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Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 27.06.2006
Aktenzeichen: 11 U 4/06
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 241
BGB § 280
BGB § 311
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz, weil sie bei einer Bauauftragsvergabe nicht berücksichtigt wurde.

Die Beklagte schrieb für das Bauvorhaben Städtische Bühnen .O1, Sonderbaukontrolle Theateranlage das Gewerk Brandschutztüren/ Metallbauarbeiten öffentlich aus und forderte die Klägerin zur Abgabe eines Angebots auf. Das zu den Ausschreibungsunterlagen gehörende Leistungsverzeichnis hatte die Beklagte von den Architekten hgp erstellen lassen. Das Leistungsverzeichnis sah unter

Position 02.300

Stahltür T 90-2 RS nach DIN 4102

Abmessung: ca. 1760 x 2010 mm

2,000 Stück

und unter Position 02.310

Schallschutzanforderung für die vorgeschriebene T 90-2 RS Tür Rw, P 44 dB

2,000 Stück

vor (Bl. 30/31 d. A.).

Die Klägerin trug in die Pos. 02.310 keinen Einheits- und keinen Gesamtpreis ein, sondern vermerkte handschriftlich: "Bei Brandschutztüren sind 44 dB technisch nicht möglich, siehe Zulassung. Max. Wert 35 - 37 dB" (Bl. 115 d. A.). Unter dem 09.03.2004 sandte die Klägerin die Angebotsunterlagen an die Beklagte zurück und führte in einem Begleitschreiben unter anderem aus:

"Die von uns angebotenen Brandschutztüren T 90-2 RS erreichen eine Schalldämmung von 35 dB. Diese Werte sind nach DIN 52 210 Laborwerte, durch bauliche Gegebenheiten können diese beeinflusst werden" (Bl. 91/92 d. A.).

Bei Eröffnung der eingegangenen Angebote war der Angebotspreis der Klägerin mit 83.659,78 € der geringste. Wie die Beklagte der Klägerin durch Schreiben vom 13.05.2004 mitteilte, wurde das Angebot der Klägerin ausgeschlossen, da sie in der Pos. 02.310 keine Tür mit dem geforderten Schallschutz angeboten habe. Der Auftrag sei mit Bestellschein vom 03.05.04 an die Fa. A, O2, erteilt worden (Bl. 54 d. A.). Die genannte Fa. A hatte den viertgeringsten Angebotspreis. Auf die Zusammenstellung der Angebote wird verwiesen (Bl. 53 d. A.).

Mit Schreiben vom 12.07.2004 verlangte die Klägerin von der Beklagten Schadensersatz in Höhe von 32.439,71 €, weil sie zu Unrecht den Zuschlag nicht erhalten habe (Bl. 57 - 69 d. A.).

Die Klägerin hat behauptet, nach dem derzeitigen Stand der Technik sei aufgrund der bauseitigen Verhältnisse ein bewertetes Schallschutzmaß von - 44 dB nicht erreichbar, sondern allenfalls ein solches von - 35 bis - 37 dB.

Die Klägerin hat gemeint, das von der Fa. A vorgelegte Prüfzeugnis des Instituts für Fenstertechnik in O2 vom 24.07.1990 sei ungültig, weil dessen Gültigkeitsdauer für den Schallschutz von drei Jahren abgelaufen sei. Zudem beziehe es sich auf ein Türmaß von 2510 x 2505 mm und gebe ein zweischaliges, mindestens 420 mm dickes Mauerwerk vor. Das von der Beklagten vorgegebene Leistungsverzeichnis sei in der LV-Position 02.310 grundlegend unzutreffend, da die dort vorgegebene Spezifikation des Schallschutzes unter Berücksichtigung der Brandschutzvorgaben und der bauseitigen Verhältnisse nicht erfüllbar sei. Der Auftrag zur Durchführung der ausgeschriebenen Bauarbeiten hätte ihr (Klägerin) zum Angebotspreis von 83.559,78 € erteilt werden müssen. Der unterbliebene Zuschlag stelle eine schuldhafte Verletzung der der Beklagten obliegenden Rechtspflichten aus dem öffentlichen Vergabeverfahren dar, so dass die Beklagte nach § 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 BGB zum Schadenersatz verpflichtet sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 32.439,71 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2004 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat gemeint, das Angebot der Klägerin sei gem. § 23 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht prüfpflichtig gewesen, da es in formeller und inhaltlicher Hinsicht nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A entspreche. Die Klägerin habe entgegen § 1 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A für die Pos. 02.310 keinen Preis angeboten. Zudem habe sie diese Position des LV entgegen § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A abgeändert. Wegen dieser Verstöße sei das Angebot gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von dem weiteren Vergabeverfahren auszuschließen gewesen.

