Judicialis Rechtsprechung

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 5. gegen den Beschluss des Bundeskartellamtes vom 28.04.2005 (B1-26510-Fa-12/05) wird als unzulässig verworfen.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der dem Bundeskartellamt und der Beteiligten zu 1. in diesem Verfahren entstandenen Auslagen werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

IV. Der Beschwerdewert wird auf 50.000 EUR festgesetzt.

Gründe: I. Die Beteiligte zu 1. und die Beteiligte 2. sind auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von Zement tätig. Mit Schreiben vom 27. Januar 2005 meldete die Beteiligte zu 1. beim Bundeskartellamt die Absicht an, 76,67 % der Stammaktien und 13,39 % der (stimmrechtslosen) Vorzugsaktien der börsennotierten Beteiligten zu 2. von dem Familienstamm L. (Beteiligte zu 3.) und dem Familienstamm H. (Beteiligte zu 4.) zu erwerben. Darüber hinaus machte die Beteiligte zu 1. den übrigen Aktionären der Beteiligten zu 2. ein öffentliches Übernahmeangebot zum Erwerb der von ihnen gehaltenen Stamm- und Vorzugsaktien, das gemäss Ziff. 13. 1 der Angebotsunterlagen unter der aufschiebenden Bedingung der Freigabe des angemeldeten Anteilserwerbs durch das Bundeskartellamts stand. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der Angebotsunterlagen Bezug genommen. Die Beteiligte zu 5. war zu diesem Zeitpunkt mit mehr als 33 % am gezeichneten Kapital der Beteiligten zu 2. beteiligt. Sie hielt etwa einen Anteil von 19,76 % der Stammaktien und 52,71 % der Vorzugsaktien. Mit Schreiben vom 2. Februar 2005 forderte das Bundeskartellamts sie als Verfahrensbeteiligte unter Hinweis auf § 39 Abs. 2 Nr. 1 GWB i.V.m. § 37 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Satz 3 GWB auf, die nach § 39 Abs. 3 GWB notwendigen Angaben zu machen. Die Beteiligte zu 5. nahm das Öffentliche Übernahmeangebot der Beteiligten zu 1. am 19. April 2005 an und verkaufte bis auf etwa 100 Stück - nach dem erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 07.11.2005 116 Stammaktien und 100 Vorzugsaktien - sämtliche in ihrem Eigentum stehenden Aktien der Beteiligten zu 2.. Nachdem wettbewerbliche Bedenken im Markt für Transportbeton durch Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen ausgeräumt werden konnten, verfügte das Bundeskartellamt durch Beschluss vom 28. April 2005 die Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses. Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 5. mit der Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die Freigabeverfügung sei rechtswidrig, weil der Zusammenschluss zumindest auf dem Zementmarkt der Region Norddeutschland eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt habe. Sie sei trotz der Veräußerung ihrer Aktien an die Beteiligte zu 1. beschwerdebefugt. Ihre Beteiligteneigenschaft im Sinne von § 54 GWB sei durch die Veräußerung der Aktien nicht entfallen, da der Grundsatz der Kontinuität der Verfahrensbeteiligung gelte. Auch sei sie durch die Freigabe des Zusammenschlusses formell und materiell beschwert. Letzteres auch deshalb, weil ihre wirtschaftlichen Interessen als Transportbetonhersteller nachteilig betroffen seien. Die Beteiligte zu 5. beantragt, den Beschluss des Bundeskartellamts vom 28. April 2005 - B1-26510-Fa-12/05/B - aufzuheben. Das Bundeskartellamt und die Beteiligte zu 1. beantragen, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen. Sie sind der Auffassung, dass die Beteiligte zu 5. durch die Veräußerung eines Großteils ihre Aktien entweder ihre Beschwerdebefugnis gemäß § 63 Abs. 2 GWB verloren habe oder zumindest durch die angefochtene Verfügung nicht (mehr) materiell beschwert sei. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und auf die mit diesen vorgelegten Anlagen Bezug genommen. II. Die Beschwerde der Beteiligten zu 5. gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 28.04.2005 hat keinen Erfolg. Die Beschwerde ist nicht zulässig. Die Beschwerdeführerin ist durch die Freigabe des angemeldeten Zusammenschlussvorhabens nicht materiell beschwert, weil sie zwischenzeitlich den größten Teil ihrer Aktien an der Beteiligten zu 2. an die Beteiligte zu 1. veräußert hat. Nach § 63 Abs. 2 GWB steht die Beschwerde den am Verfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten zu. Jedoch reicht die Beteiligteneigenschaft allein nicht aus, um die Beschwerdebefugnis zu begründen. Es müssen auch die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sein. Hierzu zählt insbesondere die notwendige Beschwer des Rechtsmittelführers in formeller und materieller Hinsicht als eine besondere Form des Rechtsschutzinteresses (BGH WuW/E BGH 1562, 1564 - Air-Conditioning-Anlagen; BGH WuW/E BGH 2077, 2078 f. - Coop-Supermagazin; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 759, 762 - Net Cologne). 1. Die Beschwerdeführerin ist Beteiligte des streitgegenständlichen Fusionskontrollverfahrens (§ 54 Abs. 2 GWB). a. Allerdings liegt anders als das Bundeskartellamt offenbar meint kein Fall des § 54 Abs. 2 Nr. 4 GWB vor. Diese Vorschrift bestimmt für die Zusammenschlusstatbestände des § 37 Abs. 1 Nr. 1 und 3 GWB, dass - neben dem Erwerber und dem Unternehmen, dessen Vermögen oder an dem Anteile erworben werden sollen - auch der Veräußerer Verfahrensbeteiligter ist. Die Beschwerdeführerin ist aber nicht Veräußerer im Sinne dieser Vorschrift. Das von der Beteiligten zu 1. angemeldete Zusammenschlusshaben betrifft nur den Erwerb von 76,67 % Stammaktien und 13,37 % Vorzugsaktien der Beteiligten zu 2. von den Familienstämmen L. (Beteiligte zu 3.) und H. (Beteiligte zu 4.). Soweit die Beschwerdeführerin das an alle übrigen Aktionäre gerichtete öffentliche Übernahmeangebot der Beteiligten zu 1. angenommen und die von ihr gehaltenen Stamm- und Vorzugsaktien bis auf etwa 100 Stück verkauft hat, war dieser Erwerbsvorgang nicht Gegenstand des Kartellverwaltungsverfahrens. Die Beschwerdeführerin hat weder den Veräußerungstatbestand noch ihre Veräußerungsabsicht gegenüber dem Bundeskartellamt angemeldet. b. Die Beteiligtenstellung der Beschwerdeführerin folgt vielmehr aus § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Nach dieser Vorschrift sind an dem Verfahren vor der Kartellbehörde Unternehmen beteiligt, gegen die sich das Verfahren richtet. Bei Zusammenschlüssen richtet sich die Verfügung grundsätzlich nur gegen die am Zusammenschlussvorgang unmittelbar beteiligten Unternehmen. Eine mittelbare oder wirtschaftliche Beeinträchtigung reicht nicht aus. Aus diesem Grund gehören Unternehmen, die die unmittelbar Beteiligten beherrschen, in der Regel nicht zu den Verfahrensbeteiligten. Etwas anderes gilt jedoch für die Beteiligung an einem Gemeinschaftsunternehmen, weil diese nach § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB als unmittelbarer Zusammenschluss der Muttergesellschaften anzusehen ist (BGH WuW/E BGH 2150, 2152 - Edelstahlbestecke; Schultz in Langen/Bunte, 9. Aufl., § 54 Rn. 19). Erwerben danach mehrere Unternehmen gleichzeitig oder nacheinander in einem dem § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 GWB entsprechenden Umfang Anteile an einem anderen Unternehmen, so gilt dies hinsichtlich der Märkte, auf denen das andere Unternehmen tätig ist, auch als Zusammenschluss der sich beteiligenden Unternehmen. Der Anteilserwerb am Gemeinschaftsunternehmen führt in diesem Fall zum Zusammenschluss des Erwerbers mit dem Gemeinschaftsunternehmen und mit allen weiteren Unternehmen, die am Gemeinschaftsunternehmen in dem genannten Umfang beteiligt sind. Auch die zuletzt genannten Unternehmen sind daher an dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar beteiligt und somit Verfahrensbeteiligte gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 2 GWB. Bei dem angemeldeten Zusammenschlussvorhaben handelt es sich um einen Anteilserwerb an einem Gemeinschaftsunternehmen nach Maßgabe des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 GWB. Der beabsichtigte Anteilserwerb der Beteiligten zu 1. gilt auch als Zusammenschluss mit der Beschwerdeführerin, so dass auch die Beschwerdeführerin an dem angemeldeten Zusammenschluss unmittelbar beteiligt ist und sich das Fusionsverfahren auch gegen sie richtet. Die Beschwerdeführerin war zum Zeitpunkt der Anmeldung des Zusammenschlussvorhabens mit mehr als 25 % am Kapital der Beteiligten zu 2. beteiligt. Sie hielt etwa 20 % der Stammaktien und etwa 53 % der Vorzugsaktien der Beteiligten zu 2.. Dies entspricht knapp 33 % des Grundkapitals. Die Beteiligte zu 1. ihrerseits beabsichtigte, auf der Grundlage des am 10.12.2004 mit den Familienstämmen L. und H. geschlossenen Vertrages 76,67 % der Stammaktien und 13,39 % Vorzugsaktien zu erwerben, so dass sie nach vollzogenem Erwerb mit 51,73 % am Grundkapital der Beteiligten zu 2. beteiligt ist. Ihre Beteiligteneigenschaft hat die Beschwerdeführerin nicht vor Abschluss des Fusionskontrollverfahrens verloren. Zwar hat sie während des laufenden Verfahrens das öffentliche Übernahmeangebot der Beteiligten zu 1. zum Erwerb der von ihr gehaltenen Aktien am 19.04.2005 angenommen und die Aktien an die Beteiligte zu 1. verkauft. Das Eigentum an den Aktien hat sie aber erst nach Freigabe des Zusammenschlusses durch Beschluss des Bundeskartellamts vom 28.04.2005 und der am 03.05.2005 erfolgten Zahlung des Kaufpreises verloren. Gemäß Ziff. 13.1 standen das Übernahmeangebot der Beteiligten zu 1. und die durch seine Annahme zustande gekommenen Verträge unter folgenden aufschiebenden Bedingungen (§ 158 Abs. 1 BGB):

1. Der Bieter wird in Vollzug des T.-Kaufvertrages Eigentümer der in diesem Vertrag verkauften 101.170 T.-Stammaktien. Der Vollzug des T.-Kaufvertrages steht ausschließlich unter den unter Ziff. 8.2 dieser Angebotsunterlage beschriebenen Bedingungen. ....

- Die zuständigen Kartellbehörden in der Bundesrepublik Deutschland haben den beabsichtigten Zusammenschluss zwischen H. und T. freigegeben oder die Freigabe gilt nach Ablauf der anwendbaren Fristen als erteilt."

Diese Bedingungen sind (frühestens) am 28.04.2005 durch die Freigabeverfügung des Bundeskartellamtes eingetreten. Die Beteiligte zu 1. und 5. haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat übereinstimmend erklärt, dass der Vollzug von der Freigabe des angemeldeten Zusammenschlusses als solcher abhängig gemacht werden sollte und nicht - wofür die Interessenlage sprechen könnte - von der Bestandskraft der Freigabeverfügung. 2. Der Beschwerdeführerin fehlt aber das für die Zulässigkeit der Beschwerde erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. Zwar ist sie durch den angefochtenen Beschluss formell beschwert, weil sie sich von Anfang an gegen eine Freigabe des Zusammenschlusses gewandt und zu keinem Zeitpunkt die Freigabe befürwortet hat. Es fehlt aber die materiell Beschwer. Die materielle Beschwer setzt voraus, dass der Beschwerdeführer durch die angefochtene Verfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen nachteilig berührt ist; eine Verletzung eigener subjektiver Rechte ist nicht erforderlich (BGH WuW/E DE-R 1163 f. - Habet/Lekkerland; BGH WuW/E BGH 2077, 2078 f. - Coop-Supermagazin; OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 759, 763 - Net Cologne). Hierbei müssen die Anforderungen an die materielle Beschwer vom Zweck der Fusionskontrolle her bestimmt werden. Der Beschwerdeführer muss geltend machen können, durch die Freigabe in seinem eigenen unternehmerischen und wettbewerblichen Betätigungsfeld und Gestaltungsspielraum auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen zu sein (OLG Düsseldorf WuW/E DE-R 759, 764 - Net Cologne). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Beschwerdeführerin kann weder mit Erfolg geltend machen, dass die Freigabeverfügung sie in ihren wettbewerblichen Möglichkeiten als Aktionär der Beteiligten zu 2. auf dem Markt für die Herstellung von Zement beeinträchtigt, noch dass hierdurch in ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen als Transportbetonhersteller eingegriffen wird. a. Der vom Bundeskartellamt freigegebene Erwerb von 76,67 der Stammaktien und 13,39 % der Vorzugsaktien der Beteiligten 2. durch die Beteiligte zu 1. greift nicht nachteilig in eigene wirtschaftliche Interessen der Beschwerdeführerin als Anteilseignerin der Beteiligten zu 2. ein. Die Beschwerdeführerin war ursprünglich mit etwa 33 % am gezeichneten Kapital der Beteiligten zu 2. beteiligt und hat zusammen mit den Familienstämmen H. und L. das Unternehmen kontrolliert. Wäre sie auch noch zum jetzigen Zeitpunkt in dieser Höhe an der Beteiligten zu 2. beteiligt, beständen keine Zweifel, dass sie durch die Freigabe des angemeldeten Aktienerwerbs in ihren eigenen wirtschaftlichen Interessen nachteilig betroffen ist. Durch den angemeldeten Aktienerwerb erhält die Beteiligte zu 1. einen Anteil von 51,73 % am Grundkapital und 76,64 % der Stimmrechte. Die Änderung der Mehrheitsverhältnisse zu Gunsten der Beteiligten zu 1. hätte erheblichen Einfluss darauf gehabt, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin das Marktverhalten der Beteiligten zu 2. auf dem relevanten Markt für die Herstellung von Zement überhaupt noch hätte mitbestimmen können. Die Beteiligte zu 1. hätte als Mehrheitsgesellschafterin mit einer 3/4 Mehrheit der Stimmrechte sämtliche Entscheidungen in der Hauptversammlung ohne Zustimmung der Beschwerdeführerin treffen können. Nach der Freigabe des angemeldeten Anteilserwerbs durch das Bundeskartellamt ist aber eine Änderung der Anteilsverhältnisse eingetreten. Die Beschwerdeführerin hat zumindest den überwiegenden Teil ihrer Aktien an die Beteiligte zu 1. verkauft. Wie bereits oben ausgeführt ist der Kaufvertrag durch die Freigabeentscheidung des Bundeskartellamt wirksam und mit Übereignung der Aktien am 03.05.2005 an die Beteiligte zu 1. vollzogen geworden. Bis zur mündlichen Verhandlung war unstreitig, dass die Beschwerdeführerin das öffentliche Übernahmeangebot der Beteiligten zu 1. für sämtliche von ihr gehaltenen Aktien angenommen hat und sie nicht mehr an der Beteiligten zu 1. beteiligt ist. In diesem Fall versteht sich von selbst, dass die Beschwerdeführerin durch die Freigabe nicht nachteilig betroffen sein kann, da sie nicht mehr Gesellschafterin der Beteiligten zu 2. ist. In der mündlichen Verhandlung hat der Vorstandsvorsitzende der Beschwerdeführerin aber mitgeteilt, im Eigentum der Beschwerdeführerin befänden sich noch "ca. 100 Aktien" der Beteiligten zu 2., wobei er keine Angaben dazu gemacht hat, inwieweit es sich hierbei um Stammaktien oder stimmrechtslose Vorzugsaktien handelt. Selbst wenn zu Gunsten der Beschwerdeführerin unterstellt wird, dass sie tatsächlich in dem geltend gemachten Umfang noch Aktionär der Beteiligten zu 2. ist, so ist sie durch die Freigabe des in Rede stehenden Anteilserwerbs dennoch nicht nachteilig in ihren wettbewerblichen Möglichkeiten als Aktionär betroffen. Allein die Stellung als Aktionär reicht hierfür nicht aus. Vielmehr muss der Aktienbesitz die Möglichkeit eröffnen, eigene Wettbewerbsinteressen im Verhältnis zu den übrigen Aktionären abstimmen und durchsetzen zu können, um auf das Marktverhalten der Gesellschaft Einfluss nehmen zu können. Ein solcher wettbewerblicher Gestaltungsspielraum, der durch die Freigabe des angemeldeten Aktienerwerbs beeinträchtigt sein könnte, steht der Beschwerdeführerin indes nicht (mehr) zu. Durch die Veräußerung der Aktien an die Beteiligte zu 1. beträgt ihr Anteil am Grundkapital der Beteiligten zu 2. nur noch etwa 0,046 %. Auch ihr Stimmrechtsanteil ist