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Die Berufung der Beklagten zu 4 gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal vom 22.11.2005 wird zurückgewiesen.

Zur Klarstellung wird der Tenor des angefochtenen Urteils abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 4 wird verurteilt,

gegenüber der Klägerin die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek im Betrag von 70.000,- € auf dem im Grundbuch von H..... des Amtsgerichts V....., Blatt ....., Flur ....., Flurstück ..... mit der Adresse F.....weg ..... in H..... bezeichneten Grundbesitz zu bewilligen und die Eintragung der Sicherungshypothek in das vorbezeichnete Grundbuch zu beantragen

sowie

die Zwangsvollstreckung aus dieser Sicherungshypothek wegen einer Forderung in Höhe von 65.195,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2001 in das vorbezeichnete Grundstück zu dulden.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 4 auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 4 kann die Vollstreckung der Klägerin wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin führte im Sommer 2000 im Auftrag der Firma W..... Immobilien GmbH, deren Geschäftsführer der erstinstanzliche Beklagte zu 1 war, Pflaster- und Asphaltierarbeiten auf dem Grundstück F..... 20 in Heiligenhaus aus. Ihren Anteil von 9.499,91 / 10.000 an dem Grundstück hatte die Firma W..... Immobilien GmbH zuvor bereits an die Beklagte zu 4 übereignet. Mit Urteil vom 11.03.2003 - AZ 2 O 99/01 - hat das Landgericht Wuppertal die Firma W..... Immobilien GmbH rechtskräftig verurteilt, einen Werklohn von 65.195,95 € nebst Zinsen an die Klägerin zu zahlen. Die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil blieb erfolglos.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin die erstinstanzlichen Beklagten auf Werklohnzahlung in Anspruch genommen, den Beklagten zu 1 als Geschäftsführer der W..... Immobilien GmbH, den Beklagten zu 2 als Gesellschafter des Unternehmens, die Beklagte zu 3 als Ehefrau des Beklagten zu 1 und Auflassungsberechtigte an dem Grundstück, die Beklagte zu 4 und Berufungsklägerin als anteilige Grundstückseigentümerin.

Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Werklohnklage gegen die Beklagten abgewiesen und auf den Hilfsantrag der Klägerin die Beklagte zu 4 verurteilt, unverzüglich in gehöriger Form alle Erklärungen abzugeben, die zur Eintragung einer Sicherungshypothek im Betrag von 70.000,- € auf dem streitgegenständlichen Grundstück führen und sodann die Zwangsvollstreckung wegen einer Forderung in Höhe von 65.195,95 € nebst Zinsen zu dulden. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Klägerin stehe gegenüber der Beklagten zu 4 ein Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf dem Grundstück der Beklagten zu 4 sowie auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus der Hypothek zu. Zwar habe die Klägerin ausdrücklich lediglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung in das Grundstück der Beklagten zu 4 zu dulden. Sie begründe diesen Anspruch damit, dass sie zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon ausgegangen sei, dass sie mit dem Eigentümer des Grundstücks einen Werkvertrag geschlossen habe. Dies sei jedoch rechtlich nur dann von Belang, wenn die Klägerin davon ausgegangen sei, sie könne sich gegebenenfalls gemäß § 648 BGB aus einer Bauhandwerkersicherungshypothek an dem Grundstück des Bestellers befriedigen. Die Kammer habe den Antrag der Klägerin daher dahingehend ausgelegt, dass diese zunächst die Bewilligung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek auf dem Grundstück der Beklagten zu 4 begehre und hieraus dann die Verurteilung der Beklagten zu 4 zur Duldung der Zwangsvollstreckung.

