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Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 21.01.2005 unter Zurückweisung der Berufung im übrigen und der Anschlussberufung der Klägerin teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.828,59 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.01.2004 zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Die Klägerin trägt 50 % der Gerichtskosten erster Instanz außer den Kosten der Beweisaufnahme und ihrer außergerichtlichen Kosten sowie die Kosten des Beklagten zu 2. Die übrigen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz werden dem Beklagten zu 1. auferlegt, der zudem die Kosten der Beweisaufnahme alleine zu tragen hat.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu 2 % und der Beklagte zu 98 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien dürfen die Vollstreckung der jeweils anderen Partei gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des beitreibbaren Betrages abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten zu 1. (im Folgenden: Beklagter) wegen des Absackens eines öffentlichen Gehwegs im Juni 2002 Schadensersatz und nimmt ihn auf Erstattung der Beseitigungskosten in Anspruch.

Der Beklagte errichtete für die Streitverkündete, die ihrerseits die Genehmigung der Klägerin über die Inanspruchnahme des Straßenraums eingeholt hatte, einen Lastenaufzug. Es kam zuletzt Anfang Juli 2002 zu Absackungen des Aufzugschachts, die die Klägerin beseitigen ließ. Wegen der Feststellungen erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme gegen den Beklagten stattgegeben und sie gegen den Beklagten zu 2. (den ehemaligen Mitgesellschafter des Beklagten) abgewiesen. Es hat dies hinsichtlich des Beklagten damit begründet, es stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, dass der Beklagte bzw. dessen Mitarbeiter das Grundeigentum der Klägerin wenigstens fahrlässig durch unzureichende Verfüllung der Baugrube beschädigt hätten und zur Beseitigung des hierdurch verursachten Schadens die von der Klägerin aufgewendeten Kosten i.H.v. 27.828,59 € zuzüglich Schadenspauschale von 20,45 € erforderlich gewesen seien. Unabhängig von der deliktischen Haftung ergebe sich der Schadensersatzanspruch auch aus §§ 635, 398 BGB a.F. aus abgetretenem Recht. Nachdem der Beklagte die Beseitigung des Mangels endgültig abgelehnt habe, habe der Streitverkündeten gegen ihn ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 635 BGB a.F. zugestanden. Einer besonderen Frist zur Mangelbeseitigung habe es nicht bedurft, weil der Beklagte die Mangelbeseitigung verweigert habe. Der Beklagte sei aufgrund der Rechnung der Klägerin vom 06.11.2002 nach Ablauf von 30 Tagen nach deren Zugang am 07.12.2002 in Verzug geraten. Der Einwand, die Rechnung der X vom 14.09.2002 sei ihm erst mit Schreiben der Klägerin vom 12.12.2002 zugegangen, sei unerheblich.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt- Der Beklagte ist der Ansicht, die Verletzung eines absoluten Rechts lasse sich nicht feststellen. Trotz seiner Einwendungen habe die Klägerin nichts bezüglich einer fahrlässigen Eigentumsverletzung vorgetragen. Das unterstellte Eigentum der Klägerin an dem betroffenen Gehweg werde bestritten.

Auch ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch werde bestritten, weil eine gemäß § 634 I 1 BGB a.F. erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung weder vorgetragen noch erfolgt sei. Er habe sich nach der Schadensmeldung umgehend die Schadensstelle angesehen und eine Absperrung veranlasst. Alsdann habe allerdings die Klägerin die Sache in die Hand genommen und die Arbeiten durchführen lassen. Eine Fristsetzung wäre nicht nach § 634 II BGB a.F. entbehrlich gewesen, weil die Ablehnung der Verantwortlichkeit durch ihn und der Hinweis auf die Verantwortlichkeit der Stadtwerke keine Verweigerung der Mängelbeseitigung darstelle. Ihm sei keine Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gegeben worden. Zudem sei sein Vortrag im Schriftsatz vom 15.07.2004 übergangen worden, in dem darauf hingewiesen worden sei, dass die VOB/B vereinbart gewesen sei und die Klägerin nichts zu einem Kostenerstattungsanspruch nach der VOB/B vorgetragen habe. Zudem habe er die Verjährungseinrede erhoben und hierzu unter Beweisantritt vorgetragen. Dieser Vortrag sei ohne Erwiderung der Klägerin geblieben und damit zugestanden.