dementsprechend geringfügig und von so untergeordneter Bedeutung, dass hierdurch allein kein Einfluss auf das Marktverhalten der Beteiligten zu 2. mehr ausgeübt werden kann. Dass die Beschwerdeführerin trotz ihrer geringen Beteiligung gleichwohl über gesicherte Einflussmöglichkeiten auf die Beteiligte zu 2. verfügt hat - sei es aufgrund von Absprachen mit den Familienstämmen H. und L. oder wettbewerblich relevanten Minderheitenrechten -, hat die Beschwerdeführerin nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlich. Ist es der Beschwerdeführerin aber schon vor Vollzug des angemeldeten Zusammenschlusses nicht möglich, sich unternehmerisch und wettbewerblich in der Weise zu betätigen, das Verhalten der Aktiengesellschaft auf dem relevanten Markt entscheidend mitzubestimmen, dann können die Folgen und Auswirkungen der angefochtenen Freigabe für sie wirtschaftlich nicht nachteilig sein. Die Freigabe führt in diesem Fall nur dazu, dass anstelle von drei Hauptaktionären mit einem Anteil von jeweils mehr als 25 % (Beteiligte zu 1.: etwa 40 % und die Familienstämme L. und H. zusammen 51,72 %) nunmehr allein die Beteiligte zu 1. mit einem Anteil von 91,69 % am Grundkapital der Beteiligten zu 2. beteiligt ist. Hieran würde sich nichts ändern, wenn die Beschwerdeführerin - wie nunmehr nachträglich vorgetragen - mit 100 Vorzugsaktien und 116 Stammaktien beteiligt geblieben sein sollte. b. Die Beschwerdeführerin kann eine materielle Beschwer auch nicht damit begründen, dass sie durch die Freigabeverfügung in ihren Interessen als Transportbetonhersteller und damit auf einer der Zementherstellung nachgelagerten Wirtschaftsstufe nachteilig berührt ist. Auf eine Beeinträchtigung dieser Interessen kann sie sich nicht berufen. Sie war allein deshalb Beteiligte des Verwaltungsverfahrens, weil sie zu diesem Zeitpunkt noch in Höhe von mehr als 25 % an der Beteiligten zu 2. beteiligt war. Der Gegenstand der Überprüfung durch das Beschwerdegericht ist deshalb darauf beschränkt, ob die Beschwerdeführerin durch den Zusammenschluss gerade in ihren geschützten Interessen als Muttergesellschaft der Beteiligten zu 2. auf dem Markt für die Herstellung von Zement beeinträchtigt ist. Ist dies - wie oben unter 1. ausgeführt - nicht der Fall, kann die materielle Beschwer nicht aus einer Interessenbeeinträchtigung auf einem anderen Markt hergeleitet werden. Ihre Interessen als Transportbetonhersteller könnten im Rahmen der Beschwerde nur dann Berücksichtigung finden, wenn die Beschwerdeführerin dem Fusionskontrollverfahren gemäss § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB beigeladen worden wäre. Ein Antrag auf Beiladung wäre auch nicht aussichtslos gewesen. Zutreffend weist die Beteiligte zu 1. in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Beschwerdeführerin auch noch nach Erlass der Freigabeverfügung bis zur Einlegung der Beschwerde einen Antrag auf Beiladung hätte stellen können, also zu einem Zeitpunkt, als sie den Großteil ihrer Aktien schon an die Beteiligte zu 1. veräußert hatte (vgl. BGH WuW/E BGH 2077, 2080 - Coop-Supermagazine; Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 54 Rn. 49). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 78 Satz 1 und 2 GWB. Gemäss § 12 a Abs. 1 Satz 1 GKG i.V.m. § 3 ZPO bemisst sich in Verfahren über Beschwerden gegen Verfügungen der Kartellbehörde der Gegenstandswert nach dem wirtschaftlichen Interesse, welches die beschwerdeführende Partei mit ihrem Rechtsmittel verfolgt. Dieses hat der Senat auf 50.000 EUR geschätzt. IV. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein Anlass. Der Streitfall wirft keine Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung (§ 74 Abs. 2 Nr. 1 GWB) auf. Eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist auch nicht zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 74 Abs. 2 Nr. 2 GWB).

Ende der Entscheidung