Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Antragsgegnerin (Vergabestelle) hatte 2004 im Rahmen der Gesamtsanierung des Zentralgebäudes des Klinikums der A-Universität, O1, europaweit im Offenen Verfahren die Beschaffung medizinisch- technischen Geräts ausgeschrieben.

Die Antragstellerin hatte ein Hauptangebot und fünf Nebenangebote abgegeben. Nachdem ihr mitgeteilt worden war, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werden könne, hat sie ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 20.01.2005 ( Az: 69 d VK 84 / 04 ) zurückgewiesen. Nachdem der Senat mit Beschluss vom 21.04.2005 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin verlängert hat, hat die Antragsgegnerin das Offene Verfahren aufgehoben und ein Verhandlungsverfahren eingeleitet.

Unter Ziff.3.1 der Aufforderung zur Angebotsabgabe war ein Gewerbezentralregisterauszug verlangt, der nicht älter als drei Monate sein durfte und "mit dem Angebot vorzulegen" war. Ferner wurde mit den Verdingungsunterlagen u.a. die Abgabe des Formblatts EFB Preis 2 verlangt.

Unter Punkt 851.1.1.1 des Leistungsverzeichnisses war gefordert:

Anästhesie-Deckenstativ, 2 -armig höhenverstellbar

Das Deckenstativ ist als zweiarmiges Leichtlaststativ mit manuell höhenverstellbarem Federarm auszuführen. Eine Höhenhubbremse und Gelenkbremsen halten das Stativ pneumatisch in jeder Position.

...

Der Aktionsradius des zweiarmigen Deckenstativs soll ab Aufhängemittelpunkt 180 bis 200 cm betragen. Die Länge der beiden Arme darf nicht mehr als 15 cm differieren".

Den Verdingungsunterlagen lagen "Zusätzliche technische Vorbemerkungen (Medizintechnik Fachplaner)" bei, in denen u. a. vorgesehen ist:

(3) Beschreibung

Dem Angebot sind Material- und Werkstoffbeschreibungen beizufügen, aus denen zweifelsfrei Einzelheiten der angebotenen Produkte/Serie zu ersehen sind.

(4) Prospekte

Für jedes angebotene Gerät sind zwei Prospekte beizulegen. Die Prospekte sind auf der Titelseite bzw. auf der entsprechenden Seite der Prospekte jeweils an der rechten oberen Seite mit der entsprechenden Positions- und Artikel-Nr. gut lesbar zu markieren.

Die Antragstellerin, die Beigeladene und ein weiteres Unternehmen haben Angebote eingereicht. Die Antragstellerin reichte ein Hauptangebot ein, in dem sie u. a. ein zweiarmiges Deckenstativ "X/Y" mit manuell höhenverstellbarem Federarm anbot. Sie fügte zu dem von ihr angebotenen Deckenstativ "X/Y" keine Prospekte, sondern eine Konstruktionszeichnung mit der Bezeichnung "Y" im Maßstab 1 : 50 bei, aus der zu entnehmen war, dass das Stativ mit einer Pneumatikbremse ausgerüstet ist und über gleichlange Arme verfügt.

Das Angebot der Beigeladenen war hinsichtlich des angebotenen "Versorgungsbalkensystems F" bezüglich der technischen Angaben unvollständig, es fehlte darüber hinaus das Formblatt EFB Preis, sowie ein Gewerbezentralregisterauszug.

Unter dem Datum vom 08.07.2005 versandte die Antragsgegnerin Aufklärungsschreiben an die Antragstellerin und die Beigeladene. Wörtlich heißt es in dem Schreiben an die Antragstellerin:

".... Zur abschließenden Prüfung und Wertung benötigen wir noch nachfolgend aufgeführte Anlagen/Unterlagen:

1.) ....

2.) Technische Angaben/Informationen über die Ausführung und Funktion des von Ihnen angebotenen manuell höhenverstellbaren Federarms.

3.) Technische Angaben/Informationen der pneumatischen Höhenhubbremse.

4.) Anordnung und Funktion der Bedienelemente der pneumatischen Bremsen.

Die vorgenannten Unterlagen übersenden Sie mir bitte bis zum 15.07.2005. Ich weise vorsorglich darauf hin, dass Ihr Angebot ohne diese Angaben bei der weiteren Wertung unberücksichtigt bleiben muss.

In Beantwortung dieses Schreibens legte die Antragstellerin dar, dass sie bei dem Deckenträgerstativ einen Federzugarm der Firma B in Kombination mit C1-Deckenlager einsetze und verwies wegen der technischen Daten auf ein beigefügtes Datenblatt. Dort heißt es unter dem Punkt "Höhenverstellung":

"DVE 8022, zwei-armig, 800/1000 mm-700 N".

Ferner erklärte die Antragstellerin in ihrem Schreiben, dass eine pneumatische Höhenhubbremse (System B) einen sicheren Halt in der vom Nutzer vorbestimmten Höhe ermögliche, da ansonsten federausgeglichene Hubsysteme nur eine Haltekraft von plus/minus 20 N hätten.

Die Beigeladene ergänzte ihr Angebot ebenfalls und legte nunmehr das Formblatt EFB Preis 2 sowie einen Gewerbezentralregisterauszug vor, der jedoch älter als drei Monate war. Ein aktueller Auszug wurde nach telefonischer Anforderung durch die mit der Angebotswertung beauftragten Ingenieure am 10.08.2004 nachgereicht.

Ausweislich eines Prüfvermerks vom 10.08.2005 hat die Vergabestelle ein Angebot "auf der Wertungsstufe der Formalprüfung" ausgeschlossen, weil der Bieter, der den Auftrag zu 100% an Nachunternehmer vergeben wollte, seine "Verfügbarkeit, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit und Fachkunde" nicht mit der Angebotsabgabe nachgewiesen hatte. Die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen waren dagegen zunächst in der Wertung verblieben.

In dem abschließenden Vergabevorschlag der mit der Prüfung beauftragten Ingenieure vom 05.08.2005 heißt es zum Angebot der Antragstellerin u. a.:

"Die Bieterin hat keine Prospektunterlagen beigefügt, die explizit die angebotenen Medienversorgungseinheiten des Typs X/Y Lift zeigen.

Um diesen Sachverhalt aufzuklären, wurde die Firma CGmbH .... aufgefordert, die fehlenden Informationen nachzureichen.

....

Das beigefügte technische Datenblatt beschreibt einen Federarm, der stark von den im LV geforderten Spezifikationen abweicht. Der beschriebene Federarm weist Armlängen von 800/1000 mm auf und ist mit Friktionsbremsen .... ausgestattet, ....

Aufgrund der von CGmbH gemachten Angaben kann trotz Aufklärung nach § 24 VOB/A nicht beurteilt werden, ob das für Typ I, II, III und V angebotene Deckenstativ den Forderungen des LV entspricht. Die in der technischen Klärung nachgereichten Informationen widersprechen den Angaben im LV, anstatt sie zu ergänzen. Somit ist das Angebot auch nach der technischen Klärung als unvollständig anzusehen."

