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Die Berufung der Klägerin gegen das Teil-Urteil der 5. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln vom 2. März 2006 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Wert des Berufungsverfahrens: bis 16.000 €

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines vertraglichen Wettbewerbsverbots und sich daraus für die Klägerin ergebender Auskunfts- und Unterlassungspflichten.

Die Parteien sind im Bereich der Heizungstechnik tätig.

Am 14./22.08.2003 schloss die Klägerin mit der S. C. D. GmbH (im Folgenden: S.), deren Gesellschafterin die S. D. O. GmbH war, eine als Kooperationsvertrag überschriebene Vereinbarung, in der bestimmt wurde, dass die Klägerin Serviceleistungen und sonstige Leistungen als Subunternehmerin der S. für deren Kunden vor Ort wahrzunehmen hatte.

Die Kunden wurden der Klägerin von der S. benannt oder wandten sich direkt an die Klägerin zur Abnahme von Serviceleistungen von S.. Nach § 2.1 des Vertrages musste die Klägerin gegenüber den Kunden ausschließlich im Namen und für Rechnung von S. auftreten. Einen eigenen Zahlungsanspruch sollte die Klägerin dabei nach § 17.3 des Vertrages nicht erlangen.

Die Entlohnung der Klägerin erfolgte dergestalt, dass S. dieser aufgrund erstellter Leistungsnachweise eine näher bestimmte Vergütung zu zahlen hatte.

In § 19.3 des Vertrages wurde ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart. Dieses lautet:

Dem Partner (Anm.: Der Klägerin) ist es für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertrages unabhängig vom Grund der Beendigung untersagt, Kunden im Vertragsgebiet zu bedienen, soweit diese in der Heizungsdienst- Kundenkartei von S. zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung registriert sind.

Im Jahr 2004 übertrug die S. D. O. GmbH ihre Geschäftsanteile an die J. W. GmbH. Ob dadurch oder daraufhin die Beklagte in die Rechte der S. C. D. GmbH eintrat, ist streitig.

Das Vertragsverhältnis wurde durch wechselseitige Kündigungen aus wichtigem Grund zum 28.02.2005 beendet.

Bereits am 31.12.2004 baute die Klägerin für den Kunden der Beklagten Z. eine Heizungs-Umwälzpumpe ein, stellte hierfür 262,31 € in Rechnung und vereinnahmte das Geld nach Zahlung.

Am 05.01.2005 tauschte die Klägerin bei dem Kunden W. im Rahmen der jährlichen Wartungsarbeiten, die sie dort für die Beklagte durchführte, ein Ausdehnungsgefäß aus, stellte dieses ebenfalls in eigene Rechnung und vereinnahmte auch hier das eingehende Geld.

Dass die Klägerin bei diesen Kunden nicht, wie in dem Vertrag vorgesehen, auf Rechnung der Beklagten handelte, beruhte auf einem Büroversehen bei der Klägerin. Eine Auszahlung der vereinnahmten Beträge an die Beklagte erfolgte jedoch in beiden Fällen auch nach Entdeckung des Irrtums nicht.

Im Februar/März des Jahres 2005 versandte die Klägerin 3000 Werbeprospekte an potentielle Kunden ihres Standorts, in denen sie für sich selbst und die von ihr angebotenen Dienstleistungen warb. Hierbei differenzierte sie nicht zwischen Kunden der Beklagten und Drittkunden. Jedenfalls der Kunde der Beklagten P. erhielt ebenfalls dieses Werbeprospekt.

Im März und April 2005 erteilte die Beklagte der Klägerin Gutschriften für bereits erbrachte und noch nicht vergütete Leistungen.

Diese hat die Klägerin mit der vorliegenden Klage in Höhe von 7.199,49 € nebst Rechtshängigkeitszinsen geltend gemacht.

Die Beklagte ist der Forderung dem Grunde und der Höhe nach nicht entgegengetreten, hat jedoch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht und Widerklage erhoben.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, ihr stehe ein Auskunftsanspruch dahingehend zu, dass die Klägerin ihr unter Beifügung von Arbeitsnachweisen und von ihr ausgestellter Rechnungen Auskunft darüber zu erteilen habe, welche heizungstechnischen Leistungen sie gegenüber Kunden erbracht habe, die ihr aufgrund des Kooperationsvertrages als Kunden der Beklagten bekannt seien, und ob und mit welchem dieser Kunden sie Wartungsverträge abgeschlossen habe. Durch ihr Verhalten gegenüber den Kunden Z., W. noch während der Vertragslaufzeit und durch den Versand der Werbeprospekte auch an Kunden der Beklagten stehe hinreichend fest, dass die Klägerin eine vertragliche Pflicht verletzt und nachvertraglich gegen § 19.3 des Vertrages verstoßen habe.

Darüber hinaus habe es die Klägerin zu unterlassen, Kunden der Beklagten heizungstechnische Leistungen oder Wartungsverträge anzubieten.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe nicht gegen den Vertrag verstoßen. Das in § 19.3 geregelte Wettbewerbsverbot sei sittenwidrig.

Zudem hat sie zunächst vorgetragen, die Beklagte sei die Rechtsnachfolgerin der S.. Später hat sie dies bestritten und die Ansicht vertreten, da die Firmenanteile von S. auf die J. W. GmbH übertragen worden seien, die mit der Beklagten nicht identisch sei - was unstreitig ist -, sei die Beklagte für die Widerklageforderung nicht aktivlegitimiert.

Das Landgericht Köln hat mit dem angefochtenen Teil-Urteil die Beklagte zur Zahlung der geltend gemachten Vergütung in Höhe von 7.199,49 € nebst Zinsen verurteilt, jedoch nur Zug um Zug gegen Erteilung der von der Beklagten begehrten Auskünfte.

Auf die Widerklage hat das Gericht die Auskunftsansprüche darüber hinaus selbständig tituliert und die Beklagte ferner unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt, bis zum 28.02.2007 - zwei Jahre nach Vertragsbeendigung - Kunden der Beklagten keine heizungstechnischen Leistungen anzubieten und solche auszuführen.

Eine widerklagend beantragte Verurteilung der Klägerin zu einer Vertragsstrafe hat das Landgericht abgewiesen, da die entsprechende Klausel des Vertrages als allgemeine Geschäftsbedingung gemäß § 307 BGB unwirksam sei.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der frist- und formgerechten Berufung, mit der sie eine uneingeschränkte Verurteilung der Beklagten und Abweisung der Widerklage begehrt. Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Zudem vertritt sie die Auffassung, einer anerkannten Forderung dürfe ein Zurückbehaltungsrecht nicht entgegen gehalten werden.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils, die Beklagte zu verurteilen, an sie 7.199,49 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 02.06.2005 zu zahlen, sowie,

die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und weist insbesondere darauf hin, dass sich die Klägerin in Widerspruch zu ihrem eigenen Vortrag setze, wenn sie die Rechtsnachfolge der S. C. D. GmbH durch die Beklagte bestreite, da dann schon der mit der Klage verfolgte Zahlungsanspruch, der ebenfalls auf dem Vertrag beruhe, keinen Bestand haben könne.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils und die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.

Zu Recht hat das Landgericht Köln der Klage nur Zug um Zug gegen die von der Beklagten begehrte Auskunftserteilung stattgegeben und auf die Widerklage diese Auskunftspflicht zudem selbständig sowie darüber hinaus eine Unterlassungspflicht der Klägerin tituliert.

1.

Zur Klage:

Der Beklagten steht ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB gegenüber der unstreitigen Vergütung in Höhe von 7.199,49 € nebst Zinsen zu.

Der von der Beklagten gegenüber dem Zahlungsanspruch geltend gemachte Auskunftsanspruch erfüllt die Anforderungen, die § 273 BGB an eine Forderung stellt, damit diese ein Zurückbehaltungsrecht begründen kann. Er ist vollwirksam und fällig und beruht auf demselben Lebensverhältnis wie der Vergütungsanspruch der Klägerin (Konnexität).

a)

Die Beklagte hat das Zurückbehaltungsrecht rechtzeitig geltend gemacht.

Dem Einwand der Klägerin, die Beklagte sei mit der Einrede präkludiert, da sie diese erst in der Berufungsinstanz geltend mache, geht fehlt. Schon in der Klageerwiderung vom 16.09.2005 hat die Beklagte sich gegenüber dem Zahlungsanspruch ausdrücklich auf §§ 320, 273 BGB berufen.

b)

Der Beklagten steht ein vollwirksamer und fälliger Auskunftsanspruch gegenüber der Klägerin dahingehend zu, dass diese verpflichtet ist, ihr alle Kunden zu benennen, mit denen sie dem vertraglichen Verbot zuwider während der Vertragslaufzeit oder während der Dauer des vertraglich vereinbarten 2-jährigen nachvertraglichen Wettbewerbsverbotes eigene heizungstechnische Geschäfte getätigt hat.

aa)

Die Beklagte ist aktivlegitimiert.

Die Beklagte ist identisch mit der S. C. D. GmbH. Ausweislich des von der Klägerin vorgelegten Schreibens der S. D. O. GmbH vom 28.12.2004 (Anlage K6 zum Schriftsatz vom 14.10.2005) hat diese ihre Geschäftsanteile an der S. C. D. GmbH an die J. W. GmbH veräußert und abgetreten.

Die Beklagte ist daraufhin durch Umfirmierung aus der S. C. D. GmbH hervorgegangen und mit dieser identisch. Das ergibt sich aus dem von der Beklagten vorgelegten Handelsregisterauszug ihrer eigenen Gesellschaft (HR B55064, AG K.), wonach die Gesellschafterversammlung im Januar 2007 beschlossen hat, die Firma zu ändern und den Sitz von H. nach K. zu verlegen. Hierbei wird der Handelsregistereintrag betreffend die S. C. D. GmbH (HR B 82412, AG H.) ausdrücklich in Bezug genommen. Dadurch ist urkundlich nachgewiesen, dass zwischen der S. C. D. GmbH und der Beklagten Identität besteht.

bb)

Der von der Beklagten geltend gemachte Auskunftsanspruch folgt als Annex gemäß § 242 BGB aus den Vereinbarungen des Kooperationsvertrages über den Schutz des Kundenstamms der Beklagten.

Nach diesen Kundenschutzklauseln des Vertrages war es der Klägerin untersagt, für Kunden, mit denen sie aufgrund der vertraglichen Beziehung mit der Beklagten geschäftlichen Kontakt hatte, während der Vertragslaufzeit und für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung des Vertrages auf eigene Rechnung heizungstechnische Leistungen zu erbringen.

Das Verbot, während der Laufzeit des Vertrages für Kunden auf eigene Rechnung im heizungstechnischen Bereich tätig zu werden, folgt aus den Regelungen in § 2.1 und § 17.3 des Kooperationsvertrages. Danach durfte die Klägerin gegenüber den Kunden der Beklagten nur in deren Namen und für deren Rechnung auftreten und erlangte durch ihre Tätigkeiten keinen eigenen Zahlungsanspruch gegen den Kunden. Eine Tätigkeit auf eigene Rechnung für Kunden der Beklagten war damit von Anfang an ausgeschlossen.

Das daran anschließende nachvertragliche Wettbewerbsverbot ergibt sich unmittelbar aus § 19.3 des Kooperationsvertrages.

(1)

Die Vertragsklauseln begegnen keinen rechtlichen Bedenken. Sie verstoßen weder gegen kartellrechtliche Vorschriften noch sind sie nach § 138 BGB sittenwidrig oder gemäß § 307 BGB als unangemessene Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam.

(a)

Die streitgegenständlichen Regelungen des Kooperationsvertrags sind nicht nach § 1 GWB nichtig. Nach dieser Vorschrift sind unter anderem Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken, verboten.

Das Kartellverbot umfasst Wettbewerbsverbote in Austauschverträgen nach ständiger Rechtsprechung aber nur, wenn diese zur Erreichung des kartellrechtsneutralen Zwecks des Vertrages nicht sachlich geboten sind und an ihrer Beachtung ein anzuerkennendes Interesse nicht besteht (BGH v. 12.05.1998, NJW-RR 1998, 1508 - Subunternehmervertrag, BGH v. 14.01.1997, WuW/E 3115 - Druckgussteile - und WuW/E 3121 - Bedside-Testkarten, BGH v. 06.05.1997, WuW/E 3137 - Solelieferung; Bunte in: Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 10. Aufl, Bd. 1, § 1 RdNr. 136 m.w.Nachw.).

Die Kundenschutzbindung des Vertrages deckte ein für die Beklagte durch den ansonsten wettbewerbsrechtlich neutralen Vertrag unmittelbar auftretendes Risiko ab und war zur Begrenzung dieses Risikos anerkennenswert und unbedenklich.

Der Kooperationsvertrag bestimmte primär das Recht der Klägerin, für die Kunden der Beklagten Serviceleistungen im Vertragsgebiet S. selbständig zu erbringen und dabei im Namen der Beklagten aufzutreten. Sie durfte ausschließlich auf Rechnung der Beklagten tätig werden, erhielt im Gegenzug aber die Kunden durch die Beklagte benannt, war also nicht auf eigene Akquise angewiesen. Finanziell wurde die Tätigkeit der Klägerin durch eine an den jeweils durchgeführten Aufträgen orientierte Vergütung durch die Beklagte entlohnt.

Die Klägerin kam im Rahmen dieser Tätigkeit für die Beklagte mit deren Kunden dadurch in Kontakt, dass ihr diese von der Beklagten benannt wurden und sie berechtigt war, werbend als Vertragspartnerin der Beklagten aufzutreten und deren Ruf zu nutzen.

Der vertragliche Austauschzweck wäre jedoch empfindlich gestört worden, wenn die Klägerin mit den durch die Beklagte vermittelten Kunden Vertragsbeziehungen auf eigene Rechnung aufgenommen und damit das unter der Hoheit der Beklagten stehende Servicegeschäft nach und nach ausgehöhlt hätte.

Diesem Risiko der Illoyalität seitens der Klägerin ist die Beklagte mit den vorliegenden Kundenschutzregelungen in zulässiger Weise begegnet. Danach war es der Klägerin generell untersagt, mit Kunden, die ihr durch die Beklagte vermittelt wurden oder zu denen sie anderweitig aufgrund der vertraglichen Beziehung zu dieser Kontakt bekam, während und innerhalb eines auf zwei Jahre befristeten Zeitraums nach Beendigung des Vertrages eigene vertragliche Beziehungen aufzubauen.

Die von der Beklagten getroffenen Regelungen waren in jeder Hinsicht angemessen.

Die Klauseln unterschieden zu Recht nicht danach, ob die Kunden selbst einen unmittelbaren Kontakt zu der Klägerin wünschten oder ob diesem Kontakt eine aktive (Ab-)Werbung der Klägerin vorausging. Diese Tatbestände wären nämlich in praxi nicht gegeneinander abgrenzbar gewesen und hätten Missbrauchsmöglichkeiten eröffnet, indem etwa die Klägerin - wie geschehen - Werbeprospekte an alle potentiellen Kunden versendet und anschließend geltend macht, diese hätten sich eigeninitiativ an sie zur Abnahme von Serviceleistungen gewandt.

Die Kundenschutzklauseln waren zudem hinreichend in sachlicher, örtlicher und zeitlicher Hinsicht begrenzt. Sie umfassten kein generelles Werbe- und Tätigkeitsverbot in dem zugewiesenen Vertragsgebiet, sondern beschränkten sich sachlich und örtlich auf diejenigen Kunden, die der Klägerin über die Tätigkeit für die Beklagte im Vertragsgebiet bekannt geworden waren.

Auch in zeitlicher Hinsicht war ein Zeitraum von zwei Jahren für das nachvertragliche Wettbewerbsverbot angesichts des Tätigkeitsfeldes der Parteien angemessen und erforderlich, um den als rechtmäßig anerkannten Zweck zu erreichen. Zu berücksichtigen ist hierbei, dass die Tätigkeiten der Klägerin im Servicebereich in großem Umfang (nur) jährlich wiederkehrende Wartungsleistungen erfassen und dass auch im Übrigen die Kontakte zu den Kunden im Servicebereich regelmäßig größere zeitliche Abstände aufweisen. Daher war nicht vor Ablauf von zwei Jahren davon auszugehen, dass eine Kausalität zwischen der Mittelung von Kundendaten durch die Beklagte und einer Geschäftsanbahnung auf eigene Rechnung seitens der Klägerin nicht mehr bestand.

(b)

Die Kundenschutzklauseln verstoßen auch nicht gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) und benachteiligen die Klägerin auch nicht unbillig im Sinne von § 307 BGB.

Der Klägerin wurde durch die Klauseln lediglich untersagt, im Vertragsgebiet während der Vertragslaufzeit und für einen auf zwei Jahre begrenzten Zeitraum nach dessen Beendigung mit Kunden der Beklagten eigene vertragliche Beziehungen aufzubauen. Dadurch wurde eine ohnehin bestehende vertragliche Nebenpflicht konkretisiert, wonach es einem Vertragspartner in der Regel untersagt ist, einen durch den anderen Teil begründeten geschäftlichen Kontakt zu dessen Nachteil und unter dessen Umgehung auf eigene Rechnung zu begründen (vgl. nur BGH v. 12.05.1998, NJW-RR 1998, 1508 - Subunternehmervertrag ).

cc)

Als weitere Voraussetzung für einen Auskunftsanspruch aus § 242 BGB muss die zwischen den Parteien bestehende Rechtsbeziehung es mit sich bringen, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderliche Auskunft unschwer erteilen kann (vgl. nur Heinrichs, in Palandt, BGB 65. Aufl., § 261 RdNr. 8).

Das ist vorliegend der Fall.

Die Klägerin hat gegen die Kundenschutzvereinbarungen des Kooperationsvertrages verstoßen. Soweit es hierdurch bei der Beklagten zu Umsatzeinbußen gekommen ist, hat sie sich dadurch schadensersatzpflichtig nach § 280 BGB gemacht. Zur Ermittlung der Höhe des Schadens ist die Beklagte zwingend auf die Auskunft der Klägerin angewiesen, in welchem Umfang diese im Rahmen der durch die Beklagte vermittelten Kundenkontakte tätig geworden ist.

Pflichtverletzungen der Klägerin stehen sowohl während als auch nach der Laufzeit des Kooperationsvertrages fest.

(1)

Die Geschäftsführer der Klägerin R. und N. haben in der mündlichen Verhandlung ihren Sachvortrag auf Frage des Vorsitzenden nach § 139 ZPO dahingehend konkretisiert, dass sie noch während der Laufzeit des Vertrages für die Kunden W. und Z. tätig geworden seien und aufgrund eines Versehens die Leistungen selbst in Rechnung gestellt haben. Nachdem das Versehen aufgefallen sei, seien die vereinnahmten Beträge aber nicht an die Beklagte ausgekehrt worden, da diese eine Kundenliste nicht vorgelegt habe beziehungsweise die Klägerin ihrerseits noch Forderungen gegenüber der Beklagten gehabt habe.

Dieser - von der Beklagten nicht bestrittene - Sachverhalt begründet einen jedenfalls fahrlässigen Verstoß gegen die aus § 2.1 und § 17.3 des Vertrages folgende Pflicht, während des Vertrages keine eigenen Geschäfte mit Kunden der Beklagten zu tätigen und Abrechnungen gegenüber diesen Kunden nicht selbst vorzunehmen. Auf die - im Übrigen gemäß §§ 529, 531 ZPO verspätet vorgebrachten - Rechtfertigungsgründe dafür, dass die Klägerin die vereinnahmten Beträge nicht an die Beklagte ausgezahlt hat, kommt es dabei nicht an. Denn das Versehen lässt ein jedenfalls fahrlässiges Organisationsverschulden der Klägerin erkennen, das die berechtigte Sorge begründet, dass auch bei weiteren Kunden der Beklagten die Klägerin ihre Leistungen direkt in Rechnung gestellt und der Beklagten nicht angezeigt hat. Daraus folgt unmittelbar ein Auskunftsanspruch der Beklagten über Tätigkeiten der Klägerin für Kunden der Beklagten während der Laufzeit des Vertrages.

(2)

Auch nachvertraglich hat die Klägerin sich pflichtwidrig verhalten und gegen das Wettbewerbsverbot aus § 19.3 des Vertrages verstoßen.

Die von der Beklagten nach Beendigung des Vertrages durchgeführte Werbeaktion mittels Rundschreiben stellt zweifelsfrei einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot dar. Die Geschäftsführer R. und N. haben in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt, dass sie bei der Versendung des werbenden Rundbriefs nicht zwischen den Kunden der Beklagten und anderen potentiellen Kunden differenziert haben. Bei einem Umfang von 3.000 Werbebriefen kann damit sicher angenommen werden, dass auch Kunden der Beklagten von der Werbung der Beklagten erreicht wurden. Bezüglich des von der Beklagten exemplarisch benannten Kunden P. ist dies jedenfalls geschehen.

Die Klägerin kann sich insoweit nicht mit dem Vortrag entschuldigen, ihr seien seitens der Beklagten Listen mit ihren Kunden nie zur Verfügung gestellt worden, so dass sie, die Klägerin, diese nicht von Kundenkontakten aussparen konnte. Zum einen mussten ihr aus der langjährigen Tätigkeit für die Beklagte in dem Vertragsgebiet deren Kunden selbst bekannt sein. Darüber hinaus hätte sie durch einen Hinweis auf dem Werbebrief dafür Sorge tragen können und müssen, dass es zu Tätigkeiten für die Kunden der Beklagten nicht kommen konnte.

Das pflichtwidrige Verhalten der Beklagten wird des Weiteren durch ihren eigenen Vortrag begründet, wonach sich die Kunden, zu denen sie über die Beklagte während der Vertragslaufzeit einen Kontakt aufgebaut hat, aus eigenem Antrieb bei ihr und ihren Monteuren gemeldet hätten, da sich die Telefonnummern, unter denen diese erreichbar seien, nicht geändert hätten. Die Beurteilung der Klägerin, soweit sie daraufhin für diese Kunden tätig geworden sei, liege ein Verstoß gegen die Kundenschutzklausel nicht vor, geht fehl. Die Klausel unterscheidet aus gerechtfertigten Gründen (s.o.) nicht zwischen einer Kontaktaufnahme durch die Klägerin oder seitens der Kunden der Beklagten, sondern verbietet innerhalb des Karenzzeitraums jegliche Tätigkeit für diese Kunden. Der Klägerin hätte es nach Beendigung des Vertrages oblegen, für zwei Jahre Aufträge dieser Kunden abzulehnen.

Stehen damit vertragliche und nachvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten gegen die wirksamen Kundenschutzklauseln des Kooperationsvertrages fest, folgt insoweit der Auskunftsanspruch zur Ermittlung des Schadens durch die Beklagte.

c)

Der Auskunftsanspruch kann dem Vergütungsanspruch nach § 273 BGB entgegen gehalten werden, denn er beruht auf dem selben Lebensverhältnis wie dieser, nämlich auf dem Kooperationsvertrag. Dass die Beklagte den Auskunftsanspruch geltend macht, um einen Schadensersatzanspruch durchzusetzen, ist hierbei ohne Belang. Maßgeblich ist, dass beide Ansprüche auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen und zwischen ihnen ein natürlicher und innerer Zusammenhang besteht (Heinrichs, in Palandt, BGB, 65. Aufl., § 273 RdNr. 9 f.).

d)

Das Zurückbehaltungsrecht ist auch nicht, wie die Beklagte meint, dadurch ausgeschlossen, dass die Hauptforderung auf Vergütung anerkannt worden ist. Es ist für ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB nicht erforderlich, dass die Forderung, der gegenüber es eingewandt wird, streitig ist, wie die Klägerin meint. Ein Ausnahmefall, wie er etwa für persönliche Ansprüche angenommen wird (vgl. Heinrichs, in Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 65. Aufl., § 273, RdNr. 16 f.), liegt unzweifelhaft nicht vor.

2.

Zur Widerklage:

a)

Den als Zurückbehaltungsrecht gegenüber der Klageforderung eingewandte Auskunftsanspruch hat das Landgericht mit Recht als eigenen Anspruch im Rahmen der nach § 33 ZPO zulässigen Widerklage tituliert.

b)

Auch der Unterlassungsanspruch der Beklagten ist begründet und folgt nach vorstehenden Erwägungen aus § 19.3 des Kooperationsvertrages.

Dass die zweijährige Karenzzeit des § 19.3 des Vertrages am 28.02.2007 abgelaufen ist, lässt das Rechtsschutzinteresse an der Verurteilung nicht entfallen, da der bis zu diesem Zeitpunkt durch das Landgericht zu Recht beschränkte Titel als Grundlage der Vollstreckung gemäß § 890 ZPO weiterhin erforderlich ist.

Die Zwangsvollstreckung bedarf zwingend eines Titels. Das gilt auch für Unterlassungsansprüche. Entfällt der Titel, ist die Zwangsvollstreckung nach §§ 775, 776 ZPO einzustellen.

Für eine Erledigungserklärung wegen Zeitablaufs ist daher vorliegend kein Raum, denn eine solche ließe die Rechtshängigkeit des Unterlassungsanspruchs und den Titel selbst entfallen.

Die Beklagte hat aber weiterhin ein berechtigtes Interesse, bei vergangenen Verstößen der Klägerin gegen den Unterlassungsanspruch die Zwangsvollstreckung des Ordnungsmittels zu betreiben. Dass wegen des Zeitablaufs zukünftig keine Verstöße der Klägerin gegen das Wettbewerbsverbot mehr zu besorgen sind, ist dabei unerheblich, denn für die Vollstreckung eines Ordnungsmittels wegen eines Verstoßes gegen einen Unterlassungstitel bedarf es keiner Wiederholungsgefahr (Stöber, in Zöller, Zivilprozessordung, § 890, RdNr. 10 f.).

Die Beklagte wird aber erst nach Erfüllung des Auskunftsanspruchs Kenntnis davon erlangen, ob und in welchen Fällen die Klägerin gegen die Kundenschutzvereinbarung und das daraus folgende Unterlassungsgebot verstoßen hat. Erst danach kann eine etwaige Zwangvollstreckung aufgrund des Unterlassungstitels, der bereits mit der Androhung eines Ordnungsmittels verbunden ist, erfolgen (vgl. zur Problematik: OLG Düsseldorf, WRP 1988, 37; OLG Hamm, WRP 1990, 423 mit Anm. Münzberg; Ulrich, in WRP 1992, 147).

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Anlass, § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung