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Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 23.11.2007
Aktenzeichen: 10 U 34/07
Rechtsgebiete: BGB, InsO, ZPO, VOB/B, HGB


Vorschriften:

BGB § 242
BGB § 288
BGB § 306
BGB § 313
BGB § 407
BGB § 643
BGB § 643 Satz 1
BGB § 643 Satz 2
BGB § 645 Abs. 1
BGB § 648a
BGB § 648a Abs. 5
BGB § 648a Abs. 5 Satz 1
InsO §§ 103ff.
InsO § 119
InsO §§ 129ff
ZPO § 287
ZPO § 304
ZPO § 529
ZPO § 531
ZPO § 533
ZPO § 543 Abs. 2 Nr. 1
VOB/B § 8 Nr. 2
VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 2
HGB § 25
HGB § 131 Abs. 3
HGB § 171
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Vorschusszahlung und Schadensersatz für die Beseitigung von Mängeln der Fensterstellmotoren am Bürogebäude A in O1.

Die Klägerin hatte das Grundstück von der B erworben, die durch die später mit ihr verschmolzene B1 den Werkvertrag mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (C) abgeschlossen hatte. Die B wurde später in D umgewandelt und fiel am 1.10.2004 in Insolvenz. Die Klägerin beruft sich auf die Abtretung der Gewährleistungsansprüche in § 11 Abs. 4 des notariellen Kaufvertrags, der später privatschriftlich modifiziert wurde.

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass sie gegenüber ihrem Vertragspartner, der zwischenzeitlich in Insolvenz gefallenen D, vergeblich Sicherheitsleistung verlangt habe, bezweifelt die Wirksamkeit der Abtretung und hält die Mängelbeseitigungskosten der Klägerin für zu hoch. Auf Seiten der Beklagten ist deren Lieferantin dem Rechtsstreit als Streithelferin beigetreten.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben, nachdem die Klägerin die Klageforderung erheblich reduziert hat. Es hat ausgeführt, dass der Klägerin ein Vorschussanspruch zustehe, da Gewährleistungsansprüche bestünden. Die eingebauten Elektromotoren seien mangelhaft gewesen, da sie für den Einbau in der Zwischenfassade nicht geeignet gewesen seien. Die Gewährleistungsansprüche seien auch nicht untergegangen. Dafür sei nicht nur eine Aufforderung zur Sicherheitsleistung, sondern auch eine entsprechende Nachfrist erforderlich. An dieser habe es ursprünglich gefehlt, so dass allein mit der Aufforderung zur Sicherheitsleistung an die D die Gewährleistungsansprüche nicht untergegangen seien. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Nachfristsetzung vom 5.9.2005 berufen, da zwischenzeitlich die Klägerin bereits Sicherheitsleistung in ausreichendem Maße angeboten habe. Es sei auch allen Beteiligten bekannt gewesen, dass die D in Insolvenz gefallen und zu einer Sicherheitsleistung nicht mehr in der Lage gewesen sei. In dem Begehren der Klägerin, einen geeigneten Nachweis der Forderung zu erhalten, habe auch keine unzulässige Bedingung gelegen, da die Klägerin als Abtretungsempfängerin den Bestand der Werklohnforderung nicht kennen konnte.

Im Übrigen hat das Landgericht die von der Klägerin vorgelegte Kostenschätzung als vertretbar und ausreichend erachtet, ohne auf die einzelnen Positionen näher einzugehen. Es hat die Klage allerdings teilweise hinsichtlich der Zinsen und der Feststellung der Erledigung der Hauptsache, bezogen auf zunächst geltend gemachte höhere Forderung, abgewiesen.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung. Die Klägerin hat hinsichtlich der Klageabweisung betreffend die Feststellung der Erledigung und die Zinsforderung Anschlussberufung eingelegt.

Beklagte und Streithelferin sind weiter der Auffassung, dass die Gewährleistungsansprüche untergegangen seien. Die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt eine unbedingte Sicherheitsleistung angeboten, sondern selbst nach Darlegung der Forderungszusammensetzung lediglich einen Vergleichsvorschlag gemacht.

Die Beklagte habe ihrem Vertragspartner gegenüber Sicherheit verlangt, dieser habe eine Stellung der Sicherheit bereits mit Schreiben vom 29.8.03 endgültig abgelehnt. Jedenfalls habe die Beklagte unter dem 5.9.05 gegenüber ihrem Vertragspartner erfolglos eine Nachfrist gesetzt. Gegenüber der Klägerin habe dies nicht erfolgen können; es sei auch Sache der D gewesen, die Klägerin entsprechend zu informieren.

§ 407 BGB greife nicht ein. Ansprüche aus dem - nach Wegfall des Vertrags bestehenden - Abrechnungsverhältnis seien nicht abgetreten worden.

Der Werkvertrag sei außerdem als nichtig anzusehen, da er auf eine unmögliche Leistung gerichtet gewesen sei (§ 306 a.F. BGB). Die Beklagte habe Motoren geliefert, wie vereinbart, und sich auch bei der Streithelferin hinsichtlich der Einsatzmöglichkeit erkundigt. Zu dem damaligen Zeitpunkt habe es keine anderen besser abgesicherten Motoren gegeben. Das Eingießen der Elektronik sei industriell noch nicht möglich gewesen.

Schließlich sei die Abtretung im Kaufvertrag in der Fassung der privatschriftlichen Ergänzung formunwirksam, zu wenig hinsichtlich der zukünftigen Schuldner bestimmt und außerdem wegen Verstoßes gegen § 119 InsO unwirksam.

Das Landgericht habe auch die Schätzung des Vorschussanspruchs nach § 287 ZPO zu grob vorgenommen. Die Ersatzpflicht ende dort, wo die Grenzen der Erforderlichkeit eindeutig und unzweifelhaft überschritten seien. Die Vorschussforderung sei maßlos überhöht.

In den von der Klägerin eingeholten Angeboten seien neben Verbesserungen auch Leistungen enthalten, die mit der Mangelbeseitigung nichts zu tun hätten. Das Sanierungskonzept sei insgesamt zu aufwändig; es sei auch durchaus möglich, defekte Teile zu ersetzen. Insgesamt sei für die Arbeitszeit ein Betrag von 183.900 € zu veranschlagen. Hinzu kämen die Kosten für den Austausch defekter Motoren. Gerüstkosten seien nicht notwendig, da ein Austausch von innen möglich und kostengünstiger sei. Mietminderung könne nicht anfallen. Ein Öffnen des Zwischenbodens sei nicht erforderlich. Die Projektleitungskosten von 154.654,35 € seien viel zu hoch, zumal der bisherige Aufwand der Ingenieure nicht zu rechtfertigen sei.

Die Beklagte erklärt weiter die Hilfsaufrechnung mit einem Anspruch auf Rückzahlung der Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 355.494,57 €. Die E hatte sich unter dem 4.4.2002 für die Gewährleistungsverpflichtungen der Beklagten gegenüber der D in dieser Höhe verbürgt und den Betrag an die Klägerin ausgezahlt. Die gegenüber der Bank einstandspflichtige G hat den Betrag an diese gezahlt und Rückforderungsansprüche gegenüber der Klägerin an die Beklagte abgetreten. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Bürgschaftsabwicklung wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 24.10.2007 und die dortigen Anlagen Bezug genommen.

Beklagte und Streithelferin beantragen,

das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 11.1.2007 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Wege der Anschlussberufung beantragt sie,

1. die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 11.01.2007 zur Zahlung von 927.658,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.10.2005 zu verurteilen,

2. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Wiesbaden vom 11.01.2007 festzustellen, dass der Rechtsstreit in Höhe des Betrags von 1.016.083,97 € in der Hauptsache erledigt ist.