Für den Ansatz einer Auslagenpauschale, wie sie in Verkehrsunfallsachen üblich sei, bestehe keine Grundlage. Auch der Beginn des Zinszeitpunktes sei bereits in der Klageerwiderung bestritten worden. Das Landgericht habe ihn missverstanden. Er habe vorgetragen, dass ihm die Rechnung der Klägerin vom 06.11.2002 erst mit Schreiben vom 12.12.2002 zugesandt worden sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die gegen ihn gerichtete Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen, im Wege der Klageerweiterung den Beklagten zu verurteilen, an sie über den ausgeurteilten Betrag hinaus 602,03 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über den jeweiligen Basiszinssatz seit Zustellung der Berufungserwiderung zu zahlen.

Die Klägerin nimmt Bezug auf die Gründe des angefochtenen Urteils. Sie behauptet, die Auslagenpauschale sei beispielhaft unter anderem dem Umstand geschuldet, dass sie die Berechtigung der in der in der Rechnung der X zusammengefassten Positionen habe überprüfen müssen. Die öffentliche Verkehrsfläche stehe in ihre Eigentum, das in erster Instanz zu keinem Zeitpunkt in Frage gestellt worden sei.

Zudem sei der Anspruch aufgrund der abgetretenen Gewährleistungsansprüche begründet. Es sei zunächst um die Ursachenfeststellung gegangen, bei der sich herausgestellt habe, dass der Beklagte die Grube um den Schacht völlig unzureichend verfüllt und verdichtet habe. Der Bestimmung einer Frist habe es nach § 634 II BGB a.F. nicht bedurft, weil die sofortige Geltendmachung des Anspruchs durch ein besonderes Interesse des Bestellers gerechtfertigt gewesen sei und zwar wegen der anderenfalls längerfristig eintretenden Verkehrsgefährdung, zumal der Beklagte vor Ort mitgeteilt gehabt habe, die Absackungen stünden mit den Versorgungsanschlüssen der Stadtwerke in Verbindung. Der Beklagte habe die Mängelbeseitigung verweigert, weil er seine Gewährleistungspflicht schlechthin bestritten habe. Die Gewährleistungsansprüche seien auch nicht verjährt, weil infolge der vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten in dem Bewusstsein, hierzu verpflichtet zu sein, die Verjährung jeweils erneut begonnen und durch Verhandlungen Anfang Juli 2002 gehemmt worden sei.

Sie ist der Ansicht, sie habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Erstattung der infolge der Klagerücknahme gegen den Beklagten zu 2. angefallenen Kosten, weil der Streitverkündeten, die mit dem Beklagten kontrahiert habe, suggeriert worden sei, es handele sich um eine Gesellschaft. Der Beklagte habe dadurch den Eindruck erweckt, Herr A sei noch voll haftender Gesellschafter. An diesem Rechtsschein müsse sich der Beklagte festhalten lassen.

Der Beklagte ist der Ansicht, ein Anspruch auf Kostenerstattung bestehe nicht, weil ein Rechtsschein der Inhaberschaft des Beklagten zu 2. nicht erzeugt worden sei. Das Einzelunternehmen habe sich - unbestritten - aus dem Gewerberegister ergeben und seine alleinige Inhaberschaft sei auf dem Briefbogen angegeben gewesen und zwar durchgehend ab dem Angebot vom 04.03.1999, welches zur Auftragserteilung vom 16.03.1999 geführt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber nur teilweise begründet. Die Anschlussberufung ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 823, 831 BGB, weil dieser bzw. seine Mitarbeiter die Baugrube völlig unzureichend verdichtet haben und es hierdurch zu einem Absacken des Gehwegs im Juli 2002 gekommen ist, jedoch nur in der ausgeurteilten Höhe.

a) Die Klägerin ist Eigentümerin des Gehwegs. Soweit der Beklagte das Eigentum bestreitet, ist sein Vorbringen nicht nach § 531 ZPO zuzulassen, weil dieses Bestreiten neu ist.

Der Beklagte hat zwar in erster Instanz gerügt, zu einem Anspruch aus fahrlässiger Eigentumsverletzung werde nicht einmal ansatzweise vorgetragen, Beschädigung von Gehwegplatten habe es nicht gegeben. Hierdurch hat er jedoch die in der Geltendmachung eines Anspruchs aus § 823 I BGB liegende Behauptung des Eigentums an dem betroffenen Grundstücksteil nicht hinreichend bestritten. Dass die Klägerin Eigentümerin des betroffenen Gehwegs ist, hat sie ausdrücklich dadurch vorgetragen, dass sie in der Klageschrift von "ihrem" Straßenraum gesprochen und auf die Vereinbarung mit der Streitverkündeten hingewiesen hat, wonach diese eventuell daran angerichtete Schäden auf ihre Kosten zu beseitigen hat. Danach musste dem Beklagten völlig klar sein, dass die Klägerin vortragen wollte, sie sei Eigentümerin des Gehwegs, was sie in ihrem Schriftsatz vom 30.04.2004 noch einmal ausdrücklich bestätigt hat. Auch das Landgericht hat in seinem Urteil zutreffend festgestellt, dass die Klägerin Schadensersatz wegen Beschädigung "ihres Grundeigentums" aus Deliktsrecht verlange. Der Beklagte hat das Eigentum der Klägerin in erster Instanz nicht hinreichend bestritten. Soweit er darauf verwiesen hat, die Klägerin mache tatsächlich einen Vermögensschaden geltend, konnte dies nur dahingehend verstanden werden, dass sie eine Substanzverletzung nicht hinreichend dargetan habe. Auch in seinem Schriftsatz vom 30.03.2004 hat der Beklagte wiederum nur den "objektiven Tatbestand" der unerlaubten Handlung als fehlend gerügt, ohne zu sagen, was er meint.