Der Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 4 auf Einräumung der Sicherungshypothek und Duldung der Zwangsvollstreckung sei auch gegeben. Zwar bestehe dieser Anspruch nicht gemäß § 648 BGB. Der Klägerin stünden die geltend gemachten Ansprüche jedoch gemäß § 242 BGB zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der auch die Kammer folge, müsse das Erfordernis der Identität zwischen Besteller und Grundstückseigentümer nach Treu und Glauben jedenfalls dann gemäß § 242 BGB zurücktreten, wenn "die Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen" es dem Richter gebieten, die personen- und vermögensrechtliche Selbständigkeit von Besteller und Eigentümer hintan zu setzen. Die förmliche Verschiedenheit dürfe nicht dazu führen, dem Bauhandwerker die ihm redlicherweise zustehende Sicherheit vorzuhalten. Der Grundstückseigentümer müsse sich gemäß § 242 BGB zumindest im Bereich der dinglichen Haftung wie ein Besteller behandeln lassen (BGHZ 102, 95, 103).

Die Klägerin habe auch genügend Umstände vorgetragen, nach denen sich die Berufung der Beklagten zu 4 auf die Personenverschiedenheit von Besteller und Grundstückseigentümer als Verstoß gegen Treu und Glauben erweise. So bestünden erhebliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte zu 1 nicht nur in der Firma W..... Immobilien GmbH seinen wesentlichen Einfluss habe ausüben können, sondern auch in der Beklagten zu 4. Es sei in der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2005 unstreitig gestellt worden, dass der Beklagte zu 1 maßgeblichen Einfluss in beiden Gesellschaften gehabt habe und nahezu ausschließlich bestimmt habe, welche Rechtsgeschäfte getätigt wurden. Damit habe aber die Beklagte zu 4, vertreten durch den Beklagten zu 1, auch eine beherrschende Position in der Firma W..... Immobilien GmbH. Diese beherrschende Position führe zwar für sich alleine noch nicht dazu, die Beklagte zu 4 über § 242 BGB als Besteller im Sinne von § 648 BGB zu behandeln. Ebenfalls sei es nicht ausreichend, dass der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer der Beklagten zu 4 den Vertrag mit der Firma W..... Immobilien GmbH gekannt habe, denn dies sei eine zwangsläufige Folge seiner Stellung in beiden Gesellschaften gewesen.

Hier träten jedoch besondere Umstände hinzu, die dazu führten, die Beklagte zu 4 nach Treu und Glauben wie einen Besteller aus dem Grundstück haften zu lassen. Denn die Beklagte zu 4 habe nicht nur die Nutzungs- und Ausnutzungsmöglichkeit des ihr gehörenden Grundstücks gehabt, sondern sie habe auch tatsächlich Vorteile aus der von der Klägerin erbrachten Werkleistung erlangt. Demgegenüber habe die Bestellerin, die Firma W..... Immobilien GmbH, keinerlei Vorteil mehr aus den durchgeführten Arbeiten erlangt, da bereits zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe die Beklagte zu 4 Eigentümerin des Grundstücks und auch tatsächliche Nutzerin des Grundstücks gewesen sei. Bei dieser Sachlage verstoße es aber gegen die Grundsätze von Treu und Glauben, wenn sich die Beklagte zu 4 nicht wie ein Besteller dieser Werkleistung jedenfalls in dem Sinne behandeln lassen müsste, dass sie der Klägerin wegen des Werklohns Befriedigung aus dem Grundstück gewähren müsste.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten zu 4.

Die Beklagte zu 4 rügt zunächst, das Landgericht habe der Klägerin mehr zugesprochen als beantragt. Es sei nicht befugt gewesen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung die unschlüssigen und nicht vollstreckungsfähigen Anträge der Klägerin schlüssig zu schreiben.

Des Weiteren habe das Landgericht zu Unrecht unterstellt, der Beklagtenvertreter habe in der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2005 unstreitig gestellt, dass der Beklagte zu 1 maßgeblichen Einfluss sowohl auf die Beklagte zu 4 als auch auf die W..... Immobilien GmbH gehabt habe. Ein solcher Einfluss werde vehement bestritten. Eine dahingehende Äußerung sei nicht erfolgt und auch nicht protokolliert worden. Zu einer derartigen Äußerung habe keine Veranlassung bestanden. Im Gegenteil habe das Landgericht der Klägerin die Ausweglosigkeit ihrer Klageansprüche gegen alle 4 Beklagten bescheinigt.