Beklagte und Streithelferin beantragen,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin führt aus, dass die Beklagte ihr gegenüber keine Sicherheit verlangt, sondern mitgeteilt habe, dass angesichts der Aufforderung der D im Jahr 2003 keine Gewährleistungsansprüche mehr bestünden. Auf das Schreiben der Klägerin vom 11.5.2005 habe die Beklagte mehrfach geäußert, keine Sicherheit zu benötigen. Für zwei Telefonate mit diesem Inhalt hat die Klägerin im Schriftsatz vom 15.11.2007 Zeugenbeweis angetreten.

Die Klägerin müsse die Nachfristsetzung gemäß § 407 BGB auch nicht gegenüber sich gelten lassen. Eine Unmöglichkeit nach § 306 BGB liege nicht vor, da Motoren mit Schutz gegen Spritzwasser bereits vorhanden gewesen seien und auch nicht ein bestimmtes Fabrikat der F GmbH geschuldet gewesen sei.

Die Klägerin trägt zur Höhe des Gewährleistungsanspruchs vor, dass es sich um eine sehr komplexe Mängelbeseitigungsmaßnahme handele, da das Gebäude nahezu voll vermietet und die Funktion der Fensterstellmotoren sicherheitsrelevant sei. Die Klägerin hat verschiedene Angebote vorgelegt und dargelegt, dass sie von dem geltend gemachten Vorschussanspruch von 1.252.622,04 € bereits 887.891,79 € plus 45.547,35 € bezahlt habe. In dieser Höhe werde der Anspruch als Kostenerstattungsanspruch geltend gemacht.

Das Landgericht habe zu Unrecht lediglich einen Zinsanspruch von 5% zu gesprochen. Ausweislich § 288 BGB seien auf jede Geldforderung ab dem 1.5.2000 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Auch der Feststellungsantrag hinsichtlich der Hauptsacheerledigung sei zu Unrecht abgewiesen worden. Die Klage sei bei Klageerhebung in vollem Umfang des geltend gemachten Vorschusses von 1,9 Millionen € begründet gewesen. Es habe sich erst während des Rechtsstreits herausgestellt, dass eine Verwendung der in den Doppelböden vorhandenen alten Steuerung der Motoren möglich sei. Bis dahin habe die Klägerin aufgrund der bis dahin vorliegenden Kostenvoranschläge von einer Erneuerung ausgehen müssen.

Die Hilfsaufrechnung sei verspätet und gemäß §§ 533, 531, 529 unzulässig. Im Übrigen sei die Zahlung der Bürgin im wesentlichen auf nicht geltend gemachte Teile des Erstattungsanspruchs angerechnet worden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 14.3.07 (Bl. 472ff.), 27.4.07 (Bl. 536ff.), 10.5.07 (Bl. 568ff.), 15.10.07 (Bl. 620ff.), 24.10.07 (Bl. 633ff.) und 15.11.07 (Bl. 688ff.) Bezug genommen.

II.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig.

Die Berufung der Beklagten ist allerdings unbegründet, soweit sie sich gegen ihre Haftung dem Grunde nach richtet. Da die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche zwischen den Parteien streitig ist und eine aufwändige Beweisaufnahme erfordert, entscheidet der Senat vorab über den Grund des Anspruchs.

Maßgebend ist vorliegend das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung bis zum 31.12.2001.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin Ansprüche auf Kostenvorschuss und Kostenerstattung zustehen.

Voraussetzung für den gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B geltend gemachten Vorschussanspruch bzw. den Erstattungsanspruch, soweit bereits Mängelbeseitigung durchgeführt wurde, ist, dass die Klägerin entsprechende Gewährleistungsrechte aufgrund bestehenden Vertrags geltend machen kann.

Die Voraussetzungen der VOB/B sind gegeben. Der Mängelbeseitigungsanspruch ist mit entsprechender Fristsetzung geltend gemacht worden; daraus folgen gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B sowohl Kostenerstattungs- wie -vorschussansprüche. Die Haftung der Beklagten für die Verpflichtungen ihrer Rechtsvorgängerin folgt aus §§ 171, 131 Abs. 3, 25 HGB und ist hinsichtlich der zugrunde liegenden Tatsachen zwischen den Parteien unstreitig.