b) Eine Eigentumsverletzung ist darin zu sehen, dass die Baugrube - wie in zweiter Instanz unstreitig ist - unzureichend verfüllt und verdichtet worden ist, so dass es zur Hohlraumbildung gekommen ist. Hierin liegt eine Substanzverletzung, weil dieser Grundstücksteil deswegen nicht mehr ausreichend tragfähig war und in der Folge abgesackt ist.

Diese Substanzverletzung ist auch nicht durch Einwilligung der Klägerin in den Einbau des Aufzugs gedeckt. Zwar machte der Einbau einen Eingriff in die Substanz des Grundstücks notwendig. Von dieser Einwilligung war ein solcher Eingriff aber nur gedeckt, wenn er nicht zu einer dauerhaften Beschädigung des Grundstücks führte, also die Grube ordnungsgemäß verdichtet und verfüllt wurde.

Die Eigentumsverletzung erfolgte auch fahrlässig, weil die nach dem Verkehr erforderliche Sorgfalt eine ordnungsgemäße Verfüllung geboten hätte.

c) Ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten besteht jedoch nur in Höhe von 27.828,59 €. Die Einwendungen des Beklagten zur Schadenshöhe sind teilweise begründet.

aa) Die Höhe der aufgewendeten Kosten ist mittlerweile unstreitig.

bb) Hinsichtlich der Auslagenpauschale ist eine solche bei der Beschädigung eines Kfz für Telefon, Porto und Fahrtkosten ohne weitere Spezifizierung anerkannt und wird auch bei der Verletzung eines Tieres oder Beschädigung eines elektronischen Geräts befürwortet (Palandt-Heinrichs, BGB, 64. Auflage 2005, § 249 Rz. 43 m.w.N.). Eine generelle Anerkennung einer solchen Pauschale für sämtliche Schadensfälle gibt es in der Rechtsprechung nicht. Gerade das vom Beklagten angeführte Beispiel der Überprüfung der Rechnung rechtfertigt die Pauschale nicht, weil der Zeitaufwand des Geschädigten bei der außergerichtlichen Abwicklung von Schadensersatzansprüchen nicht ersatzfähig ist (BGH NJW 1980, 119; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 249 Rz. 41). Hierzu gehört jedoch der Zeitaufwand für die Überprüfung der Rechnung über die Beseitigung des Schadens.

Eine solche Pauschale ist nach Auffassung des Senats nicht in allen Fällen zuzubilligen, auch wenn es auf der Hand liegen dürfte, dass zumindest Telefongebühren nach einem Schadensfall angefallen sein könnten. Anders als bei einem typischen Verkehrsunfall sind Schreiben an eine Versicherung und Fahrtkosten nicht unbedingt veranlasst. Deswegen muss es außerhalb der anerkannten Fallgruppen dabei bleiben, dass der Geschädigte seine Kosten darzulegen hat, wobei diese, wenn er Telefonkosten und Porto geltend machen sollte, ggf. nach § 287 ZPO geschätzt werden können.

cc) Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen nur in der ausgeurteilten Höhe.

Das Landgericht hat zu Unrecht einen Zinsanspruch ab dem 07.12.2002 zuerkannt, weil die Klägerin nicht dargelegt hat, dass ihre Rechnung vom 06.11.2002 am 07.11.2002 zugegangen ist, obwohl der Beklagte dies in der Klageerwiderung substantiiert bestritten und behauptet hat, diese erst Mitte Dezember mit dem beigefügten Schreiben vom 12.12.2002 erhalten zu haben. Der Beklagte hat demnach diese Rechnung frühestens am 13.12.2002 bekommen hat. Gleichwohl kommt ein Verzug nach § 286 III BGB hinsichtlich eines deliktischen Anspruchs nicht in Betracht, weil § 286 III BGB nicht auf Schadensersatzansprüche anwendbar ist (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 286 Rz. 27). Hier bleibt es dabei, dass es einer Mahnung gemäß § 286 I BGB bedarf. Eine solche kann nicht festgestellt werden, da die Übersendung einer Rechnung keine Mahnung darstellt (Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 286 Rz. 18). Bezüglich eines Anspruchs aus § 823 BGB ist Verzug damit erst mit Klagezustellung eingetreten.

d) Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt, weil der Beklagte die Voraussetzungen der Verjährung des deliktischen Anspruchs nicht hinreichend dargetan hat.

