. September 1999 bezahlt. Mit Schreiben vom 11. Mai 2000 wies die Stadtsparkasse H... darauf hin, dass die Lastschriftaufträge widerrufen worden seien und die Raten für März und April nicht gezahlt wurden, deshalb drohte sie Kündigung, der Darlehen für den 2. Juni 2000 an. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2000 teilte sie mit, drei Daueraufträge über insgesamt 7.713,14 DM zu Lasten des Kontos des Beklagten würden den Darlehenskonten gutgeschrieben.

Gemäß Forderungsberechnung der Commerzbank vom 18. Juli 2000 bzw. 3. November 2000 für das Darlehenskonto 600846156801 beträgt die Valuta dort 30,58 DM.

Die Klägerin hat gemeint, sie sei vom notariellen Vertrag wirksam zurückgetreten. Der Beklagte habe auf die geschuldeten 300.000 DM nicht gezahlt. Die Zahlung von 50.000 DM sei wegen rückständiger Mietschulden aus dem Gewerbemietverhältnis geleistet worden.

Im Falle einer Rückabwicklung des Notarvertrages sei sie nur bereit, dem Beklagten dessen Tilgungen auf die Darlehen bei der Stadtsparkasse H... zu erstatten. Für das Darlehen der Commerzbank hafte der Beklagte ausschließlich, die Klägerin sei lediglich Bürgin gewesen.

Die Klägerin hat den Beklagten auf Bewilligung der zu seinen Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung in Anspruch genommen.

Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt, hilfsweise Verurteilung nur Zug um Zug gegen Zahlung von 749.546,38 DM zuzüglich Zinsen.

Er hat geltend, die Klägerin habe im Februar/März 2000 erklärt, sie wolle an ihrem Rücktritt nicht festhalten. Man habe vereinbart, es bei dem Notarvertrag zu belassen. Der Beklagte habe beabsichtigt, auch das Objekt M.../R... von der Klägerin zu erwerben. In diesem Zusammenhang habe der geschuldete Betrag von 300.000 DM aus dem Notarvertrag N... mitfinanziert werden sollen. Dafür habe die Klägerin ihm Zeit gegeben bis mindestens Mitte 2000.

Jedenfalls müsse die Klägerin ihm alle Zahlungen im Zusammenhang mit dem Notarvertrag ersetzen. Zu diesen Zahlungen hat er näher vorgetragen und sie mit insgesamt 749.501,38 DM beziffert einschließlich angeblich notwendiger Verwendungen auf das Objekt.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewilligen Zug um Zug gegen Zahlung von 352.131,54 DM, weil die Klägerin wirksam von dem Notarvertrag Vom 20. Februar 1996 zurückgetreten sei. Im Rahmen der Rückabwicklung sei zu berücksichtigen die Zahlung des Beklagten von 350.000 DM. Die übrigen behaupteten Zahlungen des Beklagten seien unsubstantiiert. Verwendungsersatz sei nur zu leisten in Höhe der von der Klägerin anerkannten 2.131,54 DM für die Erneuerung des Garagendaches.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung beider Parteien.

Die Klägerin meint, sie könne vorbehaltlos Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung von dem Beklagten verlangen.

Sie hält ihren Rücktritt für wirksam. Sie habe den Beklagten seit April 1996 immer wieder gemahnt und auch den Rücktritt angedroht. Schließlich habe der Beklagte versprochen, bis zum 16. Juni 1999 seine Zahlungspflichten zu erfüllen. Dennoch habe er diesen Termin verstreichen lassen. Danach sei ihr weiteres Festhalten am Notarvertrag nicht zuzumuten gewesen.

Sie sei nicht verpflichtet, bei Rückabwicklung des Kaufvertrages 350.000 DM an den Beklagten zu zahlen. Der Beklagte habe diesen Betrag erst nach der Rücktrittserklärung, nämlich am 3. September 1999, an die Stadtsparkasse H... gezahlt. Außerdem habe der Beklagte das Darlehen ursprünglich zu eigenen beruflichen Zwecken aufgenommen und sei daher alleine ausgleichspflichtig. Im übrigen sei die Zahlung von 350.000 DM in erster Linie auf Kosten und Zinsen wegen des vom Beklagten zu vertretenden Zahlungsverzuges gegenüber der Stadtsparkasse H... verrechnet worden. Die Klägerin sei im Innenverhältnis als Gesamtschuldnerin allenfalls zu 50 % verpflichtet.

Auch das Darlehen der Commerzbank habe ausschließlich der Beklagte früher zu eigenen Zwecken aufgenommen. Er allein sei daher ausgleichspflichtig.

Im übrigen sei ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nach Treu und Glauben ausgeschlossen, weil ihr wesentlich höhere Gegenansprüche zugestanden hätten und der Beklagte sie durch grob vertragswidriges Verhalten in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten gebracht habe.

Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin ihre Klage erweitert.

Sie meint, trotz Rücktrittes sei der Beklagte verpflichtet, ihr den durch seinen Zahlungsverzug bereits zuvor entstandenen Schaden zu ersetzen. Er schulde ihr vertraglich vereinbarte Zinsen in Höhe von 6 % aus 300.000 DM für die Zeit bis zum 1. Juli 1999 in Höhe von 41.250 DM. Außerdem sei der Beklagte zur Zahlung von Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Objektes in der Zeit von März 1996 bis Januar 2001 in Höhe von 3.950 DM, zusammen 233.050 DM, verpflichtet, außerdem für die Zeit von Februar bis August 2001 in Höhe von weiteren 27.650 DM.

Schließlich sei der Beklagte verpflichtet, den infolge der verspäteten Räumung des Objektes ihr entstehenden künftigen Schaden zu ersetzen.

Der Beklagte hat um Zurückweisung der Berufung nachgesucht und beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Er hält den Rücktritt der Klägerin für unwirksam, weil die Voraussetzungen des § 326 BGB mangels Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erfüllt seien. Diese Förmlichkeiten seien auch nicht entbehrlich gewesen, weil der Beklagte nie endgültig und ernsthaft die Erfüllung des Notarvertrages verweigert habe. Vielmehr habe die Klägerin immer Verständnis für seine schwierige wirtschaftliche Situation gezeigt.

Jedenfalls seien im Falle einer Rückabwicklung alle Zahlungen auf die Grundpfandrechte zu berücksichtigen und zwar in Höhe von insgesamt 657.015,94 DM sowie 55.126,12 DM für notwendige Verwendungen, zu denen er näher vorträgt.

Mit Versäumnisurteil vom 5. März 2001 hat der Senat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Berufung des Beklagten das angefochtene Urteil geändert und die Klage abgewiesen.

Gegen das Versäumnisurteil richtet sich der Einspruch der Klägerin, mit dem sie weiter zur Wirksamkeit ihres Rücktrittes vorträgt.

Mit Anwaltsschreiben ließ die Klägerin am 23. November 1999 dem Beklagten zur Zahlung der 3 x 100.000 DM Raten aus dem Kaufvertrag eine Frist bis zum 31. Dezember 1999 setzen, anderenfalls werde ab 1. Januar 2000 die Räumung betrieben. Dem Beklagten bleibe vorbehalten, ab 1. Januar 2000 eine adäquate Miete zu zahlen.

Am Tage der Verkündung des Versäumnisurteiles ließ die Klägerin den Beklagten mit Anwaltsschreiben auffordern, bis zum 19. März 2001 seinen Zahlungspflichten gemäß Ziff. II.2. des Notarvertrages vom 20. Februar 1996 betreffend das Objekt N...... nachzukommen und 300.000 DM nebst 53.520 DM an Zinsen (per 15. März 2001) zu zahlen. Nach fruchtlosem Fristablauf werde die Klägerin die Zahlung ablehnen und (nochmals) den Rücktritt vom Notarvertrag erklären.

Der Beklagte gab der Klägerin einen auf den 16. März 2001 datierten Scheck über 350.000 DM. Die Klägerin bestätigte unter dem gleichen Datum, den Verrechnungsscheck in Erfüllung des notariellen Kaufvertrages erhalten zu haben und nahm ihn als Erfüllung ihrer Ansprüche an.

Am 20. März 2001 wurde in Anwesenheit von Klägerin und Beklagten bei der Volksbank, Zweigstelle R...-S..., zugunsten der Klägerin ein Festgeldkonto eröffnet. Der Scheck wurde bei der Volksbank zum Einzug auf dem Girokonto der Klägerin eingereicht. Die Klägerin unterschrieb gleichzeitig einen Überweisungsauftrag über 350.000 DM vom Giro- auf das Festgeldkonto, die Umbuchung erfolgte am gleichen Tage. Das Festgeldkonto wiederum hatte die Klägerin ebenfalls am 20. März 2001 der Volksbank verpfändet als Sicherheit für alle deren Forderungen gegen den Beklagten. Am 7. Mai 2001 wurden die 350.000 DM vom Festgeldkonto der Klägerin auf ein bei der Volksbank geführtes Konto des Beklagten überwiesen, der sich den Scheckbetrag auf diesem Konto hatte kreditieren lassen.

Die Klägerin meint, die Voraussetzungen des § 326 BGB seien erfüllt, weil Fristsetzung und Ablehnungsandrohung wegen der endgültigen und nachhaltigen Erfüllungsverweigerung des Beklagten ohnehin entbehrlich gewesen seien. Sie verweist auf die Rückstände und schleppenden Zahlungen des Beklagten betreffend der Zahlung der Miete für das Steuerberaterbüro und den Unterhalt sowie die rückständigen Raten aus dem notariellen Kaufvertrag.

Sie macht geltend, sie habe sich durch die Versprechungen und Zusicherungen des Beklagten notgedrungen vertrösten lassen. In einem Gespräch vom 16. Mai 1999 habe der Beklagte erklärt, er denke nicht mehr daran, seine Zahlungspflichten aus dem notariellen Kaufvertrag zu erfüllen, weil die Klägerin zurückgetreten sei (die Klägerin beruft sich hier auf einen handschriftlichen Gesprächsvermerk, Anlagenheft BB 2). Da sie finanziell von dem Beklagten abhängig sei, habe sie sich notgedrungen darauf beschränkt, den Beklagten wegen unpünktlicher Zahlungen der Miete und des Unterhaltes anzubetteln. Davon habe der Beklagte sich jedoch nicht beeindrucken lassen ebenso wie von einem Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 25. Januar 1999 (wegen der 300.000 DM aus dem Kaufvertrag). Erst die drohende Zwangsversteigerung habe bei ihm zu einem Meinungsumschwung geführt, weil ihm nun klar geworden sei, dass er das Objekt nicht mehr auf Kosten der Klägerin würde nutzen können. Dennoch habe er seine Versprechungen aus einem Gespräch vom 21. Mai 1999 (die Vertragspflichten aus dem Kaufvertrag zu erfüllen) nicht eingehalten. Damit sei ihre Geduld endgültig erschöpft gewesen und sie habe sodann den Rücktritt im Juli 1999 erklärt.

Die Aktion des Beklagten aufgrund der Zahlungsaufforderung vom 5. März 2001 stelle ein weiteres arglistiges Täuschungsmanöver zu ihren Lasten dar. Den Scheck habe der Beklagte ihr - erst - am 20. März 2001 in seinem Büro übergeben. Sie habe die Quittung unterschrieben, ohne zu bemerken, dass das dort eingesetzte Datum und der Ort falsch gewesen seien. Danach sei man zur Volksbank im gleichen Hause gegangen. Sie habe sich an diesem Tage wegen des außerordentlich schlechten gesundheitlichen Zustandes ihrer beiden Eltern, die am 9. April bzw. 28. Mai 2001 verstorben seien und die sie zuvor Tag und Nacht habe pflegen müssen, in einer Notsituation und einer seelischen Ausnahmelage befunden, was der Beklagte rücksichtslos ausgenutzt habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 5. März 2001 die Berufung des Beklagten zurückzuweisen und unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28. Juni 2000 (vorbehaltlos, also ohne jede Zug-um-Zug-Zahlung von Seiten der Klägerin) den Beklagten zu verurteilen, die Löschung der unter lfd. Nr. 4 innerhalb der II. Abteilung des Grundbuchs von H..., Blatt..., am 4. März 1996 eingetragenen Auflassungsvormerkung zu bewilligen;

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 41.250 DM nebst 9,26 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 233.050 DM nebst 9,26 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin weitere 27.650 DM nebst 9,26 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der ihr daraus bereits entstanden ist oder zukünftig entstehen wird, dass er das Einfamilienhaus und das Grundstück N...... in ... H... nicht spätestens zum 31. Juli 1999, hilfsweise zu einem späteren Zeitpunkt, geräumt an die Klägerin herausgegeben hat.