Entgegen der Auffassung der Beklagten und Streithelferin ist der Vertrag nicht gemäß § 306 BGB deshalb nichtig, weil spritzwassergeschützte Motoren zum Ausführungszeitpunkt nicht industriell vorhanden gewesen seien.

Dies reicht für die Anwendung des § 306 BGB nicht aus. Danach muss eine anfängliche, objektive und dauernde Unmöglichkeit der Leistungserbringung vorliegen. Eine naturgesetzliche Unmöglichkeit scheidet vorliegend auch nach dem Vorbringen der Beklagten aus. Dass es objektiv für niemanden möglich gewesen wäre, spritzwassergeschützte Motoren herzustellen, ist für das Jahr 1999 angesichts der allgemeinen Entwicklung von Wissenschaft und Technik auszuschließen.

Es ist aber auch nicht erkennbar, dass eine praktische oder wirtschaftliche Unmöglichkeit vorgelegen hätte. Dies wäre dann der Fall, wenn die Leistung zwar theoretisch erbracht werden könnte, der damit verbundene Aufwand aber in einem offensichtlichen Missverhältnis zu ihrem Wert stünde. Auch dies ist zum einen angesichts der Vielzahl vergleichbarer Hochhäuser mit Doppelfassaden im Jahr 1999 sehr unwahrscheinlich. Das Vorbringen der Beklagten als wahr unterstellt, dass ein Spritzwasserschutz industriell noch nicht möglich gewesen wäre, so hätte doch per Hand jeder Motor mit einer Abdeckung versehen werden können. Dass dies angesichts des Gesamtaufwands und der von der Beklagten im Angebot erklärten Bereitschaft zur Lieferung in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Wert der Leistung gestanden hätte, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten vorgetragen. Unstreitig waren die fraglichen Motoren auch nur für den Inneneinsatz ausgelegt.

Selbst wenn man dennoch eine objektiv unmögliche Leistungserbringung annehmen wollte, würde dies an der Haftung der Beklagten nichts ändern. Denn in diesem Fall wäre davon auszugehen, dass sie stillschweigend durch die vorbehaltslose Annahme der klägerischen Forderung nach Spritzwasserschutz eine entsprechende Garantie übernommen hat und deshalb auch danach auf das positive Interesse haften würde (vgl. nur Palandt-Heinrichs, 61. Aufl. § 306 Rz 1; BGHZ 93, 145).

Die Klägerin hat die Gewährleistungsansprüche auch wirksam erworben.

Die Beklagte meint, die Abtretung sei schon mangels notarieller Beurkundung unwirksam. Ob für die Abtretung die notarielle Beurkundung benötigt wurde, kann vorliegend offenbleiben, da der wesentliche Wortlaut der Abtretung bereits in dem notariellen Vertrag enthalten war. Im Übrigen wären Formmängel auch durch Eintragung gemäß § 313 BGB geheilt worden. Die Abtretung ist auch ausreichend bestimmt. Im notariellen Vertrag ist ausdrücklich der Generalunternehmer als Schuldner der Gewährleistungsansprüche aufgeführt, im Übrigen reicht aber auch die Bezeichnung "am Bau Beteiligte" aus, um eine Bestimmbarkeit im Zeitpunkt der Forderungsentstehung anzunehmen.

Ein Verstoß gegen § 119 InsO liegt ebenfalls nicht vor. Danach sind Vereinbarungen unwirksam, die die Anwendung der §§ 103ff. InsO im Voraus beschränken. Die Streithelferin meint, dass vorliegend durch die Abtretung das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO beschränkt werde. Unmittelbar liegt eine Einschränkung der Rechte des Insolvenzverwalters durch die Abtretung nicht vor. Allerdings werden der Insolvenzmasse Rechte entzogen, die ansonsten bestehen würden. Im Rahmen des § 119 InsO wird darum gestritten, ob Lösungsklauseln für den Fall der Insolvenzeröffnung wirksam sind. Der BGH hat dies am Beispiel des § 8 Nr. 2 VOB/B für zulässig gehalten (NJW 86, 255). Vorliegend geht es aber nicht um eine Beschränkung der Rechte des Insolvenzverwalters, sondern um eine Vorabverfügung über Vermögen, die grundsätzlich wirksam ist und den Anfechtungsregeln der §§ 129ff InsO unterliegt. Eine Insolvenzanfechtung liegt allerdings nicht vor, so dass von der Wirksamkeit der Abtretung auszugehen ist.

Die Gewährleistungsansprüche sind auch nicht erloschen. Die Voraussetzungen für eine Kündigung des Vertrags liegen nicht vor.

Nach §§ 648a, 643 BGB gilt das Vertragsverhältnis als aufgelöst, wenn der Auftragnehmer erfolglos die Stellung einer Sicherheit für seinen Restwerklohn verlangt hat und auch eine Nachfristsetzung erfolglos geblieben ist (BGH IBR 07, 26; NJW RR 05, 389; BauR 04, 826). Zwischen den Parteien besteht dann ein Abrechnungsverhältnis, in dem der Werklohnanspruch um den auf die Gewährleistung entfallenden Teil zu kürzen ist. Übersteigen die Mängelbeseitigungskosten den ausstehenden Werklohnanspruch, muss der Auftragnehmer den übersteigenden Teil des Werklohns zurückzahlen (§§ 13 Nr. 6 VOB/B, 638 Abs. 4, 346 BGB).

Die Beklagte hat ihrer Vertragspartnerin unter dem 14.8.03 eine Frist zur Stellung einer Sicherheit gesetzt und angekündigt, bei fruchtlosem Ablauf jegliche weiteren Leistungen zu verweigern. Der fruchtlose Ablauf dieser Frist hat allerdings das Vertragsverhältnis nicht aufgehoben.

§ 648a BGB räumt dem Unternehmer die Möglichkeit ein, die Leistung zu verweigern, wenn die zu Recht beanspruchte Sicherheit nicht gestellt wird. Außerdem hat der Unternehmer das Recht, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erklärung zu bestimmen, dass er den Vertrag kündige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist gestellt werde, § 648a Abs. 5 Satz 1, § 643 Satz 1 BGB. Nach Ablauf der Frist gilt der Vertrag als aufgehoben, § 643 Satz 2 BGB. Damit hat der Gesetzgeber dem Unternehmer eine Möglichkeit verschafft, sich von dem Vertrag mit der Wirkung zu lösen, dass er die bis zur Aufhebung des Vertrages noch nicht erbrachten Leistungen nicht mehr erbringen muss. Auf diese Weise erhält der Unternehmer auch die Berechtigung, die Werkleistung abschließend abzurechnen. So wird der Schwebezustand aufgelöst, der dadurch entsteht, dass der Unternehmer einerseits die weitere Leistung mangels Sicherheit nicht erbringen muss, andererseits dann aber auch die Voraussetzungen für die Abnahme des Werkes und damit für die Fälligkeit der Schlussvergütung nicht schafft. Der Gesetzgeber hat für den Fall, dass der Besteller die Vertragsaufhebung wählt, die Rechtsfolgen dahin geregelt, dass dem Unternehmer nur der Vergütungsanspruch nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB zusteht und der Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648a Abs. 5 BGB.

Die Nachfrist i.S.d. § 643 BGB hat die Beklagte ihrer Vertragspartnerin erst mit Schreiben vom 5.9.05 gesetzt, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem diese in Insolvenz war und die Klägerin bereits die Abtretung der Gewährleistungsansprüche bekannt gegeben hatte und die Parteien in Verhandlungen über die Mängelbeseitigung standen.

