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2. Der Vermieter darf die ihm von seinem Energieversorger berechneten und von ihm bezahlten "Verlustzuschläge" nicht ohne besondere Vereinbarung auf den Mieter umlegen, wenn der Mietvertrag eine Abrechnung nach Zwischenzählerständen des Mieters vorsieht.

3. Durch die einmalige Bezahlung nicht gerechtfertigter Nebenkosten kommt noch keine entsprechende Vertragsänderung zustande.

4. Die vollständige Abwälzung von "Kosten für Hausmeister/Betriebsabteilung" in einem Formular-Mietvertrag ist unwirksam.

I-24 U 204/06

In Sachen

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Klägerin wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Der für den 22. Mai 2007 geplante Senatstermin entfällt.

Gründe:

Die Berufung der Klägerin hat keine Aussicht auf Erfolg. Zwar wendet sie sich zu Recht gegen die vom Landgericht vorgenommene Anrechnung der Beträge, die aus der von der W. AG erfolgten Rückvergütung an die M. GmbH geflossen sind. Gleichwohl verbleibt im Rahmen der Gesamtabrechnung kein Saldo zugunsten der Klägerin, weshalb das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht vollständig abgewiesen hat.

I.

Die Nebenkostenabrechnungen der Klägerin vom 29. Mai 2001 sind nicht gesondert zu prüfen, sondern als Einheit zu betrachten (vgl. Senat ZMR 2004, 27 = GE 2003, 1210) und fällig. Der Anspruch wurde mit formell ordnungsgemäßen Abrechnungen (vgl. hierzu BGH NJW 1991, 836) geltend gemacht. Die Abrechnungen enthalten jeweils die Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angaben und Erläuterungen der zu Grunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils der Beklagten und den Abzug ihrer Vorauszahlungen (vgl. BGH NJW 2005, 3135). Die von der Beklagten erhobenen Beanstandungen haben auf die Fälligkeit des Anspruchs keinen Einfluss, sondern berühren allenfalls die inhaltliche Richtigkeit der Abrechnung. Selbst wenn einige Positionen unrichtig sein sollten, hindert dies die Fälligkeit des Anspruchs nicht (Senat ZMR 2003, 569; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Auflage, Rn. 137 a).

II.

Die Abrechnung der Klägerin ist hinsichtlich des erhobenen Verlustzuschlages, der Berechnung des Allgemeinstroms sowie der Kosten für den Hausmeister / die Betriebsabteilung unzutreffend, weshalb diese Beträge zu Lasten der Beklagten keine Berücksichtigung finden dürfen.

1.

Die Beklagte und der Streithelfer (Untermieter der Beklagten - erg. vom Einsender) haben sich zu Recht gegen den in der 1. Abrechnung erhobenen Verlustzuschlag gewendet, den die Klägerin mit 2 % in Ansatz gebracht hat. Das Landgericht hat diese Beträge zutreffend in Abzug gebracht.

In § 5 Nr. 2 a. Mietvertrag vom 22. / 29. April 1994 (im folgenden: MV) ist festgelegt, dass die Stromkosten der Lebensmittelabteilung als Eigenverbrauch durch eine Direktabrechnung über den Zwischenzähler ermittelt werden. Mithin dürfen der Abrechnung nur die dort ermittelten Zählerstände zugrunde gelegt werden. Vereinbarungen zu einem Verlustzuschlag, mit welchem die Ergebnisse der Zählerstände um 2 % erhöht werden, enthält der MV nicht. Aus § 546 BGB a.F. (= 535 Abs. 1 S. 3 BGB) folgt, dass der Vermieter grundsätzlich die auf der vermieteten Sache ruhenden Lasten zu tragen hat. Die gesetzliche Regel ist die "Warm"- oder Bruttomiete. Eine Abweichung hiervon durch Überbürdung weiterer Kosten (neben der Miete für die Gewährung des Gebrauchs) auf den Mieter bedarf stets einer klaren, inhaltlich bestimmten Vereinbarung (BGH ZMR 2006, 849 ff. = MDR 2007, 77 f.; ZMR 2005, 692 = MDR 2006, 17 f.; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 481 m.w.N.; Emmerich/Sonnenschein, Mietrecht, Handkommentar, 7. Auflage, §§ 535, 536 BGB Rn. 36 f. mit zahlreichen Nachweisen). Ein Hinweis auf einen zu zahlenden Verlustzuschlag fehlt. Er ist insbesondere nicht in der Auflistung - § 5 Nr. 2 MV - der zu tragenden Nebenkosten enthalten. Daher schuldet die Beklagte dessen Zahlung nicht.