Es ist schon fraglich, ob sich die Einrede der Verjährung auch auf einen etwaigen deliktischen Anspruch beziehen sollte, weil der Beklagte lediglich Ausführungen zu der angeblichen Verjährung eines Anspruchs nach VOB/B gemacht hat.

Letztlich kann dies dahinstehen. Denn der Beklagte hätte, um sich auf Verjährung nach § 852 BGB a.F. (Art. § 229 § 6 I EGBGB) berufen zu können, zunächst darlegen müssen, dass die Klägerin von den Absenkungen, die am 05.11.1999 und am 14.03.2000 seitens des Architekten der Streitverkündeten dem Beklagten angezeigt worden sind und damals zu einer Mängelbeseitigung geführt haben, gewusst hat und ihr deswegen der Schaden an dem Grundstück dem Grunde bekannt war. Dabei kann des Weiteren dahinstehen, ob die Klägerin auch Kenntnis von dem Umfang des Schadens gehabt haben muss. Denn eine Kenntnis der Klägerin, die die Verjährungsfrist in Gang gesetzt hätte, wäre nur dann gegeben gewesen, wenn der unter Beachtung der behördlichen Zuständigkeitsverteilung für die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches zuständige Bedienstete der Klägerin schon 1999 oder 2000 von den Schäden am Bürgersteig und der Verursachung durch die Arbeiten des Beklagten gewusst hätte (vgl. BGH NJW 2000, 1141 m.w.N.; Palandt-Thomas, BGB, 61. Auflage 2002, § 852 Rz. 4 b). Da der Beklagte hierzu keine Ausführungen gemacht hat, hat er die Voraussetzungen der Verjährung des Anspruchs nicht dargetan.

e) Es kann dahinstehen, ob der Klägerin auch ein Anspruch aus abgetretenem Recht nach § 635 BGB a.F. oder § 13 Nr. 5 VOB/B zusteht. Allenfalls entscheidend könnte dies nach dem oben Gesagten nur für die Frage des Beginns des Zinsanspruchs sein. Da § 286 III BGB auf Schadensersatzansprüche nicht anwendbar ist und es sich bei den Ansprüchen aus § 635 BGB a.F. bzw. § 13 Nr. 5 VOB/B um solche handelt, hätte die Klägerin auch hiernach keinen weitergehenden Anspruch.

2.

Soweit die Klägerin im Wege der Klageerweiterung , die in der Frist des § 524 II 2 ZPO erfolgt ist, von dem Beklagten auch die Erstattung der Kosten begehrt, liegt hierin eine zulässige unselbständige Anschlussberufung nach § 524 ZPO. Diese ist jedoch unbegründet.

Der Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten, die sie dem Beklagten zu 2. erstatten muss, weil sie diesen vergeblich in Anspruch genommen hat. Eine Rechtsgrundlage hierfür ist nicht ersichtlich.

Die Klägerin hat den Beklagten zu 2. zunächst aus Delikt in Anspruch genommen. Insoweit gibt es keine Rechtsscheinshaftung.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten ebenfalls keinen Anspruch auf Erstattung dieser Kosten aus § 280 I BGB oder § 179 BGB. Dabei kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen für diese Ansprüche überhaupt gegeben sind. Denn es nicht ersichtlich, dass der Beklagte den Rechtsschein gesetzt hätte, der Beklagte zu 2. wäre weiterhin Mitinhaber und er, der Beklagte, würde im Namen beider handeln. Der Beklagte hat das Angebot an die Streitverkündete vorgelegt, in dem er nicht nur im Logo, sondern auch oberhalb der Unterschrift ausdrücklich auf seine alleinige Inhaberschaft hingewiesen hat. Da die Klägerin nicht behauptet, dass es sich hierbei nicht um das Angebot handelt, das der Streitverkündeten vorgelegen hat, wusste die Streitverkündete davon, dass der Beklagte eine Einzelfirma betreibt. Diese Kenntnis muss sich die Klägerin, die sich auf die angeblich irreführende Bezeichnung in den Geschäftspapieren beruft und ihre Ansprüche auf abgetretenes Recht stützt, zurechnen lassen.

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 I ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ein begründeter Anlass, die Revision zuzulassen, ist nicht gegeben (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung