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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Düsseldorf
Urteil verkündet am 04.12.2000
Aktenzeichen: 9 U 211/99
Rechtsgebiete: ZPO, BGB


Vorschriften:

ZPO § 339 Abs. 1
ZPO § 212 a
ZPO § 91
ZPO § 708 Nr. 3
BGB § 276
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Verkündet am 4. Dezember 2000

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht P, die Richterin am Oberlandesgericht S und den Richter am Landgericht M

für Recht erkannt:

Tenor:

Der Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 22. Mai 2000 wird als unzulässig verworfen. Der Antrag auf Wiedereinsetzung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Klägerin erwarb durch notariellen Kaufvertrag vom 27.11.1995 von der Beklagten eine noch zu erstellende Eigentumswohnung in Düsseldorf. Die Klägerin zahlte im Dezember 1995 einen Teil des Kaufpreises. In einer privatschriftlichen Vereinbarung vom 11.07.1996, an der neben den Parteien zwei weitere Gesellschaften beteiligt waren, kam es zu einer Verrechnungsvereinbarung, deren Reichweite zwischen den Parteien in Streit steht. Kurz danach folgte die Weisung der Beklagten an den Notar zur Eigentumsumschreibung.

Die Klägerin hat sich zunächst mit der Vollstreckungsgegenklage gegen die Inanspruchnahme in Höhe von 81.161 DM gewehrt. Sie hat später ihren Klageantrag auf einen Feststellungsantrag dahin umgestellt, dass aus dem notariellen Kaufvertrag keine Kaufpreisforderung mehr geltend gemacht werden könne. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat der Senat mit Versäumnisurteil vom 22.05.2000 zurückgewiesen. Dieses Urteil wurde der Beklagten laut Empfangsbekenntnis zugestellt am 06.06.2000. Hiergegen hat die Beklagte Einspruch eingelegt, der am 21.06.2000 bei Gericht einging. Auf Mitteilung des Senats vom 30.06.2000 hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.07.2000 Wiedereinsetzung in den Lauf der Einspruchsfrist beantragt.

Die Beklagte begründet den Wiedereinsetzungsantrag damit, dass es zu einem Versehen im Büro ihres Prozeßbevollmächtigten gekommen sei. Das per Empfangsbekenntnis zugestellte Versäumnisurteil trage den Eingangsstempel 07.06.2000. Das ebenfalls zugestellte Terminsprotokoll trage hingegen den Eingangsstempel 06.06.2000. Ob das Versäumnisurteil sich möglicherweise von Sitzungsprotokoll gelöst habe und erst einen Tag später zugestellt worden sei als auf dem Empfangsbekenntnis bestätigt, lasse sich nicht mehr feststellen. Wenn vom Zustellzeitpunkt 06.06.2000 auszugehen sei, Geruhe die unrichtige Notierung der Einspruchsfrist im Fristenkalender (21.06.2000) auf einem nicht vorhersehbaren Versehen, der ansonsten zuverlässigen und sachgerecht instruierten Anwaltsgehilfin. Hierzu hat der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten eine eidesstattliche Versicherung der Büroangestellten vom 12.07.2000 vorgelegt. Auch habe sich das Empfangsbekenntnis über die Zustellung des Versäumnisurteils nicht mehr in der Handakte des Prozeßbevollmächtigten befunden. Obwohl das Empfangsbekenntnis erst nach Abfassung der Einspruchsschrift auf Anforderung des Gerichtes zurückgereicht worden sei, habe dieses nicht mehr in der Handakte, sondern im Postausgangskorb gelegen. Die Beklagte hat die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist und die Verwerfung des Einspruchs beantragt. Zum Senatstermin erschien die Beklagte nicht.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil vom 22.05.2000 zu verwerfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, die Zustellnachweise und die richterlichen Verfügungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil ist unzulässig. Die Einspruchsfrist ist um einen Tag überschritten, so dass der Einspruch nach mündlicher Verhandlung durch Urteil als unzulässig zu verwerfen ist, weil eine Wiedereinsetzung in den Lauf der Einspruchsfrist nicht in Betracht kommt (§§ 233, 339 Abs. 1, 341 Abs. 1 Satz 2, 341 a ZPO, 542 Abs. 3 ZPO).

I.

Das Versäumnisurteil ist am 22.05.2000 verkündet und am 06.06.2000 zugestellt worden. Die Notfrist des § 339 Abs. 1 ZPO begann mit der Zustellung und lief mit dem 20.06.2000 ab. Hinsichtlich des Zustellzeitpunktes gilt das Empfangsbekenntnis gemäß § 212 a ZPO mit Datum 06.06.2000 als Nachweis. Der Einspruchsführer trägt grundsätzlich die Beweislast bei Zweifeln an der Rechtzeitigkeit des Einspruchs.

Bei der Zustellung an einen Anwalt genügt zum Nachweis der Zustellung das mit Datum und Unterschrift versehene schriftliche Empfangsbekenntnis. Das Empfangsbekenntnis erbringt Beweis für die Entgegennahme des bezeichneten Schriftstücks als zugestellt und für den Zeitpunkt dieser Entgegennahme; der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der Angaben ist zulässig. Die Möglichkeit einer Unrichtigkeit genügt allerdings nicht. Die aus dem Empfangsbekenntnis sprechende Beweiswirkung des § 212 a ZPO muß vollständig entkräftet werden. Das bedeutet, dass jede Möglichkeit der Richtigkeit der Empfangsbestätigung ausgeschlossen werden muß (vgl. BGH NJW 1990, S. 2125; BGH VersR 1994, S. 371).

Der Beweis über einen anderweitigen Zustellungszeitpunkt ist nicht geführt. In der Begründung des Wiedereinsetzungsantrages schildert der Prozeßbevollmächtigte als eine Sachverhaltsvariante, dass sich das Versäumnisurteil möglicherweise vom Sitzungsprotokoll gelöst hat und erst einen Tag später als auf dem Empfangsbekenntnis bestätigt zugestellt wurde, dies lasse sich nicht mehr feststellen. Diese Vermutung steht in Übereinstimmung mit den unterschiedlichen Eingangsstempeln auf dem Sitzungsprotokoll und der Ausfertigung des Versäumnisurteils. Nachgewiesen ist damit ein späterer Zustellzeitpunkt nicht. Zum einen fällt auf, dass sich sowohl auf dem Versäumnisurteil als auch auf dem Protokoll auf dem Datumsstempel der Vermerk "EB" befindet. Indes gibt es keine zwei Empfangsbekenntnisse. Das Empfangsbekenntnis vom 06.06.2000 gelangte erst am 28.06.2000 im Original zurück zur Akte, zuvor auf Anforderung per Telefax mit Eingang 23.06.2000. Ein weiteres Empfangsbekenntnis findet sich in der Akte über die relevanten Zustellvorgänge nicht.

Unregelmäßigkeiten im innergerichtlichen Verantwortungsbereich gibt es ebenfalls nicht. Das Empfangsbekenntnis trägt Kürzel, die sich als "Ausfertigung" und "Ablichtung" des Urteils lesen lassen. Diese Vermerke stimmen überein mit der die Zustellung veranlassenden Verfügung der Geschäftsstelle vom 24.05.2000. Dort ist unter Ziff. 1 von einer Ausfertigung und einer einfachen Abschrift des Urteils per EB die Rede nebst Protokollabschriften. Da Protokollabschriften normalerweise nicht per Empfangsbekenntnis versandt werden - so die Auskunft der Geschäftsstelle - muß dies in der Kurzbezeichnung auf dem Empfangsbekenntnis nicht gesondert vermerkt werden. Auch die links unten auf der Verfügung angegebene Seitenzahl "2 x 4 Seiten" heißt nur, dass zwei Seiten Ausfertigung und zwei Seiten einfache Abschrift des Urteils an beide Prozeßbevollmächtigten übersandt wurden. Auf den Abvermerken der Geschäftsstelle werden Seitenangaben für mit übersandte Protokolle nicht genannt, da diese später nicht in Rechnung gestellt werden. Aus der Zustellverfügung und dem zurückgelaufenen Empfangsbekenntnis ergeben sich also keine Widersprüche.

II.

Wiedereinsetzung kann nicht gewährt werden.