Durch § 5 Nr. 1 MV wird eine Verpflichtung zur Übernahme dieser Kosten ebenfalls nicht begründet. Grundsätzlich muss ein Mieter nur die Nebenkosten tragen, die im Mietvertrag eindeutig auf ihn abgewälzt sind. Eine bloß pauschale Abwälzung "der Nebenkosten" reicht im Regelfall nicht aus. Dies verstößt gegen § 9 AGBG (hier gemäß Art. 229 § 5 EGBGB anwendbar; jetzt: 307 BGB), weil eine solche Klausel den Mieter unangemessen benachteiligt (vgl. BGH ZMR 2005, 844f. = MDR 2006, 17f. ; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1991, 1354 m.w.N.). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es sich beim streitgegenständlichen Mietvertrag um einen Formularmietvertrag handelt. Die entsprechende Erklärung des Klägervertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13. September 2006 haben die Beklagte und der Streithelfer als für sie günstig nicht bestritten.

Eine Vertragsänderung ist dadurch, dass die Abrechnung des Jahres 1998, welche einen Verlustzuschlag enthielt und von dem Streithelfer der Beklagten unbeanstandet bezahlt wurde, nicht erfolgt. Sieht der Vertrag keine diesbezügliche Verpflichtung vor, so kann allein die abweichende Übung - Zahlung von bestimmten Positionen durch den Mieter - auf eine Vertragsänderung hindeuten (vgl. OLG Hamburg ZMR 1988, 420; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 478). Bei mehrjähriger Zahlung billigte der Bundesgerichtshof zwar die tatrichterliche Annahme einer konkludenten Vertragsänderung (BGH in BGHReport 2006, 1150; NJW-RR 2006, 154; NJW-RR 2004, 877; NZM 2000, 961; Wolf/Eckert/Ball, a.a.O., Rn. 478). Aus dem Verhalten des Mieters muss sich jedoch schlüssig die Erklärung ergeben, dass eine Änderung der vertraglichen Vereinbarung gewollt ist. Eine zwei- bis dreimalige Zahlung reicht hierfür nicht aus (OLG Hamburg MDR 1988, 1059; LG Mannheim NJW-RR 1999, 365; Fritz, a.a.O., Rn. 139) und erst Recht nicht eine nur einmalige Zahlung, wie sie hier im Jahr 1998 erfolgt ist. Die in den Jahren 1996 und 1997 unterlassenen Widersprüche der Beklagten sind ohne Belang, weil seinerzeit nur Guthabenbeträge an sie ausgezahlt wurden. Auch wenn die Beklagte die Abrechnungen geprüft und gebilligt haben sollte, kommt ihrem Stillhalten nicht derselbe Erklärungswert zu wie einer Nachzahlung als aktivem Handeln. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auch auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

2.

Soweit sich die Beklagte gegen die Rückvergütung von 12 % der Stromkosten wendet, braucht diese Frage hier nicht entschieden zu werden. An der Abweisung der Klage ändert sich dadurch nichts. Denn selbst wenn man diese Rückvergütung außer Betracht lässt und den von der Klägerin berechneten Strompreis von 0,19231 DM/kWh der Abrechnung zugrunde legt, ergibt sich kein Gesamtsaldo zu ihren Gunsten (s. u. 7.).

3.

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Klägerin die in der 2. Abrechnung zugrunde gelegten Kosten für den Allgemeinstrom nicht von der Beklagten verlangen kann.

