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2. Stehen ihm Zeugen als Beweismittel nicht zur Verfügung, kommt es entscheidend auf die Glaubwürdigkeit des Mieters an.

I-24 U 97/07

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf unter Mitwirkung seiner Richter Z., T. und S. am 10. September 2007

beschlossen:

Tenor:

Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Beklagte erhält Gelegenheit zu den Gründen dieses Beschlusses binnen 2 Wochen ab Zustellung schriftsätzlich Stellung zu nehmen.

Der für den 28. November 2007 geplante Termin entfällt.

Gründe:

I.

Die zulässige Berufung hat in der Sache voraussichtlich keinen Erfolg. Im Ergebnis hat das Landgericht der Klage zu Recht stattgegeben. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine abweichende Entscheidung. Der Klägerin steht gegen den Beklagten aus dem Mietvertrag der Parteien vom 19. August 2004 über den PKW Mercedes Benz E 220 D mit dem amtlichen Kennzeichen ... ein Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Rückgabe des Fahrzeugs in Höhe des geltend gemachten Teilschadens von 15.000,00 EUR zu.

1.

Nach § 546 Abs. 1 BGB schuldete der Beklagte der Klägerin bei Ende des Mietverhältnisses, das vertraglich bis zum 4. September 2004 befristet war, die Rückgabe des PKW. Dieser Verpflichtung ist er nicht nachgekommen. Der Wagen ist vielmehr unauffindbar, seine Rückgabe unmöglich. Dies führt gemäß §§ 280 Abs. 1, 275 Abs. 1, 283 S. 1 BGB zur Schadensersatzpflicht des Beklagten, weil er den Beweis dafür, dass ihm der PKW am 2./3. September 2004 auf dem Gelände der Autobahnraststätte B. an der Autobahn A 11 gestohlen worden ist, nicht geführt hat. Er hat Beweismittel für eine Entwendung des Fahrzeugs gegen seinen Willen nicht benannt. Dies geht, wie das Landgericht zutreffend angenommen hat, nach der Beweislastregel des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu seinen Lasten.

2.

Allerdings ist im Mietvertrag zu Gunsten des Beklagten eine Teilhaftungsbefreiung mit einem Selbstbehalt von 950,00 EUR vereinbart. Nach den "Allgemeinen Vermietbedingungen" der Klägerin, Abschnitt F "Versicherung" Nr. 3, erstreckt sich der Versicherungsschutz für das gemietete Fahrzeug auf die Teilkaskoversicherung im üblichen Umfang (Brand/Diebstahl). Dies bedeutet, dass der beklagte Mieter wie ein Versicherungsnehmer der Teilkaskoversicherung zu behandeln ist. Auch dabei ist dem Landgericht im Ergebnis ein Rechtsfehler nicht unterlaufen.

a.

Haben die Parteien eines gewerblichen Kraftfahrzeugmietvertrags wie hier gegen Entgelt zugunsten des Mieters eine Haftungsreduzierung nach Art der Teilkaskoversicherung mit Selbstbeteiligung vereinbart, darf der Mieter wie ein Versicherungsnehmer darauf vertrauen, dass die Reichweite des mietvertraglich vereinbarten Schutzes im Wesentlichen dem Schutz entspricht, den er als Eigentümer des Kraftfahrzeugs und als Versicherungsnehmer in der Fahrzeugteilversicherung genießen würde. Dies entspricht seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Oktober 1956 (BGHZ 22, 109, 114ff = NJW 1956, 1915) ständiger höchstrichterlicher und obergerichtlicher Rechtsprechung zur Fahrzeugvollversicherung (vgl. z.B. BGHZ 65, 118, 120; 70, 304, 306; NJW 1981, 1211; 1982, 987; NJW 1986, 1608 sub Nr. II.2b; NJW-RR 1986, 51; vgl. z.B. Senat OLGR Düsseldorf 2007, 370 = VersR 2007, 982; ferner OLGR Düsseldorf 2001, 94; 1994, 219, 221) und ist auch im Schrifttum im Grundsatz unumstritten (Palandt/Heinrichs, BGB, 66. Aufl., § 307 Rn. 131 und ders./Weidenkaff, Einf vor § 535 Rn. 106; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet- Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl. Rn. 585ff; Staudinger/Emmerich, BGB [2003], Vorbem. § 535 Rn. 113; MüKo/Schilling, BGB, 4. Aufl., § 535 Rn. 73 und 539 Rn. 8; Löwe/Graf von Westphalen/Trinkner, AGBG, Kap. 45, Kraftfahrzeug-Miete Rn. 5; Ulmer/Brandner/ Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., Anh. § 310 Rn. 611). Entsprechendes gilt für die Teilkaskoversicherung. Nach § 12 Abs. 1 Ziffer 1 b AKB haftet der Versicherer bei Verlust durch Diebstahl des versicherten Fahrzeugs. Die für § 12 Abs. 1 Ziffer 1 b AKB geltenden Beweisgrundsätze sind wegen der am Leitbild der Kaskoversicherung orientierten Ausgestaltung des Automietvertrages auf das Haftungsverhältnis zwischen den Mietvertragsparteien im Hinblick auf den behaupteten Diebstahl zu übertragen (so zutreffend OLG Köln VersR 2002, 372).

b.

Um den Versicherungsschutz im Fall eines Diebstahls nicht wertlos werden zu lassen, ist anerkannt, dass der Versicherungsnehmer grundsätzlich nicht den Vollbeweis für die geltend gemachte Entwendung erbringen muss. Vielmehr genügt es, wenn Tatsachen feststehen, die nach ihrem äußeren Bild mit hinreichender Wahrscheinlichkeit auf eine Wegnahme des Fahrzeugs gegen den Willen des Versicherungsnehmers schließen lassen. Dieses "äußere Bild", für das der Versicherungsnehmer beweispflichtig ist, ist dann gegeben, wenn ein Kraftfahrzeug an einer bestimmten Stelle zu einem bestimmten Zeitpunkt abgestellt wird und es dort später nicht mehr vorgefunden wird (BGH VersR 1991, 1047 ; BGHZ 130, 1 [2] = VersR 1995, 909 [910]; BGH VersR 1996, 319 = NJW 1996, 993; 1997, 53 [54]; 1997, 102 ). Für die Beweisführung genügt eine Diebstahlsanzeige bei der Polizei nicht (BGH VersR 1993, 571 [572]; OLG Düsseldorf, 4. Zivilsenat, NJW-RR 1996, 1496).

c.

Im Entscheidungsfall lässt sich schon dieses Mindestmaß an Tatsachen nicht feststellen. Der Beklagte ist nämlich nicht in der Lage zu beweisen, dass er das angeblich gestohlene Auto am 2. September 2004 gegen 23.30 Uhr auf dem Parkplatz der Raststätte B. an der A 11 abgestellt und gegen 0.15 Uhr am folgenden Tage dort nicht mehr vorgefunden hat.

Nicht einmal für den Vorgang des Abstellens steht der Zeuge W. zur Verfügung, weil seinen Angaben nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen ist, dass der Beklagte das später als gestohlen gemeldete Fahrzeug zur angegebenen Zeit dort geparkt hat. Bei dem silbernen Mercedes, dessen amtliches Kennzeichen der Zeuge nicht wahrgenommen hat, kann es sich durchaus um einen anderen PKW gehandelt haben. Dies liegt schon deshalb nicht fern, weil, wie noch auszuführen sein wird, den Beteiligten die Beschaffung eines ähnlichen PKW unschwer möglich war. Außerdem hatte der Zeuge nach eigenem Bekunden etwa eine Stunde lang im Wagen geschlafen, als der Beklagte mit seinem PKW erschienen sein soll. Das wäre, weil der Zeuge bei seiner polizeilichen Vernehmung seine eigene Ankunftszeit auf "gegen 23.00 Uhr" festgelegt hat gegen 0.00 Uhr gewesen. Tatsächlich behauptet der Beklagte ständig, den PKW schon um 23.30 Uhr abgestellt zu haben. Zu dieser Zeit hat der Zeuge jedoch geschlafen oder der Beklagte hat den PKW tatsächlich erst um 0.00 Uhr abgestellt.

Jedenfalls hat der Zeuge W. dazu, dass der Beklagte den Mercedes nicht wieder aufgefunden hat, keine Angaben gemacht. Erst nach Eintreffen der Polizei hat der Zeuge den Beklagten wieder gesehen. Dieser Umstand wie auch die Diebstahlsmeldung bei der Polizei sind für das äußere Bild unerhebliche "Rahmentatsachen" (vgl. BGH NZV 1997, 305; VersR 1991, 917). Zum "äußeren Bild" der Entwendung des PKW gibt es nur die von der Klägerin bestrittene Darstellung des Beklagten.

3.

Allerdings kann der Tatrichter nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung den Behauptungen und Angaben des Versicherungsnehmers unter Umständen auch dann Glauben schenken, wenn dieser ihre Richtigkeit sonst nicht beweisen kann (vgl. BGH NZV 1997, 305; VersR 1992, 867 ; 1991, 917). Andernfalls wäre nämlich der Wert einer Diebstahlversicherung in Frage gestellt, weil der Versicherungsnehmer nicht immer für das oben geforderte Mindestmaß an Tatsachen Zeugen zur Verfügung hat. Dabei kann, wenn der Beweis dafür durch Beweismittel nicht erbracht ist, der Tatrichter im Rahmen der freien Würdigung des Verhandlungsergebnisses (§ 286 ZPO) den Behauptungen und Angaben des Ver-sicherungsnehmers bei dessen Anhörung gemäß § 141 ZPO folgen und darauf seine Überzeugung gründen. Voraussetzung dafür ist nach der Rechtsprechung des BGH aber immer, dass der Versicherungsnehmer glaubwürdig ist (ständige Rechtsprechung, z.B. BGHZ 132, 79; OLG Düsseldorf VersR 1996, 1138; 1999, 303).

So liegen die Dinge auch im Entscheidungsfall. Da der Beklagte nicht auf andere Weise als durch eigene Angaben beweisen kann, dass er das versicherte Fahrzeug an dem angegebenen Ort abgestellt und dort gegen seinen Willen nicht mehr vorgefunden hat, hängt der Nachweis der Entwendung des Fahrzeugs davon ab, ob dem Vorbringen des Beklagten Glauben zu schenken ist. In diesem Zusammenhang spielen Umstände eine Rolle, die die Glaubwürdigkeit des Beklagten erschüttern. Dabei geht es nicht um den erleichterten Gegenbeweis des Versicherers für eine Vortäuschung des Versicherungsfalls. Zu dessen Erhebung besteht nämlich erst Anlass, wenn auf der Grundlage der dem Versicherungsnehmer zuzubilligenden Beweiserleichterungen das äußere Bild eines Diebstahls anzunehmen ist (BGH VersR 1991, 917 ). Davon kann im Entscheidungsfall nicht ausgegangen werden, weil durch feststehende Umstände die Glaubwürdigkeit des Beklagten erheblich erschüttert ist. Denn die Schilderung des Beklagten vom Tathergang ist unglaubhaft. Sie ist von Ungereimtheiten und Widersprüchen gekennzeichnet, die das Landgericht zutreffend hervorgehoben hat, und nötigt den Beklagten zum vollen Beweis der Entwendung gegen seinen Willen.

a.

Zu Recht hat das Landgericht den Ausdruck aus dem Computerregister des polnischen Grenzschutzes zur Grundlage seiner Überzeugungsbildung gemacht. Danach hat der polnische Staatsangehörige N. die Grenze mit dem angeblich später gestohlenen PKW passiert. Die dagegen gerichteten Einwendungen des Beklagten sind unerheblich. Im ersten Rechtszug hat der Beklagte zwar den Inhalt der von der Klägerin vorgelegten Kopie angezweifelt und geltend gemacht, die Angaben müssten auf einem Irrtum beruhen. Dem ist das Landgericht aber zu Recht nicht gefolgt. Unstreitig handelt es sich nämlich um eine Kopie, die der Schadensermittler Decker gezogen hat. Das polnische Grenzprotokoll lag ihm im Original vor. Sodann hat er die Übersetzung dieses Protokolls veranlasst. Diesen unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin hat der Beklagte nicht in Abrede gestellt, sondern sich auf einen Fehler oder eine Verwechslung berufen.

Inhaltlich sind die Angaben des Grenzübergangsprotokolls so genau, dass ernsthafte Zweifel an der Identität des der Grenzkontrolle unterzogenen Fahrzeugs nicht geboten sind. Das wäre nur anders zu sehen, wenn das Landgericht in der Beweisaufnahme zu der Überzeugung gelangt wäre oder bei verfahrensfehlerfreier Beweiswürdigung hätte gelangen müssen, dass der angeblich entwendete PKW am 21. August 2004 vor dem "Kornhus" geparkt worden wäre. Beanstandungsfrei hat sich das Landgericht vom Gegenteil überzeugt. Es bedarf zudem keiner besonderen Vorstellungskraft, dass die am vorliegenden Geschehen unmittelbar oder mittelbar beteiligten Personen ohne weiteres in der Lage waren, einen silberfarbigen Mercedes gleicher oder ähnlicher Bauart wie das angeblich entwendete Fahrzeug zu beschaffen und auf diese Weise Zeugen, die sich einen flüchtigen Eindruck verschafften, über die Identität der Fahrzeuge zu täuschen. Insbesondere der Stiefsohn des Beklagten, S., war dazu auf Grund der Nähe zu dem Autohaus in N. unschwer in der Lage, wie die Beschaffung des Mercedes MC 270 wenige Tage später, am 2. September 2004, zeigt.

Soweit der Beklagte im zweiten Rechtszug erstmals Vermutungen darüber anstellt, Herr D. könne die Kopie des Grenzprotokolls für die Streithelferin der Klägerin zur Täuschung im Prozess hergestellt haben, ist dies nicht nur gänzlich fernliegend, sondern auch verspätet (§ 531 Abs. 2 ZPO).

b.

Die Überzeugungskraft des Grenzschutzprotokolls wird verstärkt durch die Mitteilung des Schadensermittlers D. vom 16. September 2005. Danach hat N. wiederholt die polnisch-ukrainische Grenze mit deutschen Fahrzeugen passiert, von denen viele anschließend als gestohlen gemeldet wurden, also zum angeblichen Diebstahlszeitpunkt nicht mehr am angegeben Abstellort, sondern längst im Ausland waren. Soweit sich der Beklagte über die Anwesenheit eines sechsjährigen Kindes bei der Grenzkontrolle erstaunt zeigt, ist es senatsbekannt, dass Kinder zur Tarnung mitgenommen werden. Ihre Anwesenheit soll einen Familienausflug vorspiegeln und Grenzschutzbeamte von allzu intensiven Kontrollen und Befragungen abhalten.

c.

Nicht zu beanstanden und damit für den Senat bindend ist die Würdigung der Aussage der Zeugin U. durch das Landgericht. Ihre Aussage ist in entscheidenden Punkten zu vage, als dass die Identität des von ihr beobachteten und des verschwundenen PKW festgestellt werden könnte. Zu Recht hat das Landgericht auf den widersprüchlichen Vortrag des Beklagten zu den Zeitpunkten "am" und "nach" dem 21. August 2004 und zur "Silberhochzeit" hingewiesen, zu denen die Zeugin benannt war.

d.

Auffällig ist auch, dass der Beklagte im ersten Rechtszug für das Vorhandensein des PKW am 21. August 2004 vor dem "Kornhus" lediglich die Zeugin U., die Freundin seines Stiefsohnes, der nach den unstreitigen polizeilichen Ermittlungen dem Zeugen W. das o.a. Fahrzeug der M-Klasse zur Verfügung gestellt hatte und wiederholt dessen Fahrer gewesen ist, benannt hat. Die Zeugin steht somit dem Kreis der in Autoschiebereien verwickelten Personen um den Zeugen W. (vgl. polizeiliche Skizze) auffallend nahe. Umso erstaunlicher ist es, dass der Beklagte trotz des seit Prozessbeginn gegen seine Darstellung sprechenden Grenzübergangsprotokolls weitere Zeugen für das Verbleiben des PKW in Deutschland nicht benannt hat. Nichts hätte näher gelegen, als die Ehefrau, die Mutter des S., als Zeugin anzuführen. Denn sie muss, folgt man der Darstellung des Klägers, insbesondere in der der Streithelferin erteilten Auskunft, wiederholt in dem PKW gesessen haben. Außerdem hat der Beklagte in dem an den Versicherer gerichteten Fragebogen angegeben, seine Ehefrau habe den Wagen "Am Tattag um 5.30 Uhr", also am 2. September 2004, gesehen (GA 56).

Die nunmehr im zweiten Rechtszug neu vorgebrachten Beweisangebote - Zeuge L., Zeugen H. und A. S. - sind aus Nachlässigkeit verspätet § 531 Abs. 2 ZPO. Bei gehöriger Anstrengung hätte der Beklagte nach Erlass des Beweisbeschlusses durch das Landgericht am 3. November 2006 sämtliche Beweismittel benennen können und müssen, zumal sich die Vorbereitung der Beweisaufnahme noch geraume Zeit bis zum 13. März 2007 hinzog.

e.

Selbst wenn aber dem Beklagten abzunehmen wäre, dass der PKW nicht schon am 21. August 2004 ins Ausland "verschoben" worden war, ist ihm als besonders auffällig entgegenzuhalten, dass sich die Begehung des angeblichen Diebstahls in gleicher Weise zugetragen haben soll wie in einem anderen Fall, an dem nach den unstreitigen polizeilichen Ermittlungen der Zeuge W. und der I. G. beteiligt waren (GA 60, 61). Wie der Beklagte behauptete auch der Mieter des PKW BMW 525i, Ingo G., bei der Diebstahlsanzeige in N., ihm sei der PKW-Schlüssel aus der Jacke gestohlen worden. Wie hier stand auch der Zeuge W. nach dem angeblichen Diebstahl zur Abholung des Opfers zur Verfügung. Soweit dort zweimal der Name "G." genannt ist, handelt es sich um einen Schreibfehler. Denn W. war in jenem Fall Zweitmieter des BMW und G. seinerseits war bei W. als Fahrer beschäftigt gewesen (GA 61).

Zudem fällt auf, dass der Beklagte fest behauptet, der Schlüssel sei ihm aus der Jackentasche gestohlen worden, obwohl er bei der Aufnahme des Diebstahls auf Vorhalt der Polizeibeamten meinte, der Schlüssel könne ihm auch "beim großen Geschäft" aus der Tasche gefallen sein. Nicht zuletzt ist den Polizeibeamten als Merkwürdigkeit aufgefallen, dass der Beklagte, ohne einen plausiblen, insbesondere medizinischen Grund zu benennen, innerhalb von 45 Minuten fünfmal die Toilette der Raststätte aufgesucht hat. Dies lässt zumindest auf eine innere Unruhe und Aufgeregtheit schließen, aber auch auf die Erwartungshaltung des Beklagten, der PKW müsse doch nun endlich während seines Toilettenbesuchs verschwunden sein.

f.

Hinzu kommt schließlich die "zufällige" Anwesenheit des Zeugen W. am Tatort, die das Landgericht mit guten Gründen als starkes Verdachtsmoment gegen den Beklagten gewertet hat. Dem schließt sich der Senat an.

4.

Die aufgezeigten Umstände erschüttern insgesamt die Glaubwürdigkeit des Beklagten so erheblich, dass er den Vollbeweis des Diebstahls führen muss. Dazu ist er eingestandenermaßen nicht in der Lage mit der Folge, dass er der klagenden Vermieterin den geltend gemachten Teilschaden von 15.000,00 EUR zu ersetzen hat.

II.

Die weiteren in § 522 Absatz 2 Nr. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Absatz 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S.1, 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an.

Ende der Entscheidung