Es ist deshalb fraglich, ob die Fristsetzung gegenüber der Vertragspartnerin ausreichend und geeignet war, die Voraussetzungen des § 643 BGB zu erfüllen und Wirkung gegenüber der Klägerin zu entfalten. Der Einwand der Beklagten, eine Fristsetzung sei nicht mehr notwendig gewesen, da die D bereits endgültig die Sicherheitsleistung verweigert habe, ist ersichtlich unbegründet. Bereits die Ersetzung der Fristsetzung nach § 643 BGB durch das Konstrukt einer ernsthaften Erfüllungsverweigerung erscheint problematisch; darüber hinaus kann in dem Schreiben der D vom 29.8.03 keine solche Nachdrücklichkeit gesehen werden, dass von einer endgültigen Erfüllungsverweigerung gesprochen werden könnte.

Grundsätzlich ist auch bei Abtretung von Gewährleistungsrechten die Frist gegenüber dem Vertragspartner zu setzen, weil sie sich auf die Werklohnschuld des Auftraggebers bezieht und das Vertragsverhältnis selbst betrifft (BGH Urteil vom 27.9.07 - VII ZR 80/05, S. 17). Allerdings besteht vorliegend die Besonderheit, dass die D ersichtlich in Insolvenz war und die Beklagte bereits Verhandlungen mit der Klägerin über die Mängelbeseitigung aufgenommen und diese auch Sicherheit angeboten hatte.

Der Senat geht deshalb davon aus, dass der Beklagten im Hinblick auf die Entwicklung der Forderungsverhältnisse nach Treu und Glauben zuzumuten war, die Klägerin über die Nachfristsetzung zu informieren. Eine Fristsetzung ihr gegenüber war weder zulässig noch hätten daraus Rechtsfolgen hergeleitet werden können.

Die Beklagte musste davon ausgehen, dass die D nicht mehr in der Lage war, Sicherheit zu leisten. Fraglich ist aber, ob sie auch davon ausgehen durfte, dass die D mit der Klägerin Rücksprache nehmen würde, so dass diese von der Nachfristsetzung erfahren würde.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Beklagte darauf vertrauen durfte, dass die Informationsvermittlung auch im Verhältnis der D zur Klägerin funktionierte. Eine Aufklärungspflicht kann deshalb nach § 242 BGB nur angenommen werden, wenn die Beklagte durch ihr vorheriges Verhalten deutlich gemacht hätte, dass sie eine Sicherheit der Klägerin akzeptieren oder davon absehen würde, und mithin ein widersprüchliches Verhalten vorliegen würde.

Dies ist der Fall. Nach dem Wortlaut der Schreiben vom 22.4.05, 4.5.05, 11.5.05. 2.6.05, 8.7.05 und insbesondere 12.8.05 haben die Parteien zunächst über die Frage der Vertragsaufhebung nach § 648a BGB verhandelt, wobei die Klägerin darauf hingewiesen hat, dass bisher eine Nachfristsetzung nicht vorliege und sie zur Sicherheitsleistung bereit sei. Im Schreiben vom 12.8.05 hat die Beklagte nochmals deutlich gemacht, dass sie eine Lösung mit der Klägerin suche und noch entsprechende Möglichkeiten mit dem Nachunternehmer auslote. Die Beklagte hat der Klägerin auch auf deren Schreiben vom 2.6.05 mit Schreiben vom 28.6.05 die Zusammensetzung der Forderung mitgeteilt, wie sich aus der Erwähnung im Schreiben der Klägerin vom 8.7.05 ergibt. Schließlich hat die Beklagte auch im Ablehnungsschreiben vom 10.10.05 darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihr gegenüber keine ausreichende Sicherheitsleistung angeboten habe.

Das zeigt, dass die Beklagte der Klägerin deutlich gemacht hat, mit ihr über die Gewährleistung zu verhandeln und auch von ihr eine Sicherheitsleistung zu akzeptieren.

Die Klägerin hat der Beklagten auch ausreichend Sicherheit angeboten. Wie das Landgericht zutreffend ausführt, hat die Klägerin keine unzulässigen Bedingungen an die Stellung der Sicherheit geknüpft. Sie hat auch die Forderung der Beklagten im Schriftsatz vom 8.7.05 anerkannt, lediglich noch geltend gemacht, dass die Frage zu klären wäre, ob die Forderung zur Insolvenztabelle anerkannt wurde oder ob über den Grund oder die Höhe der Forderung Streit bestehe.

Diese Forderungen halten sich im Rahmen der Prüfung der Werklohnforderung und stellen keine unzulässige Bedingung dar. Weder hat die Klägerin eine Befristung ausgesprochen, noch sind sonstige Bedingungen hinsichtlich der Höhe oder Durchsetzbarkeit der Werklohnforderung gestellt worden. Soweit im Schriftsatz vom 8.7.05 weitergehende Regelungen angesprochen werden, handelt es sich um einen Vergleichsvorschlag, der keine verbindlichen Festlegungen enthält. Der Vortrag der Beklagten, die Klägerin habe sich die Informationen von ihrem Vertragspartner holen müssen, ist zwar grundsätzlich richtig. Dies war angesichts der Insolvenz der D allerdings schwierig und wäre für die Klägerin auch erst erforderlich geworden, wenn die Beklagte entsprechende Informationen verweigert hätte. Dies war nicht der Fall. Die Beklagte kann sich mithin gemäß § 242 BGB nicht auf die Nachfristsetzung gegenüber der D berufen.

Es kann auch nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden, dass die Klägerin, hätte sie rechtzeitig von der Nachfristsetzung erfahren, keine Sicherheit gestellt hätte. Das Gegenteil ist anzunehmen, da vorliegend Mängelbeseitigungsansprüche in weit höherem Umfang im Raum standen und es deshalb schon deswegen für die Klägerin sinnvoll war, die Voraussetzungen für eine Mängelbeseitigung zu schaffen.

Es fehlt mithin an einer wirksamen Nachfristsetzung im Sinne des § 643 BGB, so dass das Vertragsverhältnis nicht aufgehoben und die Gewährleistungsansprüche der Klägerin nicht entfallen sind. Das der Beklagten weiter zustehende Zurückbehaltungsrecht nach § 648a BGB kommt nicht zum Tragen, da die Klägerin den ausstehenden Werklohnanspruch von der Vorschussforderung abgezogen hat.

Des Weiteren erscheint auch aus einem weiteren Grunde fraglich, ob sich die Beklagte auf eine fehlende Sicherheitsleistung berufen könnte. Voraussetzung für ein berechtigtes Sicherungsverlangen ist, dass der Unternehmer bereit und in der Lage ist, die Mängel zu beseitigen. Hat der Unternehmer die Mängelbeseitigung endgültig verweigert, so steht fest, dass er eine abzusichernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Er kann sich dann nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648a BGB berufen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt, in dem er in Verzug gerät (BGH U. v. 27.9.07 -VII ZR 80/05).

Die Beklagte war zwar im Zeitpunkt des Sicherungsverlangens noch bereit, Mängel zu beseitigen. Allerdings hat die Beklagte die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung der Klägerin vom 22.4.05 (K 15) unberücksichtigt gelassen, so dass sie dadurch in Verzug geriet und der Klägerin nach Ablauf der Frist und schließlich nach der Ablehnung der Mängelbeseitigung am 12.8.05 durch sie selbst (Bl. 88 d.A.) Ersatz der Kosten für die Beseitigung der Mängel schuldet, soweit sie diese zu vertreten hat (ebenso BGH a.a.O. im vergleichbaren Fall).

Es kann deshalb dahin stehen, ob die Nachfristsetzung der Beklagten gegenüber der D der Klägerin gegenüber nach dem Gedanken des § 407 BGB ohnehin keine Wirkungen entfaltet hätte. Nach Auffassung des Senats ist § 407 BGB allerdings hier nicht einschlägig. Denn die Nachfristsetzung vom 5.9.05 bezog sich nicht auf die abgetretenen Ansprüche, sondern auf den Werklohnanspruch der Beklagten. Allerdings konnte sie dazu führen, dass die abgetretenen Ansprüche erloschen. Insoweit wurden diese durch die Handlung der Beklagten betroffen. Dabei handelt es sich aber nur um eine mittelbare Auswirkung. Nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) ist das Sicherheitsverlangen an den Vertragspartner zu richten. Das muss dann auch für die Nachfristsetzung gelten.