Sie (Beklagte) habe sich auf die Angebote mehrerer Bieter verlassen können, da die in Pos. 02.310 des LV geforderte Leistung sowohl nach Auskunft des das LV erstellenden Architektenbüros als auch nach Auskunft des Institutes für Fenstertechnik e. V. zu erreichen und auch von mehreren Anbietern angeboten worden sei. Jedenfalls könne ihr im Rahmen der Ausschreibung kein Verschulden angelastet werden, da sie den Einwendungen der Klägerin nachgegangen sei.

Der von der Klägerin für ihre Behauptung, sie habe das niedrigste Angebot abgegeben, herangezogene Wert sei unbeachtlich. Ihr Angebot sei infolge des Fehlens der Preisangabe nicht mit den sonstigen Angeboten der Submission zu vergleichen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass das Angebot der Klägerin gemäß § 23 Nr. 1 VOB/A wegen Verstoßes gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2 VOB/A nicht habe geprüft werden müssen. Die Bemerkungen unter Pos. 02.310 des LV stellten eine unzulässige Änderung dar und gingen über die allein zulässige Angabe des Preises und die geforderten Erklärungen hinaus. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass die im LV vorgegebenen Anforderungen nicht erfüllbar seien. In diesem Falle hätte die Klägerin sich bei der Beklagten erkundigen und diese auf die eventuelle Fehlerhaftigkeit hinweisen müssen, um diese Frage vor Abgabe des Angebots zu klären, oder sie hätte in der Form des § 21 Nr. 3 VOB/A entsprechende Änderungsvorschläge oder Nebenangebote abgeben müssen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im einzelnen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das am 09.09.2005 zugestellte Urteil hat die Klägerin am Montag, dem 10.10.2005 Berufung eingelegt und diese am letzten Tag der bis 12.12.2005 verlängerten Frist begründet.

Mit der Begründung macht die Klägerin geltend: Das Landgericht habe ihr Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt, da es nicht auf mögliche Bedenken bezüglich eines Verstoßes ihres Angebotes gegen §§ 21, 23 VOB/A hingewiesen habe. Sie (Klägerin) habe deshalb von einem formal ordnungsgemäßen, VOB/A-konformen Angebot ausgehen dürfen. Das angefochtene Urteil sei daher völlig überraschend und mithin prozessordnungswidrig. In der Sache meint die Klägerin, dass die LV-Position 02.310 lediglich eine Zulageposition zur LV-Position 02.290 in der Form der Vorgabe eines bewerteten Schallschutzmaßes von - 44 dB darstelle. Richtigerweise handele es sich bei der LV-Position 02.310 um eine besondere technische Spezifikation der Stahltür T 90/2 RS gemäß LV-Position 02.290. Damit liege ein Verstoß gegen die Vorschriften nach § 23 Nr. 1 VOB/A nicht vor. Ein Schallschutzmaß von minus 44 dB entspreche nicht den anerkannten Regeln der Technik bzw. den allgemeinen technischen Vertragsbedingungen und sei mithin nicht erfüllbar. Aufgrund dieser Zuwiderhandlung der Beklagten sei sie (Klägerin) auch nicht an § 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A gebunden. Der Leistungsbeschrieb der Beklagten sei in jedem Fall unklar. Die Abweichung ihres Angebots in der LV-Position 02.310 von den vorgegebenen technischen Spezifikationen sei zulässig (§ 21 Nr. 2 VOB/A). Mit der übersetzten Forderung des Schallschutzmaßes der Stahltür habe die Beklagte gegen ihre Verpflichtung nach § 9 Nr. 1 Abs. 2, Abs. 3 VOB/A verstoßen.

Die handschriftlichen Vermerke seien auch nur dahin zu verstehen, dass die Stahltür T 90/2 RS mit den üblichen, dem aktuellen Stand der Technik entsprechenden bewerteten Schallschutzmaß von - 34/37 dB angeboten und hierfür keine Kostenzulage erhoben werde.

Die Klägerin beantragt,

das Endurteil das Landgerichts Frankfurt am Main vom 31.08.2005, Az.: 2/4 O 415/04 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen,

hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 32.439,71 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.08.2004 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Insbesondere ist der Prozessbevollmächtigte der Klägerin postulationsfähig. Er hat inzwischen mit einer Kopie des Bescheids des Präsidenten des Oberlandesgerichts Bamberg vom 30.10.1995 darlegt, dass er bei diesem Gericht zugelassen ist. Daraus ergibt sich nach § 78 Abs. 1 Satz 2 ZPO wiederum seine Postulationsfähigkeit vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main.

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg.

Die Sache ist nicht gemäß dem Hauptantrag der Klägerin wegen eines Verfahrensmangels gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuverweisen, weil das Landgericht die Klägerin nicht auf mögliche Bedenken in Bezug auf einen Verstoß des Angebots gegen die §§ 21, 23 VOB/A hingewiesen habe. Zum einen war ein Hinweis des Landgerichts nach § 139 Abs. 1 ZPO nicht geboten, weil die Beklagte bereits in der Klageerwiderung die Ansicht vertreten hatte, das Angebot der Klägerin sei wegen Verstoßes gegen die §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 und 2, 23 Nr. 1 VOB/A nicht mehr zu prüfen gewesen, und der erstinstanzliche Richter nicht zu erkennen gab, dass er dies anders beurteile. Zum anderen fehlt es, wie nachfolgend ausgeführt wird, an der weiteren Voraussetzung des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, nämlich der Erforderlichkeit einer umfangreichen oder aufwändigen Beweisaufnahme in der Berufungsinstanz.

Der Klägerin steht der mit dem Hilfsantrag verfolgte Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsschadens gem. § 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 ff. BGB nicht zu. Zwar führen die öffentliche Ausschreibung nach den Regeln der VOB/A und das Angebot eines Bieters zu einem vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis zwischen diesem und der ausschreibenden Partei, das auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet. Zu diesen Sorgfaltspflichten gehört insbesondere die Einhaltung der Vergabevorschriften der VOB/A, deren schuldhafte Verletzung Schadensersatzansprüche begründen kann (BGH NZBau 2002, 107). Dieser Schadensersatzanspruch geht in der Regel jedoch nur auf Ersatz des negativen Interesses. Will der Bieter seinen Erfüllungsschaden ersetzt haben, so ist weiterhin Voraussetzung, dass der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt worden ist und dass der auf Schadensersatz klagende Bieter den Zuschlag bei rechtmäßigem Abschluss des Vergabeverfahrens zwingend hätte erhalten müssen (BGH BauR 1998, 1232; NZBau 2002, 107, 108; OLG Dresden ZfBR 2006, 381). Zwar ist der Auftrag an die Fa. A vergeben worden, jedoch kann die Klägerin weder einen Verstoß der Beklagten gegen die VOB/A geltend machen, noch kann sie darlegen, dass sie ohne den - zugunsten der Klägerin unterstellten - Fehler den Auftrag zwingend hätte zugeschlagen bekommen müssen.

Nach der Behauptung der Klägerin war unter Pos. 02.310 eine technisch nicht mögliche Leistung ausgeschrieben worden, da die ausgeschriebene Stahltür T 90/2 RS keinen Schallschutz von 44 dB erreichen kann. Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung meint, die Pos. 02.310 beziehe sich auf die Pos. 02.290, trifft dies nicht zu. Vielmehr bezieht sich die Schallschutzanforderung auf die Pos. 02.300, wie sich schon aus dem Text "vorbeschriebene" sowie aus der Stückzahl "2,000" ergibt, da die Pos. 02.290 nur mit einer Stückzahl von 1,000 ausgeschrieben worden war. Dies hatte die Klägerin übrigens im vorgerichtlichen Schriftverkehr (Bl. 58 d. A.) auch schon zutreffend erkannt. Schreibt die Vergabestelle eine technisch nicht mögliche Leistung aus, so verstößt sie gegen § 9 Nr. 1 Satz 1 VOB/A, der eine so eindeutige Leistungsbeschreibung verlangt, dass der Bewerber ein Angebot kalkulieren kann. Eine technisch nicht mögliche Leistung kann ebenso wenig kalkuliert werden wie es im Fall einer widersprüchlichen Leistungsbeschreibung der Fall ist (vgl. Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, Rn. 3356).

Die von der Klägerin behauptete Unmöglichkeit der Leistung und die damit einhergehende Fehlerhaftigkeit der LV-Position 02.310 führt jedoch noch nicht zu einem Schadenersatzanspruch gegen die Beklagte. Vielmehr darf der Bieter ein erkennbar fehlerhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebotes klären. Dem Bewerber obliegt es in diesem Fall, den Auftraggeber vor Angebotsabgabe zu veranlassen, die Ausschreibungsunterlagen entsprechend zu berichtigen (BGH Baurecht 1987, 683; Baurecht 1988, 338; Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB-Kommentar, 2. Auflage, § 9 VOB/A Rn. 262). Das hat die Klägerin vorliegend unterlassen. Sie hat erst mit ihrem Angebot die Beklagte darauf hingewiesen, dass ein Schallschutz von 44 dB bei der verlangten Stahltür nicht ohne besondere bauliche Maßnahmen erreichbar sei.

Abgesehen davon kann die Klägerin auch nicht darlegen, dass der Zuschlag zwingend auf ihr Angebot hätte erteilt werden müssen. Die Beklagte wäre, sofern die von der Klägerin monierte Unmöglichkeit der unter Position 02/310 ausgeschriebenen Leistung zutrifft, gehindert gewesen, der Klägerin ohne weiteres den Zuschlag zu erteilen. Vielmehr hätte die Beklagte nach einem Hinweis auf den angeblichen Fehler der Leistungsbeschreibung die Ausschreibung gegebenenfalls unter Verlegung des Eröffnungstermins berichtigen müssen (Heiermann/Riedel/ Rusam, VOB, 11. Aufl., § 9 VOB/A Rn. 149). Ob es auch zulässig gewesen wäre, die Ausschreibung insgesamt aufzuheben (so Weyand, § 9 VOB/A, Rn. 3356 mit Hinweis auf einen Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Lüneburg vom 29.01.2004 - Az.: 203 - VgK - 40/2003; anderer Ansicht wohl OLG Düsseldorf NZBau 2005, 415; ablehnend auch Heiermann/Zeitz/Kullack/Blaufuss, juris Praxiskommentar Vergaberecht, § 26 VOB/A Rn. 31; differenzierend Ingenstau/Korbion/Kratzenberg, VOB, 15. Auflage, § 26 VOB/A Rn. 22; Heiermann/Riedel/Rusam, § 9 VOB/A, Rn. 149), kann unentschieden bleiben. Denn auch wenn eine Aufhebung der Ausschreibung nicht möglich gewesen wäre, hätte die Beklagte die LV-Position 02/310 auf das technisch erfüllbare Maß korrigieren und allen Bewerbern die Möglichkeit geben müssen, ihre Angebote dementsprechend zu ändern. Wer in einem solchen Falle das wirtschaftlichste Angebot (§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A) abgegeben hätte, lässt sich nach dem Vortrag der Klägerin nicht ersehen. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass auch die Mitbieter beim Wegfall der Position 02/310 oder bei einer Verringerung des geforderten Schallschutzes ihre Angebotssummen reduziert hätten. Dadurch hätten sich deren Angebote wirtschaftlicher als dasjenige der Klägerin gestalten können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht gemäß § 543 ZPO zuzulassen, weil die Rechtsache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Ende der Entscheidung

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