1. Der Wiedereinsetzungsantrag ist zulässig (§ 234 Abs. 1 und 2 ZPO). Die Wiedereinsetzung muß innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden, die mit dem Tage, an dem das Hindernis behoben ist, beginnt. Soweit für den Wegfall des Hindernisses Kenntnis erforderlich ist, genügt es, dass diese vom Rechtsanwalt bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkannt werden müssen, etwa dann, wenn erneuter Anlaß zur Überprüfung der vom Büropersonal vorgemerkten Frist bestanden hat (vgl. Zöller/Greger, § 234 Rdnr. 5 b; BGH VersR 1974, S. 1001). Der Lauf der Frist begann mit Information durch den Vorsitzenden mit Schreiben vom 30.06.2000, das zwei bis drei Tage später angekommen sein wird. Von einer frühzeitigeren Kenntnis kann nicht ausgegangen werden. Nach Darstellung des Prozeßbevollmächtigten werden die Empfangsbekenntnisse regelmäßig mit der Bearbeitung des Posteinganges spätestens am Folgetag aus der Akte entnommen und in den Postausgangskorb gelegt. Das bedeutet, dass bei Abfassung der Einspruchsschrift am 21.06.2000 Unstimmigkeiten vom Rechtsanwalt nicht bemerkt werden konnten, weil dieser das Empfangsbekenntnis nicht mehr zur Verfügung hatte. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Rechtsanwalt noch davon ausging, dass sich ein Empfangsbekenntnis mit anderslautendem Datum im Postausgangskorb befindet.

2. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unbegründet. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert ist, eine Notfrist einzuhalten. Ob ein Verschulden der Partei oder ihres Vertreters (§ 85 Abs. 2 ZPO) vorliegt, ist nach dem objektiv-abstrakten Maßstab des § 276 BGB zu beurteilen. Maßgeblich ist die Sorgfalt einer ordentlichen Prozeßpartei, überspitzte Anforderungen sind aus Gründen rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1) nicht anzulegen. Für den Anwalt gilt eine standesbedingt strenge Sorgfalt. Ein Irrtum in der Fristenberechnung ist verschuldet, wenn er auf ein Versehen des zulässigerweise damit befaßten und hierfür vom Rechtsanwalt sorgfältig ausgebildeten Büropersonals zurückzuführen ist. Der Rechtsanwalt muß allerdings bei jeder an ihr erfolgten Zustellung eigenverantwortlich prüfen, ob hierdurch eine Frist in Lauf gesetzt wird. Er muß den ermittelten Zustellungszeitpunkt festhalten und die rechtzeitige Wiedervorlage sicherstellen (BVerfG NJW 1995, S. 711). Ein Empfangsbekenntnis darf grundsätzlich erst unterzeichnet und zurückgegeben werden, wenn in den Handakten die Rechtsmittelfrist festgehalten und die Notierung im Fristenkalender vermerkt ist. Eine Pflicht zur Gegenkontrolle - Nachberechnung der von zuverlässigem Büropersonal notierten Frist - besteht grundsätzlich nicht.

Ausgehend davon muß sich die Beklagte das Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten entgegenhalten lassen (§ 85 Abs. 2 ZPO). Zwar sind überspitzte Anforderungen an die Sorgfaltspflichten eines Rechtsanwaltes nicht zu stellen. Jedoch schildert der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten selbst verschiedene Sachverhaltsvarianten, wobei zumindest nach einem denkbaren Geschehensablauf ein Verschulden festzustellen ist. Schon dies führt zur Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages. Sofern mehrere Sachverhaltsvarianten in Betracht kommen, bei der auch nur eine den Verstoß gegen Sorgfaltspflichten erkennen läßt, ist Wiedereinsetzung nicht zu gewähren, da die Unaufklärbarkeit eines Büroversehens letztlich zu Lasten der Partei geht, die sich darauf beruft (vgl. BGH VersR 1982, S. 1167). Das fehlende Verschulden ist von der Partei darzulegen und glaubhaft zu machen. Mißlingt die Glaubhaftmachung, ist der Antrag zurückzuweisen (vgl. Zöller/Greger, § 233 Rdnr. 22 c; BGH NJW 1992, S. 474; BGH VersR 1981, S. 959; BGH VersR 2983, S. 401). Wenn der Prozeßbevollmächtigte der Beklagten ein Empfangsbekenntnis unterschrieben hat, ohne dass das Versäumnisurteil beigefügt war, begründet dies ein Verschulden.

Nach Darstellung des Rechtsanwaltes werden Empfangsbekenntnisse zusammen mit der Tagespost vorgelegt und vom jeweils zuständigen Sachbearbeiter unterzeichnet, werden dann aus der Akte genommen und in den Postausgangskorb gelegt. Dies bedeutet, dass Empfangsbekenntnisse regelmäßig zusammen mit den Posteingängen vorgelegt werden. Wenn das Empfangsbekenntnis zusammen mit dem Posteingang vorgelegen hat, so hätte allerdings allein wegen des unterschiedlichen Eingangsstempels von Protokoll und Urteil nicht auffallen müssen, dass der Eingangsstempel auf dem Urteil und der auf dem Empfangsbekenntnis vorhandene Datumsvermerk voneinander abweichen. Vor Unterzeichnung eines Empfangsbekenntnisses hat der Rechtsanwalt zwar zu prüfen, ob das Schriftstück, dessen Empfang er bestätigen soll, beigefügt ist. Die Kurzbezeichnung auf dem Empfangsbekenntnis zeigt jedem Rechtsanwalt an sich eindeutig, dass ein Urteil zugestellt worden ist. Es hätte auffallen können, dass die Datumsangaben voneinander abweichen und deswegen die auf dem Urteil notierte Fristenberechnung voraussichtlich nicht richtig sein kann. Wenn die Abweichung erkannt worden wäre, hätte Anlaß bestanden, der Fristenberechnung im Einzelfall nachzugehen und sicherzustellen, dass sie richtig notiert ist. Diese Überlegungen gelten jedoch nur für den Fall, dass die Abweichung erkannt worden wäre. Indes kann es einem Rechtsanwalt im Zuge des Alltagsgeschäftes unter Berücksichtigung der praktischen Notwendigkeiten nicht zugemutet werden, die Daten zwischen Empfangsbekenntnis und zugestellter. Schriftstücken im einzelnen abzugleichen. Dies würde den Realitäten nicht gerecht und Anforderungen an die Organisation des Anwaltsbüros stellen, die praktisch nicht einzuhalten waren.

Nimmt ein Prozeßbevollmächtigter aber eine Sendung persönlich entgegen und bestätigt mit seiner Unterschrift auf dem Empfangsbekenntnis den Zugang, muß bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bemerkt werden, ob das Schriftstück anliegt, bevor das Empfangsbekenntnis unterzeichnet zurückgesandt wird. Es ist die selbstverständliche Pflicht eines Rechtsanwaltes zu prüfen, ob das Schriftstück, dessen Erhalt er mit dem Empfangsbekenntnis bestätigt, beigefügt ist. Anders ist die verlangte Erklärung des Empfängers darüber, ob er das Schriftstück als zugestellt ansieht, nicht möglich. Liegt ein Schriftstück der Sendung nicht bei, muß nachgeforscht werden, wo es verblieben ist und von dem Ergebnis dieser Nachforschung die Bestätigung des Empfangs abhängig gemacht werden. Sofern der Prozeßbevollmächtigte die gebotene Nachforschung unterlassen hat, führt dies zu Verschulden mit der Folge, dass eine Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Einspruchsfrist nicht möglich ist (vgl. BGH MDR 2000, S. 853, 859). Wenn sich - wie vom Prozeßbevollmächtigten der Beklagten u.a. geltend gemacht - tatsächlich Sitzungsprotokoll und Ausfertigung des Urteils voneinander gelöst hatten, hätte er das Empfangsbekenntnis unterschrieben, ohne dass das Urteil beigefügt war. In dieser Situation hätte er sich fahrlässig verhalten, weil er das Empfangsbekenntnis faktisch ungelesen blind unterschrieben hätte. Dies mag im Routinegeschäft eines Rechtsanwaltes vorkommen, ändert aber daran nichts, dass es sich um einen Verstoß gegen die gebotene Sorgfalt handelt. Bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt wäre die für die Fristversäumung ursächliche Falscheintragung im Fristenkalender unterblieben. Es hätte nämlich dann nach dem Verbleib des Urteils geforscht werden müssen. Nach dessen Auffinden wäre dann der vom richtigen Empfangsdatum an gerechnete Fristablauf eingetragen worden.

Aufgrund dessen kann dahingestellt werden, ob sich weitergehende Anforderungen an die Sorgfaltspflichten dadurch ergeben, dass eine der zwei Kanzleimitarbeiterinnen an den relevanten Posteingangstagen Urlaub hatte und damit ein erhöhter Arbeitsanfall der Mitarbeiterin für den Prozeßbevollmächtigten erkennbar war und zu besonderer Sorgfalt veranlassen müssen.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 3 ZPO.

Der Streitwert und die Beschwer der Beklagten 81.000,00.

Ende der Entscheidung

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