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Die Berufung der Beklagten gegen das am 19.01.2007 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung tragen die Beklagten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gem. §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S.1 ZPO abgesehen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, jedoch in der Sache nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei und die gem. § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

1.

Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, das Verfahren gem. § 148 ZPO bis zur endgültigen Entscheidung über das Widerspruchsverfahren auszusetzen; eine solche Aussetzung kam auch in zweiter Instanz nicht in Betracht. Die Entscheidung über die Aussetzung liegt im Ermessen des Gerichts. Bei der Ermessensausübung sind der voraussichtliche Erfolg des weiteren Verfahrens und die mit einer Aussetzung verbundene Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen (BGH, Beschl. v. 07.05.1992 - V ZR 192/91, NJW 1992, S. 1149, 1150). Unter diesen Gesichtspunkten ist die Entscheidung des Landgerichts nicht zu beanstanden. Die Beklagten hatten nämlich bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass die Erfolgsaussichten des Widerspruchsverfahrens äußerst gering seien. Soweit der Bescheid zwischenzeitlich geringfügig abgeändert wurde, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Mit der Berufungsbegründung wurde wiederum vorgetragen, dass nicht davon ausgegangen wird, dass weitere Abänderungen erfolgen werden, so dass das Widerspruchsverfahren als abschließend erledigt betrachtet werden kann. Bei dieser Sachlage spricht die oben dargestellte Abwägung gegen eine Aussetzung des Rechtsstreits bis zum Abschluss des Widerspruchverfahrens.

2.

Der unstreitige Anspruch des Klägers auf Zahlung seines Honorars ist nicht gem. § 389 BGB durch Aufrechnung erloschen. Den Beklagten steht ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung des zwischen den Parteien bestehenden Dienstvertrages nicht zu. Auf das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ist das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anwendbar, Art. 229 § 5 S.1 BGB, da der Steuerberatungsvertrag unter der Geltung des alten Rechts geschlossen wurde und die hier streitigen Handlungen vor dem 01.01.2003 vorgenommen wurden.

a.

Der Senat vermag schon nicht mit ausreichender Sicherheit festzustellen, dass der Kläger schuldhaft gegen die ihm gegenüber dem Beklagten obliegenden Hinweis- und Beratungspflichten verstoßen hätte. Dies wirkt sich zu Lasten der Beklagten aus, denen für die anspruchsbegründenden Tatsachen, also auch für das Vorliegen einer schuldhaften Pflichtverletzung, die Darlegungs- und Beweislast oblag.

aa.

Der Senat geht weiterhin davon aus, dass vom Kläger jedenfalls vor dem Jahr 2000 keine Kenntnis von dem sozialversicherungsrechtlichen Problem des sog. "Phantomlohns" und einer eventuellen Änderung in der Verfahrensweise der Rentenversicherungen verlangt werden konnte. Daher bestand für ihn in den Jahren 1998 und 1999 keine Veranlassung, an der Richtigkeit der ihm von den Beklagten übermittelten Zahlen zu zweifeln bzw. diese zu hinterfragen und ggf. weitere Nachprüfungen anzustellen. Insofern wird auf die Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 24.05.2007 verwiesen. Der Kläger musste in einem Gebiet, das nicht zu den Kernbereichen seines Faches gehörte, weder die Rechtsprechung beobachten, noch seine Mandanten im Vorhinein vor einer eventuellen Änderung der Verwaltungspraxis bei den Sozialversicherungsträgern warnen. Das ergibt sich bereits daraus, dass der Mandant, der einen Steuerberater beauftragt, keine Tätigkeit verlangen kann, die über die Hilfe in Steuersachen hinausgeht (Senat, Urt. v. 09.07.2003 - 23 U 222/01, GI 2003, S. 66). Zur Beratung in sozialversicherungsrechtlichen Fragen war der Kläger grundsätzlich nicht verpflichtet.

Soweit sich die Beklagten darauf berufen, das Bundessozialgericht habe entschieden (Urt. v. 14.07.2004 - B 12 KR 7/04R), dass der Arbeitgeber sich nicht auf einen Vertrauenstatbestand hinsichtlich des Bestehens oder Nichtbestehens von Beitragspflichten berufen könne, führt dies nicht zu einem anderen Ergebnis. Es geht hier weder um Vertrauensschutz noch um eine Übergangsregelung für Arbeitgeber, sondern lediglich um die Frage, ab wann der Kläger bestimmte Kenntnisse haben musste, um seine Pflichten aus dem Steuerberatungsvertrag ordnungsgemäß zu erfüllten. Eine gesicherte Verwaltungspraxis, die sich vom Zuflussprinzip abwandte und das Entstehungsprinzip vertrat, kann jedoch nach Auffassung des Senats erst mit dem Hinweis der B Anfang 2000 festgestellt werden.

bb.

Das Vorliegen einer Pflichtverletzung ist jedoch auch nach diesem Zeitpunkt zweifelhaft. Allerdings geht der Senat davon aus, dass für den Kläger Veranlassung bestand, die Beklagten über das allgemeine Schreiben vom 23.06.2000 hinaus konkret auf die Gefahr der Überschreitung der Freigrenzen bei untertariflicher Bezahlung hinzuweisen und die Richtigkeit der ihm übermittelten Zahlen zumindest durch konkrete Rückfragen bei den Beklagten zu hinterfragen.

Die Aufgaben eines Steuerberaters ergeben sich aus dem Inhalt und dem Umfang des ihm erteilten Mandats; in den hierdurch gezogenen Grenzen hat er den Auftraggeber umfassend zu beraten und ungefragt über alle steuerlichen Fragen Auskunft zu geben (BGH, Urt. v. 23.10.2003 - IX 249/02, NJW 2004, S. 444). Im Rahmen seines Auftrags hat er seinen Mandanten möglichst vor Schäden zu schützen. Dabei hat er geeignete Schritte anzuraten, voraussehbare Nachteile zu vermeiden und den relativ sichersten und am wenigsten gefährlichsten Weg für den Mandanten vorzuschlagen (BGH, Urt. v. 11.02.1999 - IX ZR 14/98, NJW 1999, S. 1391). Gegen die vertragliche Schadensverhütungspflicht kann der Steuerberater auch verstoßen, wenn er die Lohnabrechnung und Lohnkontenführung übernommen hat und auf der von ihm erarbeiteten Grundlage Beiträge zur Sozialversicherung irrtümlich nicht abführt (BGH, Urt. v. 12.02.2004 - IX ZR 246/02, NJW-RR 2004, S. 1358, 1359). Zwar verpflichten der Steuerberatungsauftrag und die damit im Zusammenhang stehende Lohnbuchhaltung den Steuerberater nicht zur Beratung in sozialversicherungsrechtlichen Fragen. Die Pflicht des Steuerberaters zur erschöpfenden und umfassenden Beratung bezieht sich auf die Hilfeleistung in Steuersachen, wozu die Beratung in Fragen des Sozialversicherungsrechts nicht gehört (Senat, Urt. v. 21.08.2003 - 23 U 222/01, Zitiert nach juris, Rdnr. 25; Senat, Urt. v. 09.07.2002 - 23 U 222/01, GI 2003, S. 66-70). Andererseits kann der Steuerberatungsvertrag auch die Berechnung der Sozialversicherungsabzüge erfassen (BGH, Urt. v. 12.02.2004 - IX ZR 246/02, NJW-RR 2004, S. 1358, 1359).

Einen solchen Inhalt hatte der Vertrag zwischen den Parteien, der Kläger war verpflichtet, die Sozialversicherungsbeträge zu berechnen. Hatte er diese Verpflichtung übernommen, musste die Berechnung auch richtig sein. Zur selbstständigen Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge gehört aber, anders als der Kläger meint, nicht nur die reine Rechenoperation, sondern auch die Ermittlung der Grundlagen dieser Berechnung. Diese Grundlagen konnte er aber nur dann zutreffend ermitteln, wenn ihm die sozialversicherungsrechtliche Problematik des sog. "Phantomlohns" bewusst war. Die Kenntnis dieses sozialversicherungsrechtlichen Problems war deshalb in diesem Fall Voraussetzung zur korrekten Ermittlung der Beiträge, zu der er vertraglich verpflichtet war. Da ihm seit Anfang 2000 bekannt sein musste, dass bei der Berechnung von dem im Steuerrecht geltenden "Zuflussprinzip" Abstand genommen worden war und die Sozialversicherungsbeiträge nunmehr auf der Grundlage des geschuldeten, nicht des gezahlten Arbeitsentgeltes berechnet wurden, durfte er die ihm als Berechnungsgrundlage übermittelten Zahlen jedenfalls dann nicht kritiklos übernehmen, wenn er Anhaltspunkte dafür hatte, dass aufgrund der neuen Berechnungsweise bei den Beklagten die Grenzen für die Geringverdienerarbeitsverhältnisse überschritten sein konnten und insofern das Risiko bestand, dass seine Berechnung fehlerhaft war.

Entsprechende Anhaltspunkte lagen für den Kläger jedoch vor. Persönlich vom Senat angehört, hat er selbst bestätigt, dass er aufgrund der Bearbeitung der fest angestellten Kräfte gewusst habe, dass Tarifverträge existierten. Ferner war dem Kläger bekannt, dass die Beklagten in großem Umfang Aushilfskräfte im Rahmen von Geringverdienerarbeitsverhältnissen beschäftigten. Angesichts dessen drängte es sich geradezu auf, konkret zu hinterfragen, ob der geschuldete Tariflohn tatsächlich gezahlt wurde bzw. auf die Gefahr der Überschreitung der Grenzen hinzuweisen. Keine Veranlassung bestand dagegen nach den obigen Ausführungen nach Auffassung des Senates dazu, die Arbeitsverträge selbst anhand der einschlägigen Tarifverträge zu überprüfen und Vorschläge zur Neugestaltung der Arbeitsverhältnisse zu machen; hierauf erstreckte sich das Mandat des Klägers nicht.

Der Kläger hat einen entsprechenden Hinweis durch die Zeugin T konkret vorgetragen, die Beklagten konnten diese Behauptung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht widerlegen, so dass sie im Hinblick auf die Pflichtverletzung beweisfällig geblieben sind. Der Senat geht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, dass den Beklagten ein solcher Hinweis jedenfalls durch die Zeugin T erteilt worden ist. Insofern kann dahin stehen, ob die Beklagten das Rundschreiben vom 23.06.2000 erhalten haben. Es ist ohnehin zweifelhaft, ob angesichts der konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beiträge fehlerhaft berechnet wurden, ein allgemein gehaltenes Schreiben ausreichend gewesen wäre.

Auch wenn sich die Zeugin T nicht an den genauen Ablauf der Gespräche erinnerte, konnte sie bestätigen, dass sie mit dem Beklagten nicht nur über die Einrechnung des Urlaubs- und Weihnachtsgeldes, sondern auch über die Tariflohnproblematik gesprochen habe. Man sei sich einig gewesen, dass man es als falsch empfunden habe, wenn die Beiträge nicht nach dem tatsächlich gezahlten Lohn berechnet würden. Der Beklagte habe ihr gegenüber angegeben, dass er auch weiterhin untertariflich bezahlen würde, wenn er entsprechendes Personal finde. Auch auf die Gefahr einer Nachzahlung habe sie bereits lange vor der Betriebsprüfung hingewiesen. Die Aussage ist glaubhaft. Die Zeugin konnte sich zwar nicht mehr an Einzelheiten der Gespräche erinnern bzw. diese zeitlich genau einordnen, dies ist jedoch angesichts des langen zeitlichen Abstands nachvollziehbar. Sie konnte jedoch andererseits genau zwischen dem Hinweis hinsichtlich der Einrechnung des Weihnachts- und Urlaubsgeldes und der Tariflohnproblematik unterscheiden. Hinsichtlich des zweiten Punktes konnte sie weiterhin angeben, dass sie nicht habe beurteilen können, ob der Beklagte aufgrund des Hinweises seine Lohnpolitik geändert habe. Anhaltspunkte, die gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin sprechen würden, sieht der Senat nicht.

Danach geht der Senat davon aus, dass der Beklagte bereits lange vor der Betriebsprüfung hinreichend genau über die Gefahr informiert war, dass sich die Berechnungsweise der Sozialversicherungsbeiträge geändert hatte, und er seinerseits Veranlassung hatte, die von ihm geschlossenen Arbeitsverhältnisse und die geltenden Tarifverträge auf ihre Kompatibilität mit der neuen Berechnungsweise zu überprüfen. Der Kläger wusste auch über die Zeugin, dass diese das Thema bei dem Beklagten angesprochen hatte. Er hatte damit in der Folgezeit selbst keine weitere Veranlassung mehr, die Beklagten erneut darauf anzusprechen. Die Hinweispflicht und die Beratung des Mandanten dient dessen Information für die eigene freie Entscheidung. Der Berater muss nicht auf Befolgung seines Rates drängen und den Nachdruck seiner Hinweise steigern, wenn der Mandant sich für diese nicht aufgeschlossen zeigt (BGH, Urt. v. 22.09.2005 - IX ZR 205/01, NJW-RR 2006, S. 195, 196). Wenn die Beklagten auch nach den Gesprächen mit der Zeugin T weiterhin Zahlen übermittelte, konnte der Kläger nunmehr davon ausgehen, dass der Beklagte die Hinweise berücksichtigt und seiner weiteren Entscheidung, wie die Arbeitsverträge zu gestalten waren, zugrunde gelegt hatte.

b.

Selbst wenn der Senat nicht mit ausreichender Genauigkeit feststellen konnte, wann die betreffenden Hinweise erteilt wurden, und insofern die Möglichkeit besteht, dass die Pflichtverletzung in einem verspäteten Hinweis liegt, haben die Beklagten nicht ausreichend vorgetragen, dass aufgrund einer zutreffenden rechtzeitigen Beratung der durch die Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge entstandene finanzielle Belastung hätte vermieden werden können.

Die Beklagten haben vorgetragen, dass sie bei zutreffender Beratung die Beschäftigten nur im Rahmen der jeweiligen Geringverdienergrenze eingesetzt hätten und für die dann frei werdenden Stunden weitere Mitarbeiter eingesetzt bzw. selbst mehr gearbeitet hätten. Legt man die von den Beklagten vorgelegte Berechnung zugrunde, hätte ein solches Vorgehen jedoch nicht dazu geführt, dass die Vermögenslage der Beklagten schlechter gewesen wäre, als dies durch die Nachzahlung der Sozialversicherungsabgaben der Fall war, so dass ein Schaden für die hier fraglichen Jahre 2000 und 2001 zu verneinen ist.

Zur Feststellung des Schadens sind die Vermögenslagen mit und ohne schädigendes Ereignis miteinander zu vergleichen (BGH, Urt. v. 20.01.2005 - IX ZR 416/00, BGHRep. 2005, S. 784 (= MDR 2005, S. 866 f = DStRE 2005, S. 548f); BGH, Urt. v. 19.01.2006 - IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, S. 923 f). Nach dem hier anzuwendenden § 287 ZPO reicht eine deutlich überwiegende, auf gesicherter Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden entstanden sei, für die richterliche Überzeugungsbildung aus. Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentwicklung bis zum prozessual spätest möglichen Zeitpunkt, nämlich dem der letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen, in die Schadensberechnung einzubeziehen (BGH, Urt. v. 23.10.2003 - IX ZR 249/02, NJW 2004, S. 444, 445). Die Berechnung der Beklagten ist insofern fehlerhaft, als sie in den Fällen, in denen der Einsatz weiterer Mitarbeiter zu einer höheren finanziellen Belastung führen würde als die Nachzahlung der Sozialversicherungsabgaben, den Schaden mit "0" beziffern (Hülsmann/2000; Haramati/2000, 2002 - der Rechenfehler im Jahr 2001 wurde zugunsten der Beklagten berichtigt; Rusche/2000; Linden/2000; Saretz/2000; Trautmann/2000; Güll/2000, 2001). Dies entspricht aber nicht der oben dargestellten Differenzmethode, nach der die Vermögenslagen insgesamt miteinander verglichen werden müssen. Führt die alternative Vorgehensweise teilweise zu einer größeren finanziellen Belastung, so muss dies in den Vermögensvergleich mit eingestellt werden. Berücksichtigt man infolgedessen die hypothetischen Mehrbelastungen im Wege einer Gesamtbetrachtung schadensmindernd, so hätte diese Vorgehensweise das Vermögen der Beklagten in den Jahren 2000 bis 2002 um 1.209,38 DM mehr belastet als der tatsächlich beschrittene Weg.

Soweit die Beklagten vortragen, sie wären differenziert vorgegangen und hätten es in den oben genannten Fällen bei der bisherigen untertariflichen Bezahlung belassen, vermag der Senat dies nicht nachzuvollziehen. Es wird nämlich nicht vorgetragen, aufgrund welcher Beratung eine derart differenzierte Vorgehensweise gewählt worden wäre. Der Kläger war als Steuerberater, wie oben ausgeführt, nicht zu einer Beratung verpflichtet, wie die Arbeitsverträge ausgestaltet werden und welche zusätzlich abgeschlossen werden sollten. Aus der Aussage der Zeugin T ist darüber hinaus zu entnehmen, dass der Beklagte trotz ihres Hinweises weiterhin bereit war, auch untertariflich zu bezahlen. Im Übrigen hat er trotz der Belehrung durch die Zeugin T keine Veranlassung gesehen, seine Vorgehensweise zu ändern. Warum dies der Fall gewesen sein sollte, wenn der betreffende Hinweis bereits Anfang des Jahres 2000 erfolgt wäre und auf welcher Grundlage der Beklagte dann die differenzierte Behandlung der Verträge vorgenommen hätte, ist für den Senat nicht nachvollziehbar.

3.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Es bestand keine Veranlassung, die Revision zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 5.506,33 €

Ende der Entscheidung