Die der angefochtenen Entscheidung zugrunde liegende Analogie zur Bauhandwerkersicherungshypothek sei unzulässig. Es liege keine gesetzeswidrige Regelungslücke vor.

Die Überzeugung des Landgerichts, dass die dominierende Persönlichkeit bei beiden Gesellschaften deren Geschäftsführer, der Beklagte zu 1, sei, sei mit keinerlei echtem Sachvortrag und Beweismitteln belegt. Das Landgericht habe sich bei seiner Entscheidung unzulässigerweise von einer Mitteilung des Gerichtsvollziehers R..... vom 07.11.2005 und einer Bürgel-Auskunft leiten lassen. Diese Anlagen zum klägerischen Schriftsatz vom 09.11.2005 seien erst Wochen nach Schluss der mündlichen Verhandlung überreicht worden. Die Bürgel-Auskunft sei nachweislich falsch. Richtig sei, dass der Beklagte zu 1 Geschäftsführer der Beklagten zu 4 sei und nicht Gesellschafter der W..... Immobilien GmbH. Unrichtig sei, dass er Gesellschafter der Beklagten zu 4 sei. Eine entsprechende Behauptung sei auch dem Sachvortrag der Klägerin nicht zu entnehmen.

Das Verhalten der Beklagten zu 4 sei nicht "fraudolös". Die Gesellschafter der W..... Immobilien GmbH hätten sich während der Verhandlungen zur Auftragsvergabe an die Klägerin zur Veräußerung des Grundstücks entschlossen. Es sei nahe liegend, dass die Beklagte zu 4 für den vereinbarten Kaufpreis das Grundstück einschließlich der geplanten und in Bau befindlichen Baumaßnahmen habe erwerben wollen. Mangels Gesellschaftereigenschaft habe hiervon weder der Beklagte zu 1 unmittelbar noch die Beklagte zu 4 profitiert. Der Werklohnklage gegen die W..... Immobilien GmbH sei nur stattgegeben worden, weil diese den Auslagenvorschuss nicht rechtzeitig eingezahlt habe. Die Beklagte zu 4 habe, da ihr nicht der Streit verkündet worden sei, keine Einwendungen gegen die Werkleistung geltend machen können. Sie solle somit ein Urteil und dessen Zwangsvollstreckung gegen sich dulden müssen, ohne inhaltlich die Möglichkeit zur Verteidigung gehabt zu haben.

Die Rechtsauffassung des Landgerichts, die Beklagte zu 4 hafte gemäß § 242 BGB, weil sie tatsächliche Nutznießerin der Leistungen der Klägerin geworden sei, widerspreche dem deutschen Schuldrecht. Die von der Rechtsprechung verlangten besonderen Umstände seien weder von der Klägerin dargetan noch vom Landgericht beschrieben worden.

Die Beklagte zu 4 beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Begründetheit der Werklohnforderung habe das Landgericht mit Urteil vom 11.03.2003 rechtskräftig festgestellt. Der Beklagte zu 1 sei sowohl während der Verhandlung über den Auftrag als auch während der Ausführung gleichzeitig Geschäftsführer der Beklagten zu 4 und deren alleiniger Gesellschafter gewesen. Als alleiniger Geschäftsführer der W..... GmbH und alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer der Beklagten zu 4 habe er maßgeblichen Einfluss sowohl auf die Tätigkeit und Geschäfte der W..... GmbH als auch der Beklagten zu 4 gehabt. Dies habe das Landgericht zutreffend festgestellt. Die Äußerungen der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hierzu und dazu, dass er nahezu ausschließlich bestimmt habe, welche Rechtsgeschäfte durch wen geschlossen worden seien, habe die Beklagte zu 4 nicht bestritten. Dass dies nicht protokolliert worden sei, sei unschädlich, denn der Sachvortrag sei durch Aufnahme in das angefochtene Urteil hinreichend aktenkundig gemacht worden.

Der Beklagte zu 1 sei bei den Vertragsverhandlungen als alleiniger Inhaber der W..... GmbH aufgetreten. Sie, die Klägerin, gehe davon aus, dass sowohl die Beklagte zu 3 als auch Herr G..... ihre nominellen Geschäftsanteile lediglich treuhänderisch für den Beklagten zu 1 gehalten hätten.

Den Inhalt des Schriftsatzes vom 09.11.2005 und die Bürgel-Auskunft, die inhaltlich richtig sei, habe das Landgericht bei seiner Entscheidung berücksichtigen dürfen. Der Schriftsatz sei innerhalb der der Klägerin eingeräumten Schriftsatzfrist eingegangen.

Die landgerichtliche Entscheidung beruhe nicht auf einer unzulässigen Analogie zu § 648 BGB, sondern auf einer Auslegung dieser Vorschrift im Lichte des § 242 BGB, anknüpfend an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22.10.1987 (BGHZ 102, 95). Die Beklagte zu 4 sei bereits vor dem Angebot der Klägerin als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen gewesen.

Das Landgericht habe zu Recht besondere Umstände festgestellt, die dazu führten, dass die Beklagte zu 4 nach Treu und Glauben wie ein Besteller aus dem Grundstück hafte. Die Nutzungs- und Ausnutzungsmöglichkeiten des Grundstücks hätten, wie in erster Instanz unstreitig gewesen sei, uneingeschränkt in der Hand der Beklagten zu 4 gelegen. Allein ihr seien insoweit, erstinstanzlich ebenfalls unstreitig, die Vorteile der Werkleistung der Klägerin zugeflossen. Dies sei der Beklagten zu 4 bereits bei der Auftragsvergabe und der Ausführung der Arbeiten bekannt gewesen, weil ihr Geschäftsführer und der Geschäftsführer der W..... GmbH identisch gewesen seien.

Die Arbeiten der Klägerin hätten nicht nur den Wert des Grundstücks erhöht. Durch die Pflasterung und Asphaltierung des Innen- und Außenhofes seien auch die Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks für das Reitsport-Zentrum der Beklagten zu 4 entscheidend verbessert worden. Diese Wertverbesserung könne nicht Gegenstand des angeblich mit der W..... GmbH vereinbarten Kaufpreises gewesen sein. Die Auflassungsvormerkung sei am 05.03.1999 eingetragen worden. Ein Kaufvertrag müsse also vorher geschlossen worden sein. Dass für das Grundstück überhaupt ein Kaufpreis vereinbart und gezahlt worden sei, bestreite sie mit Nichtwissen, ebenso dass bei Vertragsschluss die beauftragten Werkleistungen bereits geplant gewesen seien. Zu den Konditionen des Grunderwerbs trage die Beklagte zu 4 nichts vor.

Gegen die im Vorprozess festgestellte Werklohnforderung vermöge die Berufung nichts zu erinnern. Dass die Entscheidung darauf beruhe, dass die W..... GmbH wegen zur Aufrechnung gestellter Schadensersatzansprüche beweisfällig geblieben sei, sei unmaßgeblich.