Der Beklagte beantragt,

a)

das Versäumnisurteil vom 5. März 2001 aufrechtzuerhalten;

b)

hilfsweise:

den Beklagten nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrags von 1.062.142,06 DM nebst 4 % Zinsen von 712.142,06 DM seit dem 15. Juli 1999 und von 350.000 DM seit dem 20. März 2001 durch die Klägerin zu verurteilen.

Er meint, die Klägerin sei nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien keinesfalls entbehrlich gewesen. Erstmals am 5. März 2001 habe die Klägerin eine wirksame Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt und er - vor die Wahl gestellt - habe schließlich gezahlt. Da die Klägerin den Scheck angenommen und die Bank ihn eingelöst habe, müsse die Hingabe als Zahlung behandelt werden. Unerheblich sei, dass ein Teil der Zinsen nicht gezahlt worden seien.

Die Klägerin habe die Vorgänge um die Scheckzahlung völlig falsch dargestellt. Sie selbst habe sich nach dem Versäumnisurteil mehrfach mit dem Anliegen an ihn gewandt, die Angelegenheit aus der Welt zu schaffen; zu ihren Rechtsanwälten habe sie kein Vertrauen mehr. Es habe bestes Einvernehmen zwischen ihm und der Klägerin bestanden und die Klägerin habe vorgeschlagen, wieder zusammen zu ziehen, nachdem er inzwischen von seiner zweiten Ehefrau getrennt lebe.

Die Vorgehensweise betreffend die Scheckzahlung sei mehrfach in allen Einzelheiten mit der Klägerin abgesprochen worden. Sie selbst habe die Überweisung von 350.000 DM am 7. Mai 2001 veranlasst. Die Quittung habe sie am 16. März 2001 in W... unterzeichnet. Er habe auch mit dem Leiter der Zweigstelle der Volksbank vereinbart, einen Scheck über 350.000 DM zu ziehen. Die Einlösung des Scheckes habe der Leiter der Zweigstelle nicht von einer Verpfändung abhängig gemacht. Die Bank habe genügend Sicherheiten gehabt. Die Verpfändung sei nur deshalb erfolgt, weil er noch andere Dinge mit der Klägerin zu regeln gehabt habe. Er glaube, dass er von ihr noch Geld zu bekommen habe und habe eine Sicherheit haben wollen, auf die er gegebenenfalls habe zugreifen können.

Der Senat hat den Zeugen D..., den Leiter der Zweigstelle der Volksbank R...-S..., vernommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Akten verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Das Versäumnisurteil des Senats vom 5. März 2001 ist im wesentlichen aufrecht zu erhalten, §§ 542 Abs. 3, 344 ZPO. Es ist lediglich insoweit aufzuheben, als die Berufung der Klägerin hinsichtlich des in der Berufungsinstanz erweiterten Klageantrages auf Zahlung von 41.250 DM an Zinsen aus 300.000 DM begründet ist. Im übrigen ist das Rechtsmittel der Klägerin unbegründet und auf die Berufung des Beklagten die Klage abzuweisen.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung durch den Beklagten zu.

Voraussetzung für einen solchen Anspruch der Klägerin auf Bewilligung der Löschung der Auflassungsvormerkung ist, dass der notarielle Vertrag vom 20. Februar 1996 und damit der zu sichernde Auflassungsanspruch des Beklagten weggefallen ist. Entgegen ihrer Ansicht kann die Klägerin aber gerade nicht geltend machen, der Notarvertrag vom 20. Februar 1996 habe sich gemäß § 326 BGB in ein Abwicklungsverhältnis umgewandelt.

Voraussetzung hierfür war gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB u.a., dass die Klägerin dem Beklagten zur Bewirkung der ihm obliegenden Leistungen eine angemessene Frist mit der Erklärung setzte, dass sie die Annahme der Leistungen des Beklagten nach dem Ablauf der Frist ablehnen werde. Das sie diese Förmlichkeiten vor dem Erlass des Versäumnisurteils vom 5. März 2001 beachtet habe, hat die Klägerin nicht dargetan. Unzureichend ist ihre allgemeine Behauptung, sie habe seit April 1996 den Beklagten immer wieder gemahnt und ihm auch den Rücktritt vom Notarvertrag angedroht. Selbst wenn man dem Rücktrittsschreiben der Klägerin vom 12. Juli 1999 entnehmen wollte, dass die Parteien sich auf eine Frist für die Leistungen des Beklagten bis zum 16. Juni 1999 geeinigt hatten, fehlt es letztlich an der weiteren unzweideutigen Erklärung der Klägerin, dass sie nach Ablauf dieser Frist die Annahme der Leistungen des Beklagten ablehnen werde. Bei der Beachtung der Voraussetzungen des § 326 BGB gelten strenge Anforderungen. Die Erklärung des Gläubigers muss wegen ihrer Warnfunktion die im Gesetz festgelegten Förmlichkeiten strikt einhalten, weil sie dem Schuldner eine letzte Chance zur ordnungsgemäßen Durchführung des Vertrages eröffnen soll (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 326 14, m.N.; BGH NJW 1996, 1814), deshalb genügt auch die Erhebung einer Klage auf Rückabwicklung nicht (BGH, a.a.O.).

Soweit die Klägerin sich auf das Anwaltsschreiben vom 23. November 1999 beruft, enthält auch dieses Schreiben lediglich eine Zahlungsfrist, jedoch keine Ablehnungsandrohung. Dafür genügt es nicht, dass der Beklagte darauf hingewiesen wird, es werde die Räumung des Objektes betrieben, wenn er nicht zahle. Das Objekt räumen zu lassen, ist etwas anderes als die Vertragserfüllung abzulehnen. Gleiches gilt für das Angebot auf Abschluss eines Mietvertrages vom 1. Januar 2000 an.

Entgegen der Auffassung der Klägerin war die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung auch nicht ausnahmsweise deshalb entbehrlich, weil der Beklagte die Erfüllung des Kaufvertrages bestimmt, ernstlich und endgültig verweigert habe. An eine solche endgültige Erfüllungsweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 326, 20 a m.N.). Die Weigerung des Schuldners muss als sein letztes Wort aufzufassen sein. Dies lässt sich auf der Grundlage des Vertrages der Klägerin gerade nicht feststellen. Die Klägerin selbst macht geltend, sie habe den Beklagten immer wieder gemahnt, wohl in der Hoffnung, er werde nun doch schließlich zahlen. Sie selbst verweist außerdem darauf, dass bei dem Beklagten ein Meinungsumschwung eingetreten sei, als er habe befürchten müssen, das Objekt wegen Zwangsversteigerung zu verlieren. Gerade daraus folgt aber, dass eine Ablehnungsandrohung der Klägerin ihre Wirkung gegenüber dem Beklagten nicht verfehlt hätte, denn auch dann hätte er befürchten müssen, das Objekt endgültig zu verlieren.

Erst das Anwaltsschreiben vom 5. März 2001 enthält eine wirksame Fristsetzung zum 19. März 2001 mit Ablehnungsandrohung. Jedoch kann die Klägerin nicht geltend machen, die von ihr gesetzte Nachfrist sei fruchtlos abgelaufen und deshalb habe sich das Austauschverhältnis aufgrund des notariellen Vertrages vom 20. Februar 1996 nun in ein Abwicklungsverhältnis verwandelt.

Der Beklagte hat die ihm obliegende Leistung nicht vor Ablauf der Nachfrist erbracht. Allerdings kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, sie habe - entgegen der von ihr bereits am 16. März 2001 unterschriebenen Erklärung - den Scheck des Beklagten erst am 20. März 2001 erhalten und ihrem Konto gutschreiben lassen. Denn selbst wenn der Beklagte erst am 20. März 2001 den Scheck übergeben hat, war dies noch fristgerecht. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin hat der Beklagte sie wenige Tage vor Ablauf der ursprünglich auf den 19. März 2001 gesetzten Nachfrist angerufen und ihr mitgeteilt, er könne nun das Geld aufbringen, sie möge ihn zu diesem Zweck in seinem Büro aufsuchen, was sie dann am 20. März 2001 getan habe. Mithin war die Klägerin nach ihrem eigenen Vortrag mit der Überschreitung der Nachfrist des 16. März 2001 durch den Beklagten einverstanden und hat sie ihm gegenüber verlängert, wozu sie als Gläubigerin befugt war (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., Anm. 17).

Mit der - mithin innerhalb der Nachfrist erfolgten - Hingabe des Schecks in Höhe von 350.000 DM hat der Beklagte jedoch nicht die der Klägerin geschuldete Leistung bewirkt; die Scheckhingabe stellt keine ordnungsgemäße Erfüllung im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB dar.

Dabei ist es allerdings nicht entscheidend, dass der Beklagte statt der geforderten 353.250 DM lediglich einen Scheck über einen (Teil-) Betrag von 350.000 DM gegeben hat. Denn die Klägerin hat ganz offensichtlich den Scheck des Beklagten der Höhe nach als ausreichend akzeptiert, so dass es widersprüchlich und daher treuwidrig wäre, würde sie nun geltend machen, der Beklagte habe den Scheck nicht in voller Höhe gegeben, so dass sie nun vom Notarvertrag insgesamt zurücktreten könne (vgl. zur Rechtsfolge bei Teilzahlungen vor Ablauf der Nachfrist BGH NJW 2000, 1332). Dieser Einwand ist der Klägerin nach § 242 BGB verwehrt.

Der Beklagte hat aber die ihm obliegende Leistung deshalb nicht fristgerecht erbracht, weil er mit der Hingabe des Schecks in Verbindung mit den von ihm veranlassten begleitenden Maßnahmen die geschuldete Leistung nicht wirklich bewirkt hat. Bei rein formaler Betrachtung ist zwar mit der Gutschrift des Schecks über 350.000 DM auf dem Girokonto der Klägerin Erfüllung eingetreten (vgl. Palandt/ Heinrichs, a.a.O., § 364, 10; BGHZ 131, 66, 74). Auch hat die Klägerin die Hingabe des Schecks gemäß ihrer Erklärung mit Datum vom 16. März 2001 "als Erfüllung" angenommen, § 363 BGB.

Tatsächlich hat aber der Beklagte der Klägerin die geschuldete Leistung nicht wirklich zur Verfügung gestellt. Es wäre vordergründig, isoliert auf die Hingabe des Schecks und dessen Gutschrift auf dem Girokonto der Klägerin abzustellen und die Gesamtumstände - der vom Zeugen D... sogenannten "merkwürdigen Transaktion" - unberücksichtigt zu lassen.

Nach der Aussage des Zeugen D..., des Leiters der Volksbank, Zweigstelle R...-S..., wäre der Scheck des Beklagten über 350.000 DM - entgegen der Behauptung des Beklagten - ohne die Verpfändung des Gutschriftkontos zugunsten der bezogenen Volksbank nicht eingelöst worden. Der Gutschriftsbetrag auf dem Girokonto der Klägerin war für diese zu keiner Zeit verfügbar. Es war abgesprochen, dass die Klägerin den zunächst auf ihrem Girokonto gutgeschriebenen Scheckbetrag unverzüglich auf das am gleichen Tag eröffnete Festgeldkonto überweisen sollte. Den hierfür erforderlichen Überweisungsträger hatte sie gleichzeitig ausfüllen müssen. Aber auch das Guthaben auf dem Festgeldkonto war für die Klägerin zu keiner Zeit verfügbar wegen der unabdingbaren Verpfändung dieses Kontos als Voraussetzung für die Einlösung des Schecks. Weiter stand von vornherein fest, dass der Betrag von 350.000 DM nur vorübergehend auf das Festgeldkonto zugunsten der Klägerin umgebucht worden war. Nach Aussage des Zeugen D... hatte der Beklagte ihm schon anlässlich der Bitte um das Darlehen von 350.000 DM gesagt, das Darlehen benötige er nur für wenige Wochen, dann sollte der Kredit über das verpfändete Guthaben wieder abgelöst werden. Dies war der Grund, warum der Zeuge D... schon bei Eröffnung des Festgeldkontos sich einen entsprechend ausgefüllten Überweisungsträger von der Klägerin hatte unterschreiben lassen, in den er später nur noch das Datum einzusetzen brauchte. Auch ohne ausdrückliche Anweisung hätte der Zeuge spätestens Ende Mai aufgrund dieses Überweisungsauftrages der Klägerin die Umbuchung des Guthabens auf dem Festgeldkonto auf die Darlehensschuld des Beklagten veranlasst.

Aufgrund des vom Zeugen D... glaubhaft bestätigten Herganges kann eine Erfüllung im vorliegenden Fall nicht angenommen werden: Eine Erfüllung setzt voraus, dass die geschuldete Leistung bewirkt wird. Erforderlich ist dafür die Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolges (BGH NJW 1996, 1207; NJW 1999, 210). Bei einer Geldschuld wird dieser Erfolg grundsätzlich nur dann erzielt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er beanspruchen kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält. Darf er den Betrag nicht erhalten, so ist der Leistungserfolg nicht eingetreten (BGH, a.a.O.). So liegen die Dinge hier. Die Klägerin hatte den Geldbetrag, dessen Zahlung sie vom Beklagten beanspruchen konnte, zu keiner Zeit zur freien Verfügung. Jede Verfügung der Klägerin über das Festgeldkonto war für die Dauer der Verpfändung dieses Kontos zugunsten des Beklagten ausgeschlossen. Mit einer Freigabe des verpfändeten Kontos war nicht zu rechnen, solange der Kredit des Beklagten lief, den er gerade zur Finanzierung seiner "Leistung" an die Klägerin hatte aufnehmen müssen. Dass die Klägerin die Hingabe des Schecks durch den Beklagten als Erfüllung angenommen hat, ändert nichts. Die Annahme einer unzureichenden Leistung als Erfüllung führt nach § 363 BGB nur zur Umkehr der Beweislast, nicht zum Erlöschen des Schuldverhältnisses nach § 362 Abs. 1 BGB (BGH NJW 1996, 1207).

Die Klägerin ist jedoch gehindert, die ihr mangels Erfüllung der vom Beklagten geschuldeten Leistung vor Ablauf der Nachfrist eigentlich zustehenden Rechte aus § 326 BGB geltend zu machen. Denn nachdem die Klägerin an der vom Beklagten veranlassten "merkwürdigen Transaktion", deren einziger Zweck - auch für die Klägerin erkennbar - darin bestand, die dem Beklagten gesetzte Nachfrist zu umgehen, in allen entscheidenden Punkten aktiv mitgewirkt hat, wäre es nun widersprüchlich und treuwidrig, würde sich die Klägerin dennoch auf den fruchtlosen Ablauf der Nachfrist berufen. Durch ihre maßgebenden Beiträge hat sie zumindest bei dem Beklagten den Eindruck erweckt, sie werde die ganze Aktion nicht anschließend konterkarieren und dennoch Rückabwicklung des Vertrages vom 20. Februar 1996 verlangen.

Dem steht die angebliche Hilflosigkeit der Klägerin nicht entgegen. Die von ihr geschilderte familiäre Situation im März 2001 mag einen schweren Schicksalsschlag bedeuten und sie auch seelisch außergewöhnlich belastet haben, so dass sie nicht immer in der Lage war, klare Gedanken zu fassen. Dies ist aber entgegen ihrer Ansicht kein Fall der Geschäftsunfähigkeit im Sinne des § 104 Ziff. 2 BGB. Andere Tatsachen dafür, dass die Klägerin sich am 20. März 2001 in einem nicht nur vorübergehenden, die freie Willensbildung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befunden habe, hat die Klägerin nicht dargetan. Solche Umstände sind auch nicht ersichtlich, zumal die Klägerin dem Senat keine Gelegenheit gegeben hat, sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen und die Klägerin zu ihrer Sicht der Dinge persönlich anzuhören. Der Zeuge D... jedenfalls hat nach seiner Aussage am 20. März 2001 bei der Klägerin kein besonders auffälliges und auf Geschäftsunfähigkeit hindeutendes Verhalten festgestellt. Die Klägerin habe nicht erkennbar unter Druck gestanden. Er, der Zeuge, habe den Eindruck gehabt, das, was am 20. März 2001 geschehen sei, sei zwischen der Klägerin und dem Beklagten vorher besprochen gewesen.

Da mithin die Klägerin nicht gemäß § 326 BGB vorgehen kann, die Parteien also nach wie vor an den notariellen Vertrag vom 20. Februar 1996 gebunden sind, stehen der Klägerin gegen den Beklagten auch die in dem Berufungsrechtszug zulässigerweise klageerweiternd geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Nutzungsentschädigung in Höhe von 233.050 DM und 27.650 DM sowie der Anspruch auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten wegen verspäteter Räumung des Grundstückes nicht zu. Nach dem Inhalt des Notarvertrages ist der Beklagte zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung nicht verpflichtet. Solange dieser Vertrag wirksam ist, braucht er auch das Objekt nicht zu räumen.

Gerechtfertigt ist hingegen der Klageantrag in Höhe von 41.250 DM, mit dem die Klägerin Zahlung der vertraglich vereinbarten Zinsen bis zum 15. Juli 1999 auf die vom Beklagten geschuldete Zahlung von 300.000 DM geltend macht. Hierzu heißt es im Notarvertrag:

"Alle offenen Beträge sind ab 1. April 1996 mit 6 v.H. für das Jahr zu verzinsen. Die Zinsen sind mit der jeweiligen Rate fällig. Herr Z... ist berechtigt, vorzeitige Zahlungen zu leisten" (GA 17).

Nach dieser Regelung unter II.2. des Notarvertrages hat die Klägerin Anspruch auf Verzinsung aller drei Teilbeträge des Ausgleichsbetrages von 300.000 DM vom 1. April 1996 an ungeachtet des Umstandes, dass die zweite und dritte Rate erst nach diesem Termin fällig sein sollten. Dies ergibt sich aus den letzten beiden Sätzen dieses Absatzes, wonach die Zinsen mit der jeweiligen Rate fällig und der Beklagte berechtigt sein sollte, vorzeitige Zahlungen zu leisten. Diese Regelung ist auszulegen, dass die Zinsen insgesamt bereits vom 1. April 1996 an liefen - der Beklagte nutzte ja auch das Objekt -, aber erst mit Fälligkeit der jeweiligen Rate, die der Beklagte vorzeitig hätte leisten können, ihrerseits fällig wurden.

Mithin ergibt sich ein vertraglicher Zinsanspruch der Klägerin in Höhe von 6 % auf 300.000 DM für die Zeit vom 1. April 1996 an, den die Klägerin bis zum 15. Juli 1999 geltend macht. Das sind 1.185 Zinstage. Das entspricht für diesen Zeitraum einem Gesamtbetrag an Zinsen von 59.250 DM.

Der dem Klageantrag in Höhe von 41.250 DM zugrunde liegende Zinsanspruch der Klägerin ist nicht erloschen. Aus den zuvor dargestellten Gründen ist durch die Hingabe des Schecks und die Gutschrift auf dem Girokonto der Klägerin nebst Umbuchung auf das verpfändete Festgeldkonto ein Leistungserfolg gerade nicht eingetreten.

Soweit die Klägerin auf die vertraglichen Zinsen, deren Zahlung sie hier in Höhe von 41.250 DM geltend macht, wiederum 9,6 % an Zinsen beansprucht, steht diesem Zinsverlangen § 289 BGB entgegen, wonach von Zinsen Verzugszinsen nicht zu entrichten sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 344 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Wert des Streitgegenstandes für das Berufungsverfahren:

Berufung der Klägerin bis zum 1. August 2001: 434.300,00 DM danach: 361.950,00 DM Berufung des Beklagten: 120.000,00 DM (keine Addition). Beschwer für die Klägerin: über 60.000,00 DM, für den Beklagten: unter 60.000,00 DM.

Ende der Entscheidung

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