Ebenso kommt es nicht mehr auf die Behauptung der Klägerin an, die Beklagte habe ihr gegenüber telefonisch auf die Stellung einer Sicherheit verzichtet.

Ist die klägerische Forderung mithin dem Grunde nach begründet, ist die Höhe des Anspruchs zu prüfen. Die Klägerin macht in der Berufung weitgehend Kostenerstattungsansprüche und nur noch in geringerem Umfang Vorschussansprüche geltend, ohne allerdings eine klare Aufteilung vorzunehmen. Diese ergibt sich bisher nur daraus, dass sie den Vorschusspositionen entsprechende (geringere) Rechnungen zuordnet und ausführt, dass die Arbeiten noch nicht abgeschlossen sind.

Sie hat die Höhe im Verhältnis zur ursprünglichen Klageforderung deutlich reduziert, nachdem sich eine Weiterverwendung der Elektronik in den Doppelböden als möglich herausgestellt hat. Beklagte und Streithelferin halten dennoch die geltend gemachten Kostenpositionen für überhöht und setzen sich auch detailliert mit den entsprechenden Kostenvoranschlägen, Rechnungen und Berechnungen der Klägerin auseinander. Es ist deshalb über die einzelnen geltend gemachten Positionen Beweis durch Zeugen und Sachverständige zu erheben.

Über die Anschlussberufung kann erst entschieden werden, wenn klar ist, dass über die Berufung eine Entscheidung in der Sache ergeht.

Ob die Anschlussberufung Erfolg hat, hängt darüber hinaus ebenfalls von einer Beweiserhebung ab. Die Klägerin hatte die Vorschussklage erstinstanzlich auf ein Angebot gestützt, das zu einem Betrag von 2,2 Millionen € gekommen war. Nach der Darstellung der Klägerin war dieses Angebot deshalb so hoch, weil es davon ausging, dass die Elektronik in den Doppelböden nicht übernommen werden konnte.

Die Beklagte und die Streithelferin haben allerdings auch erhebliche und detaillierte Einwendungen gegen die Berechnung der einzelnen Positionen in diesem Angebot erhoben, so dass die grundsätzlich gegebene Möglichkeit der Schätzung des Vorschusses nach § 287 ZPO durch das Gericht vorliegend mangels ausreichender feststehender Anhaltspunkte nicht möglich ist.

Der Senat hält es deshalb für sinnvoll, vor einer aufwändigen Beweisaufnahme die wesentlichen grundsätzlichen Rechtsfragen im Wege des Grundurteils nach § 304 ZPO zu klären und auch die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen. Von grundsätzlicher Bedeutung ist die Frage, ob auch im Fall der Insolvenz des Zedenten und der Bereitschaft des Zessionars zur Sicherheitsleistung die Nachfristsetzung nach §§ 648a, 643 BGB nur gegenüber dem Zedenten und ohne Information des Zessionars zu erfolgen hat und ob der Unternehmer verpflichtet ist, eine Sicherheitsleistung des Zessionars anzunehmen.

Die von der Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung führt nicht dazu, dass die Klage bereits der Höhe nach unbegründet und deshalb ein Grundurteil nicht zulässig wäre.

Die Klägerin verrechnet die Bürgschaftsleistung im Wesentlichen auf nicht gerichtlich geltend gemachte Positionen; die Hilfsaufrechnung liegt außerdem bereits betragsmäßig unter der Klageforderung. Sie ist auch noch nicht entscheidungsreif. Zwar ist nach der Auffassung des Senats von einer Gewährleistungsverpflichtung der Beklagten auszugehen; dennoch fehlt es bisher an der Klärung der Positionen, auf die die Klägerin die Zahlung verrechnet hat.

Entsprechend ist der Beklagten die Geltendmachung der Rechte im weiteren Verfahren vorzubehalten.

Ende der Entscheidung

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