Die angefochtene Entscheidung enthalte keinen Verstoß gegen § 308 ZPO. Das Landgericht habe den Hilfsantrag zutreffend ausgelegt und dem im Hilfsantrag enthaltenen "Minus", die Voraussetzungen für eine dingliche Haftung zu eröffnen, entsprochen. Aus äußerster Vorsorge schließe sie sich der Berufung der Beklagten zu 4 an. Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie insoweit unter Klarstellung und Neufassung ihres Hilfsantrags,

die Beklagte zu 4 zu verurteilen, ihr gegenüber die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek im Betrag von 70.000,- € auf dem im Grundbuch von H..... des Amtsgerichts V....., Blatt ...., Flur ...., Flurstück .... mit der Adresse F.....weg in H..... bezeichneten Grundbesitz zu bewilligen und die Eintragung der Sicherungshypothek in das vorbezeichnete Grundbuch zu beantragen

sowie

die Zwangsvollstreckung aus dieser Sicherungshypothek wegen einer Forderung in Höhe von 65.195,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.01.2001 in das vorbezeichnete Grundstück zu dulden.

Wegen des weitergehenden Parteivortrags wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das Landgericht die Beklagte zu 4 zur Bewilligung und Beantragung der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek und zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt.

§ 648 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Schuldner der Werklohnforderung (Besteller) und der Eigentümer des Baugrundstücks identisch sind. Erforderlich ist grundsätzlich eine rechtliche Übereinstimmung. Dies gilt auch in den Fällen, in denen, insbesondere bei der Beteiligung juristischer Personen, eine enge wirtschaftliche Verflechtung zwischen dem Besteller und dem Grundstückseigentümer besteht.

Etwas anderes kann sich indes unter Anwendung des § 242 BGB ergeben. Die allgemeinen Grundsätze von Treu und Glauben gelten, soweit nicht die Arbeiten ohne Einverständnis des Grundstückseigentümers vorgenommen wurden, auch im Verhältnis zwischen dem Bauunternehmer und dem Grundstückseigentümer, der nicht Auftraggeber ist. Daher muss, wie in den Fällen gesellschaftsrechtlicher Durchgriffshaftung, das Identitätserfordernis nach Treu und Glauben jedenfalls dann zurücktreten, wenn "die Wirklichkeit des Lebens und die Macht der Tatsachen" es dem Richter gebieten (BGHZ 54, 222, 224; 78, 318, 333), die personen- und vermögensrechtliche Selbständigkeit von Besteller und Eigentümer hintanzusetzen. Die förmliche Verschiedenheit darf nicht dazu führen, dem Bauhandwerker die ihm redlicherweise zustehende Sicherheit vorzuenthalten. Alsdann muss sich der Grundstückseigentümer gemäß § 242 BGB zumindest im Bereich der dinglichen Haftung wie ein Besteller behandeln lassen (BGHZ 102, 95).

Nicht ausreichend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der der Senat sich anschließt, dass der Grundstückseigentümer den Besteller wirtschaftlich und rechtlich ganz überwiegend beherrscht, denn die Beherrschung an sich gefährdet noch nicht die Interessen der Gläubiger. Des Weiteren reicht es nicht aus, dass der Grundstückseigentümer den Vertrag kennt und billigt. Dies kann sich aus der Stellung seines gesetzlichen Vertreters auch im Unternehmen des Bestellers ergeben und kann allein nicht dazu führen, den Grundsatz der Trennung von juristischer und natürlicher Person zu unterbrechen.

Eine Haftung des Grundstückseigentümers gemäß § 242 BGB ist aber zu bejahen, wenn er über den von ihm beherrschten Besteller tatsächlich Vorteil aus der vom Werkunternehmer erbrachten Werkleistung gezogen hat und gerade durch die Werkleistung erst in die Lage versetzt wurde, das ihm gehörende Grundstück in erhöhtem Maße zu nutzen (vgl. BGH a.a.O.). Entsprechendes gilt erst Recht, wenn zwar eine Beherrschung des Bestellers durch den Grundstückseigentümer nicht feststellbar ist, jedoch zwei Unternehmen denselben Geschäftsführer haben, und dieser im Namen des einen Unternehmens, der Bestellerin, den Auftrag vergibt, die Leistungen jedoch, ohne dass ein berechtigter sachlicher Grund hierfür vorläge, ausschließlich dem anderen Unternehmen, der Grundstückseigentümerin, zugute kommen lässt, deren alleiniger Gesellschafter er selbst ist. So liegt der Fall hier.

Dass die Beklagte zu 4 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der Klägerin die W..... Immobilien GmbH wirtschaftlich beherrscht hätte, kann nicht festgestellt werden. Dem Sitzungsprotokoll der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung sind entsprechende Parteierklärungen nicht zu entnehmen.

Eine Beherrschung der W..... GmbH durch die Beklagte zu 4 ergibt sich auch nicht aus der Geschäftsführertätigkeit des Beklagten zu 1 für die W..... Immobilien GmbH. Deren Gesellschafter waren T. G..... und der Beklagte zu 2. Das Vorbringen der Klägerin in der Berufungserwiderung, sie gehe davon aus, dass diese ihre nominellen Gesellschaftsanteile lediglich treuhänderisch für den Beklagten zu 1 gehalten hätten, ist eine nicht durch Tatsachen untermauerte Vermutung.

Fest steht demgegenüber, dass der Beklagte zu 1 zum Zeitpunkt der Auftragsvergabe an die Klägerin alleiniger Gesellschafter der Beklagten zu 4 war. Der Vorwurf, das Landgericht habe insoweit unzulässigerweise die Anlagen aus dem nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 09.11.2005 berücksichtigt, ist unzutreffend. Ebenso ist dies der Berufungseinwand der Beklagten zu 4, nicht einmal die Klägerin behaupte, der Beklagte zu 1 sei Gesellschafter der Beklagten zu 4. Bereits auf Seite 3 der Klageschrift, die der Klageerweiterung gegen die Beklagte zu 4 vom 18.08.2005 beigefügt war, hat die Klägerin unter Bezugnahme auf eine Ablichtung des Handelsregisterauszugs nebst Gesellschafterliste vom 26.02.1999 (Anlage A4) behauptet, alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten zu 4 sei der Beklagte zu 1 gewesen. Dem ist die Beklagte zu 4 weder erstinstanzlich entgegen getreten noch ist ihr zweitinstanzliches Bestreiten erheblich. Abzustellen ist auf den Zeitpunkt der Auftragsvergabe. Ob der Beklagte zu 1 heute noch Gesellschafter der Beklagten zu 4 ist, spielt dem gegenüber keine Rolle.

Aus alledem ergibt sich, dass der Beklagte zu 1 als Geschäftsführer sowohl der Beklagten zu 4 als auch der W..... Immobilien GmbH die sich aus seiner Doppelfunktion ergebende Möglichkeit nutzte, im Namen der W..... Immobilien GmbH Bauleistungen in Auftrag zu geben, für die nach der von ihm gewählten Vertragsgestaltung die W..... Immobilien GmbH den Werklohn schuldete, von der aber ausschließlich die Beklagte zu 4, deren alleiniger Gesellschafter er seinerzeit war, profitierte.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte zu 4 - in zweiter Instanz erstmals - behauptet, sie habe keinen wirtschaftlichen Vorteil aus der vorgenannten Vertragsgestaltung erlangt, da sich die Gesellschafter der W..... Immobilien GmbH während der Verhandlungen zur Auftragsvergabe an die Klägerin im Frühjahr 2000 entschlossen hätten, das Grundstück zu veräußern und es naheliegend sei, dass die Beklagte zu 4 den vereinbarten Kaufpreis für das Grundstück einschließlich der geplanten und in Bau befindlichen Baumaßnahmen habe erwerben wollen. Dieser Vortrag, den die Klägerin bestreitet, ist unschlüssig. Aufgrund des in Kopie zu den Akten gereichten Handelsregisterauszugs (Anlage A3), dessen Richtigkeit die Beklagte zu 4 nicht entgegen getreten ist, ist unstreitig, dass das Grundstück bereits im März 1999 an die Beklagte zu 4 aufgelassen und der Eigentumsübergang schon am 13.03.2000 eingetragen wurde. Die Angebote der Klägerin, aufgrund derer ihr der Auftrag erteilt wurde, datieren dem gegenüber vom 22.05.2002.

Unerheblich ist des Weiteren, dass die Beklagte zu 4 nicht als Streitverkündete am Prozess der Klägerin gegen die Firma W..... Immobilien GmbH beteiligt war und das Urteil dem gemäß ihr gegenüber keine Rechtskraft entfaltet. Zwar wäre der Wert des Grundstücks der Beklagten zu 4 nicht oder in geringerem Umfang durch die Werkleistungen der Klägerin erhöht, wenn diese in erheblichem Umfang mangelhaft wären. Dies stünde der Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in der geforderten Höhe (vgl. BGHZ 68, 180; OLG Hamm NJW-RR 2000, 971) und ebenso dem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung entgegen. Aber abgesehen davon, dass die Beklagte zu 4 über ihren Geschäftsführer, den Beklagten zu 1, der zugleich Geschäftsführer der auf Werklohnzahlung verklagten W..... Immobilien GmbH war, durchaus Kenntnis vom Gang des Verfahrens hatte, hat sie nicht einmal behauptet, dass die Werkleistungen der Beklagten tatsächlich mangelhaft gewesen seien. Sie beruft sich lediglich darauf, dass der Klage stattgegeben worden sei, weil die W..... Immobilien GmbH den Auslagenvorschuss nicht rechtzeitig eingezahlt habe. Zudem macht sie geltend, dass eine Streitverkündung ihr gegenüber es ihr möglich gemacht hätte, durch Einzahlung eines Auslagenvorschusses die Einwendungen gegen die Werkleistung der Klägerin überprüfen zu lassen. Hierin liegt nicht die Behauptung, erhebliche Mängel seien tatsächlich vorhanden.

Nach alledem sind auch vorliegend besondere Umstände gegeben, die es gebieten, die Beklagte zu 4 als Grundstückseigentümerin nach Treu und Glauben wie einen Besteller aus dem Grundstück haften zu lassen.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagten zu 4 vom 21.08.2006 gibt keine Veranlassung, gemäß § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Zu der bereits vom Landgericht vertretenen Rechtsauffassung, dass § 242 BGB auf den vorliegenden Fall Anwendung findet, konnte die Beklagte zu 4 mit der Berufung abschließend Stellung nehmen. Ihr neues tatsächliches Vorbringen ist verspätet. Zudem ist es unerheblich. Ein Bezug der unter dem 09.04.1999 mit 10.309,50 DM angebotenen Asphaltierarbeiten zu den im Jahr 2000 von der Klägerin ausgeführten Arbeiten im Wert von insgesamt 127.512,20 DM (vgl. Bl. 3 des Urteils des Landgerichts Wuppertal vom 11.03.2003 AZ 2 O 99/01) ist nicht erkennbar.

Über die Anschlussberufung ist nicht zu befinden. Sie wurde nur hilfsweise eingelegt für den Fall, dass der Senat zu dem Ergebnis gelangt wäre, die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek sei vom erstinstanzlichen Klageantrag nicht umfasst. Indes hat das Landgericht das Klagebegehren inhaltlich bereits zutreffend ausgelegt. Die vom Senat vorgenommene Präzisierung des Urteilstenors dient nur der vollstreckungsrechtlichen Klarheit. Die Klägerin hat ihren Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus dem Grundstück damit begründet, dass sie davon ausgegangen sei, den Werkvertrag mit dem Grundstückseigentümer zu schließen. Dies ist rechtlich nur von Belang, wenn es ihr darauf ankam, sich wegen ihrer Forderung aus einer Bauhandwerkersicherungshypothek befriedigen zu können. Andere Rechtsgründe, aus denen die Beklagte zu 4 eine Vollstreckung in das Grundstück zu dulden hätte, sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 70.000,- €.

Ende der Entscheidung