Geht man entsprechend den obigen Ausführungen (unter II. 1. a.) davon aus, dass nur die im MV eindeutig festgelegten Nebenkosten in Rechnung gestellt werden dürfen, fehlt es auch hier an einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung. Ausweislich § 5 Nr. 2 i. MV sind die von der Beklagten prozentual zu tragenden "Stromkosten" nicht nur beispielhaft, sondern enumerativ auf solche für Lüftung, Heizung, Kälte und Sicherheitsbeleuchtung beschränkt. Von "Allgemeinstrom", wie die Klägerin diese Position wiederholt bezeichnet hat, ist im Vertrag keine Rede. Außerdem ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte an sämtlichen nicht von Zwischenzählern erfassten Stromkosten aller Abteilungen prozentual beteiligt werden soll. Tatsächlich weist die 2. Abrechnung jedoch nicht aus, nur die aus dem Vertrag ausdrücklich geschuldeten Stromkosten sondern den gesamten auf das Objekt entfallenden Allgemeinstrom, von welchem lediglich die über Zwischenzähler ermittelten Stromkosten der Untermieter abgezogen wurden. Sofern die Stromkosten für die im Mietvertrag ausdrücklich enumerativ aufgeführten Einrichtungen mangels entsprechender Messeinrichtungen von der Klägerin nicht spezifiziert werden können, fällt dies allein in ihren Verantwortungsbereich als Rechtsnachfolgerin der Vermieterin. Da die Klägerin auch Anhaltspunkte zum prozentualen Anteil dieser Einrichtungen, welche eine Schätzung nach § 287 ZPO ermöglichen würden, nicht genannt hat, ist der dahingehende Anspruch insgesamt abzuerkennen.

4.

Die von der Klägerin in der 2. Abrechnung in Ansatz gebrachten Kosten für "Hauswart / Betriebsabteilung" kann sie ebenfalls vom Beklagten nicht mit Erfolg geltend machen. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die formularmäßig erfolgte Überbürdung dieser Kosten auf die Beklagte als Mieterin gemäß § 9 AGBG, welcher gemäß Art. 229 § 5 EGBGB hier noch anwendbar ist, unwirksam ist.

Die in § 5 Nr. 2 j. MV erfolgte Überbürdung der gesamten Kosten für den Hauswart und die Betriebsabteilung ist unwirksam; denn damit wird den Mietern anteilig die Erhaltungslast für das gesamte Objekt auferlegt. Nach § 9 MV sind Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten an Dach und Fach Sache des Vermieters. Folglich wären die damit zusammenhängenden Kosten des Hausmeisters und der Betriebsabteilung auch vom Vermieter zu tragen. Eine Trennung der Tätigkeiten der Mitarbeiter der Betriebsabteilung für die Beklagte aufgrund von deren Verpflichtungen gemäß § 9 Nr. 2 MV einerseits und für der Vermieterin aufgrund deren Verpflichtung zur Erhaltung von Dach und Fach andererseits ist jedoch weder erkennbar noch im MV vorgesehen. Zwar kann die Verpflichtung zur Instandhaltung und Instandsetzung formularmäßig auf den Mieter übertragen werden, soweit sie sich auf Schäden erstreckt, die dem Mietgebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind (BGH ZMR 2005, 692 = MDR 2006, 17 f.; NJW-RR 1987, 906; Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Auflage, III Rn. 1080; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage, Rn. 370; Fritz, a.a.O., Rn. 183). Die zulässige Abweichung vom gesetzlichen Leitbild findet aber dort ihre Grenze, wo dem Mieter die Erhaltungslast von gemeinsam mit anderen Mietern genutzten Flächen und Anlagen ohne Beschränkung der Höhe nach auferlegt wird. Damit werden dem Mieter auch Kosten übertragen, die nicht durch seinen Mietgebrauch veranlasst sind und die nicht in seinen Risikobereich fallen. Ihm werden dadurch, dass er die gemeinschaftlich genutzten Flächen und Anlagen in dem bei Mietbeginn bestehenden, in der Regel gebrauchten Zustand vorfindet, die Kosten für die Behebung anfänglicher Mängel bzw. bereits vorhandener Abnutzungen durch Reparatur oder Erneuerung überbürdet, deren Höhe für ihn nicht überschaubar ist. Darüber hinaus werden ihm Kosten für Schäden auferlegt, die von Dritten verursacht worden sind, für deren Handeln er keine Verantwortung trägt, so dass auch insoweit ihm nicht zurechenbare und der Höhe nach nicht vorhersehbare Kosten übertragen werden. Diese Abweichungen benachteiligen den Mieter unangemessen und sind deshalb unwirksam (BGH ZMR 2005, 692 = MDR 2006, 17 f.; KG NJW-RR 2003, 586; OLG Naumburg NJW-RR 2000, 823; OLG Düsseldorf NZM 2000, 464; OLG Dresden NJW-RR 1997, 395; OLG Köln NJW-RR 1994, 525).

Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass die Beklagte "nur" einen prozentualen Anteil von 6,52 % der insgesamt anfallenden Kosten tragen soll. Die Übertragung der Erhaltungslast gemeinschaftlich genutzter Flächen und Anlagen ist allenfalls wirksam, wenn sie in einem bestimmten, zumutbaren Rahmen erfolgt. In der Literatur und Rechtsprechung wird hierzu beispielsweise eine Kostenbegrenzung auf einen bestimmten Prozentsatz der Jahresmiete vorgeschlagen (BGH NZM 2005, 692 = MDR 2006, 17 f.; KG NJW-RR 2003, 586; Bub/Treier, a.a.O., III Rn. 1080; Fritz, a.a.O., Rn. 183; Bub NZM 1998, 789 (793)). Hier ist jedoch keine Kostenbegrenzung vorhanden, weil die streitgegenständlichen Kosten im Mietvertrag nicht festgeschrieben sind und somit keine feste Kalkulationsgrundlage bilden können. Der Mieter kann sich bei Vertragsschluss kein Bild davon machen, welche Kosten auf ihn zukommen. Damit verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot und ist insgesamt unwirksam (vgl. auch BGH ZMR 2006, 849 = MDR 2007, 77 f.).

5.

Inwieweit die formularmäßige Überbürdung der übrigen in der 2. Abrechnung berechneten Betriebskosten zulässig ist, bedarf hier keiner Entscheidung, denn an dem zugunsten der Beklagten bestehenden Saldo ändert dies nichts.

6.

Die Beklagte ist mit ihren Einwendungen gegen die Betriebskostenabrechnungen auch nicht ausgeschlossen. Soweit die Klägerin aufgrund des Zeitablaufs und konzerninterner Schwierigkeiten die Belege für die Betriebsabteilung nicht vorzulegen vermag, kommt es hierauf aufgrund der Unwirksamkeit der insoweit einschlägigen Klausel nicht an (s.o.). Einer Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugin Füssel bedarf es deshalb nicht.

Da die Beklagte die 1. Abrechnung vom 29. Mai 2001 nicht gezahlt hat, durfte sich die Klägerin nicht darauf verlassen, dass Einwendungen nicht mehr geltend gemacht werden. Im übrigen wären die Einwendungen der Beklagten sicherlich früher erhoben worden, wenn die Klägerin die Durchsetzung ihrer Ansprüche früher verfolgt hätte.

In dem fehlenden Widerspruch gegen die 2. Abrechnung vom 29. Mai 2001, die mit einem Saldo zugunsten der Beklagten endet, liegt kein Anerkenntnis der Beklagten. Dem steht schon entgegen, dass die am selben Tag, für dasselbe Objekt sowie den selben Abrechnungszeitraum erstellten Abrechnungen eine Einheit bilden (s.o.). Ein Verhalten der Beklagten, diese Abrechnungen anzuerkennen, ist schon wegen ihres Widerspruchs gegen die 1. Teilabrechnung nicht gegeben. Eine Einigung über den Gesamtsaldo der beiden Abrechnungen ist zu keinem Zeitpunkt erzielt worden. Insoweit darf auch auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen werden.

7.

Es ergibt sich somit folgende Abrechnung:

1. Abrechnung vom 29. Mai 2001:

2. Abrechnung vom 29. Mai 2001

III.

Die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziffer 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO kostenrechtlich privilegiert ist (vgl. KV 1222 Nr. 1 a zum GKG).

Düsseldorf, den 10. Mai 2007

Ende der Entscheidung