Mit Schreiben vom 11.08.2005 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt werden solle. Am 12.08.2005 rügte die Antragstellerin die Vergabeentscheidung, weil der von ihr angebotene Federarm Typ "X/Y" alle technischen Bedingungen der Ausschreibung erfülle. Am 24.08.2005 reichte sie einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer ein.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das Hauptangebot der Antragstellerin habe wegen unklärbarer Mehrdeutigkeiten und Widersprüche von der Wertung ausgeschlossen werden müssen. Aus der dem Angebot zunächst beigefügten Konstruktionszeichnung gehe zwar hervor, dass das Produkt mit einer Pneumatikbremse ausgestattet ist und beide Arme die Länge von 1000 mm haben. Aus den Angaben in dem Datenblatt, das die Antragstellerin in Erledigung des Aufklärungsschreibens der Antragsgegnerin vorgelegt habe, gehe jedoch hervor, dass die Arme eine Länge von 800 mm und 1000 mm hätten und alle Drehgelenke mit justierbaren Friktionsbremsen ausgestattet seien. Die Angaben in der zunächst vorgelegten Konstruktionszeichnung stimmten daher mit den Vorgaben im Leistungsverzeichnis überein, während die Angaben in dem Datenblatt die zwingenden Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllten. Somit lägen zwei widersprechende Angaben zu den technischen Anforderungen vor, so dass eine zweifelsfreie Auslegung des Vertragsangebots nicht möglich gewesen sei. Die Unklarheiten und Widersprüche des Angebots gingen zu Lasten des Bieters. Eine erneute Nachverhandlung scheide aus, weil die Vergabestelle in ihrem Schreiben vom 08.07.2005 darüber informiert habe, dass sie zur abschließenden Prüfung und Wertung die angeforderten Informationen benötige. Schließlich seien die Angaben zur EG-Konformitätserklärung unklar, weil die vorgelegte EG-Konformitätserklärung ausdrücklich nur für die Produkte "D", "Y" und "E" ausgestellt sei. Es bestünden Zweifel, ob die EG-Konformitätserklärung auch für das Kombinationsprodukt gelte. Die Antragstellerin habe keinen Nachweis für die Richtigkeit ihrer entsprechenden Behauptung erbracht.

Gegen den ihr am 08.11.2005 zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am 21.11.2005 sofortige Beschwerde eingelegt und zur Begründung vorgetragen:

Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin sei vergaberechtswidrig, weil dieses weder unvollständig noch widersprüchlich sei. Die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Beigeladene sei vergaberechtswidrig, weil das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Erklärungen zwingend hätte ausgeschlossen werden müssen.

Da die Beigeladene ihrem Angebot keinen aktuellen Gewerbezentralregisterauszug und kein EFB-Preisblatt 2 beigefügt habe, habe die Antragsgegnerin das Angebot ausschließen müssen. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe werde unter Ziffer 3.1 ausdrücklich verlangt, dass der Auszug "mit dem Angebot" vorzulegen sei und nicht älter als drei Monate sein dürfe. Deshalb sei das Angebot zwingend gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 2 VOB/A auszuschließen. Auch im Verhandlungsverfahren dürften nur solche Angebote berücksichtigt werden, die den Bedingungen der Ausschreibung entsprechen. Jedenfalls folge der zwingende Ausschluss daraus, dass die Antragsgegnerin die Vorlage des Registerauszugs ausdrücklich "mit dem Angebot" verlangt habe. Nach der Rechtsprechung des Senats stelle das Verlangen, bestimmte Nachweise zusammen mit dem Angebot einzureichen, eine unabdingbare Forderung an alle Bieter dar, an die der Auftraggeber im Hinblick auf den Transparenzgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot gebunden sei (Beschluss vom 28.06.2005 - 11 Verg. 21/04). Auch nach der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei maßgeblich für die Frage, zu welchem Zeitpunkt die geforderten Eignungsnachweise vorgelegt werden müssten, der in den Ausschreibungsunterlagen genannte Zeitpunkt (Beschluss vom 22.12.2004 - Verg. 81/04; Beschluss vom 09.06.2004 - Verg. 11/04). Die Beigeladene sei auch deshalb auszuschließen, weil sie das EFB-Preisblatt 2 nicht bereits mit Angebotsabgabe abgegeben habe.

Ihr, der Antragstellerin, Angebot sei nicht wegen Unvollständigkeit auszuschließen. Das von ihr angebotene Federarm-Deckenstativ entspreche den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses. Das Angebot habe auch alle geforderten technischen Angaben und Informationen enthalten und sei damit vollständig gewesen. Bei den streitgegenständlichen Positionen im Leistungsverzeichnis handele es sich um das Gerät "X/Y-Lift zwei-armig", bei dem es sich um die Lift-Variante der C1 Y, bei der anstelle des elektromotorischen Hubarms ein Federarm der Firma B - daher die Variantenbezeichnung "X" - mit pneumatischer Höhenhubbremse eingesetzt werde, handele. Das Hauptprodukt (Deckenstativ) entspreche dem in den technischen Unterlagen (technische Produktspezifikation, Montageanweisung, Gebrauchsanweisung, Prospekt) dargestellten Typen Y Lift-Variante mit einem - wie im Leistungsverzeichnis geforderten - pneumatischen Höhenhub und Gelenkbremsen. Da diese Variante selten nachgefragt werde und es hierzu keine gesonderten Prospektunterlagen gebe, sei eine detaillierte technische Zeichnung erstellt worden, aus der alle die Höhenverstellung mittels Federarm betreffenden ausschreibungsrelevanten Informationen ersichtlich seien. Daraus gehe klar hervor, dass bei dem angebotenen Federarmtyp beide Auslegearme 1000 mm lang seien und das System über pneumatische Hubbremsen verfüge. Seitens der Antragsgegnerin sei diese Zeichnung offenbar nicht zur Kenntnis genommen worden, da sich aus den in der Konstruktionszeichnung enthaltenen Angaben ohne weiteres ein vollständiges Bild des von der Antragstellerin angebotenen Produkts ergebe. Danach habe objektiv gar kein Aufklärungsbedarf bestanden. Er habe sich nur deshalb ergeben, weil das mit der Prüfung beauftragte Ingenieurbüro die Konstruktionszeichnung nicht zur Kenntnis genommen habe. Es sei nicht ersichtlich, welche darüber hinausgehenden technischen Informationen und Angaben die Antragsgegnerin erwartet habe. Sie, die Antragstellerin, habe dies geprüft und sei davon ausgegangen, dass allenfalls noch eine Angabe zur maximalen Tragkraft des Systems von Interesse sein könne. Deshalb habe sie dem Antwortschreiben vom 15.07.2005 das technische Datenblatt, auf welches in dem Antwortschreiben Bezug genommen werde, beigelegt. Darin sei eine maximale Tragkraft von 700 N ausgewiesen, was heute noch gültig sei. Die Antragsgegnerin habe nicht einmal konkret gesagt, welche technischen Angaben und Informationen sie noch für erforderlich halte. Eine Angabe zur Haltekraft sei in den Ausschreibungsunterlagen gar nicht gefordert gewesen. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Antragsgegnerin nicht von vornherein oder zumindest im Aufklärungsschreiben explizit eine solche Angabe gefordert habe. Bestimme der Auftraggeber nicht ausdrücklich und eindeutig, welche konkreten Erklärungen für das Vergabeverfahren verlangt werden, müsse der Bieter hierüber keine Erklärungen abgeben. Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 07.04.2005 - Verg. 12/05; BayOblG Beschluss vom 28.05.2003 - Verg. 6/03 = Vergabe R 03, 675) könne der Ausschluss der Antragstellerin nicht damit begründet werden, dass sie nicht alle erforderlichen technischen Angaben und Erklärungen vorgelegt hätte. Voraussetzung hierfür wäre, so meint die Antragstellerin, gewesen, dass die Antragsgegnerin ausdrücklich und eindeutig erklärt hätte, welche konkreten technischen Angaben und Informationen sie für die Angebotswertungen noch benötigt.

Sie, die Antragstellerin, habe auch die nötige Prüfbescheinigung in Form der EG-Konformitätserklärung vorgelegt. Sie habe eine Konformitätserklärung zum Produkt Y vorgelegt, aus der hervorgehe, dass sie, die Antragstellerin, als Herstellerin über ein Qualitätsmanagementsystem verfüge. Das bedeute, dass sie autorisiert sei, besondere Gerätevarianten der Y im Rahmen einer qualitätsmanagementkonformen internen Prüfung der EG-Konformität durch das Projektmanagement zum Vertrieb freizugeben, so dass es für diese Gerätevariante keiner gesonderten EG-Konformitätserklärung mehr bedürfe. Die Konformitätsbescheinigung für die "Y" decke danach die Variante "X/Y" ab. Auch für die von der Beigeladenen angebotene Gerätekombination "F" gebe es keine spezielle EU-Konformitätserklärung. Ebenso habe auch die Beigeladene für das von ihr vorgelegte "F" Balkensystem nur eine Konstruktionszeichnung vorlegen können, so dass - wenn überhaupt - jedenfalls beide Angebote auszuschließen wären.

Ihr Angebot habe auch keine unklärbaren Mehrdeutigkeiten und Widersprüche aufgewiesen. Zutreffend habe die Vergabekammer zunächst festgestellt, dass aus den technischen Angaben in der Konstruktionszeichnung entnommen werden konnte, dass es sich um das im Leistungsverzeichnis angebotene Gerät "X/Y-Lift zweiarmig" handele. Zu Unrecht habe die Vergabekammer aber angenommen, dass sich aus abweichenden Angaben in dem später vorgelegten Datenblatt ein Widerspruch zu den Angaben im Angebot ergebe. Aus der Sicht eines objektiven Empfängerhorizonts sei zweifelsfrei erkennbar, dass die in dem Datenblatt enthaltenen Angaben - mit Ausnahme der max. Tragkraft - für das Angebot der Antragstellerin ohne Relevanz seien. Das gelte insbesondere für die dort aufgeführten Armlängen und Friktionsbremsen. Denn aus den eindeutigen und übereinstimmenden Angaben im Leistungsverzeichnis und der Konstruktionszeichnung gehe klar und unmissverständlich hervor, dass die Antragstellerin eine bedingungsgemäße Ausführungsvariante mit Armlängen von 1000 mm und pneumatischen Hubbremsen angeboten habe. Aufgrund dieser eindeutigen Angabe im Angebot der Antragstellerin sei klar, dass die technischen Daten im nachträglich übersandten Datenblattvordruck für die von der Antragstellerin angebotene Ausführungsvariante nicht relevant seien.

Dabei sei zu berücksichtigen, dass die vermeintlich widersprüchlichen Angaben im Angebot und dem später übergebenen Datenblatt durch die Antragsgegnerin veranlasst worden seien, weil diese weitere Angaben verlangt habe, ohne diese konkret zu benennen, obwohl tatsächlich überhaupt kein Aufklärungsbedürfnis mehr bestanden habe. Selbst wenn man trotz des eindeutigen Angebots von Widersprüchen ausgehen wollte, dürften diese jedenfalls nicht zu Lasten der Antragstellerin gehen.

Jedenfalls aber habe die Antragsgegnerin gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, weil sie - nach der Aufklärung gemäß § 24 VOB/A - der Beigeladenen eine weitere Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben habe, während sie das Angebot der Antragstellerin wegen der vermeintlichen Widersprüche und Unvollständigkeiten ohne weiteres ausgeschlossen habe. Die Beigeladene habe mit ihrem Antwortschreiben vom 15.07.2005 nämlich keinen den Anforderungen der Verdingungsunterlagen entsprechenden Gewerbezentralregisterauszug vorgelegt, weil der vorgelegte Registerauszug aus dem Jahr 2003 gestammt habe und damit wesentlich älter als drei Monate gewesen sei. Gehe man - wie die Vergabekammer - davon aus, dass sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Nachbesserungsmöglichkeiten in dem Aufklärungsschreiben dahin festgelegt habe, dass nur eine Gelegenheit zur Nachbesserung gewährt werde, so hätten beide Angebote ausgeschlossen werden müssen. Sei aber von der Antragsgegnerin der Beigeladenen gleichwohl noch eine weitere Gelegenheit zur Nachbesserung gewährt worden, so hätte sie dies unter dem Aspekt der Gleichbehandlung auch ihr, der Antragstellerin, einräumen müssen, statt ihr Angebot auszuschließen und der Beigeladenen eine weitere Nachbesserungsmöglichkeit einzuräumen.

Die Antragstellerin beantragt,

I. Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde wird bis zur Hauptsacheentscheidung verlängert.

II. Der Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 01.11.2005 (Az.: 69 d VK 68/2005) wird aufgehoben.

III. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen.

IV. Dem Antragsgegner wird aufgegeben, das Hauptangebot der Antragstellerin nicht vom Verfahren auszuschließen.

V. Hilfsweise: Dem Antragsgegner wird zur Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aufgegeben, auch der Antragstellerin noch einmal die Möglichkeit zur Vervollständigung bzw. Klarstellung ihres Angebotes zu gewähren, wobei der Antragsgegner konkret benennen muss, welche Angaben bzw. Erläuterungen er für die Angebotswertung noch benötigt und erwartet.

VI. Hilfsweise: Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Verfahren aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde nach § 118 Absatz 1 Satz 3 GWB wird zurückgewiesen.

2. Die sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

Sie trägt vor, die Antragstellerin habe in den streitgegenständlichen Positionen das Deckenstativ vom Typ "X / Y/" angeboten, bis auf die Konstruktionszeichnung aber keinerlei weitere - von der Antragsgegnerin geforderte - Prospekte, Produktbeschreibungen beigefügt, aus denen sich die maßgeblichen technischen Informationen, wie etwa Montage, Einstellmöglichkeiten und Funktionsweise der Bremse usw., ergeben hätten, da sie über entsprechende Unterlagen für dieses Produkt nicht verfüge. Das Angebot der Antragstellerin sei aufgrund der fehlenden Angaben und Unterlagen unvollständig. Aus der Konstruktionszeichnung ergäben sich die geforderten technischen Produktspezifikationen nicht. Bereits die Benennung der von der Antragstellerin vorgelegten Konstruktionszeichnung als "Y" mache nicht deutlich, dass sich diese Zeichnung auf das von der Antragstellerin angebotene Produkt vom Typ "Y/X" beziehe. Aus der Zeichnung gehe auch nicht hervor, dass ein Federarm der Firma B zum Einsatz komme. Aus der Konstruktionszeichnung ergäben sich allein die Arm- und Säulenlängen des Federarm-Deckenstativs in zweifelsfreier Art und Weise. Bereits die Bestückung dieses Stativkopfes weiche von den Forderungen des Leistungsverzeichnisses ab, weil es an zwei Sicherheitsstromversorgungssteckdosen (SV) fehle. Gemäß LV-Position 851.1.1.1 seien jedoch sechs ZSV für zwei Stromkreise und zehn Stromversorgungssteckdosen (SV) für drei Stromkreise vorgesehen. Aus der Konstruktionszeichnung der Antragstellerin gingen jedoch nur vier Stromkreise hervor, was bedeute, dass davon nur zwei Stromkreise für SV und zwei für ZSV zur Verfügung stünden. Damit fehlten ein Stromkreis und zwei Steckdosen für SV, denn nach VDI könne ein Stromkreis nur zwei Steckdosen versorgen.

Die Bestückung der Schnittstellenplatte weiche von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses ab. Es fehle der Sicherheitsstromversorgungsstromkreis und die geforderten Kugelabsperrventile für die medizinischen Gase, die in der LV-Position 851.1.1.1 gefordert seien. Die in der Zeichnung angegebene maximale Zuladung von 80 kg weiche von der seitens der Antragstellerin angegebenen Zuladung von maximal 40 kg ab. Gemäß dem von der Antragstellerin vorgelegten Datenblatt solle das Federarm-Deckenstativ eine maximale Tragkraft von 700 N (70 kg) haben, so dass insgesamt drei unterschiedliche Angaben zu den Zuladungen vorlägen. Auf der Konstruktionszeichnung sei schließlich auch nicht die von ihr, der Antragsgegnerin, geforderte Gerätekonsole dargestellt. Auch sei die Bedienung und Anordnung der Pneumatikbremse aus der Konstruktionszeichnung nicht ersichtlich. Schließlich sei die Medienstützstelle fehlerhaft dargestellt, weil ein Stromkreis und die Datenanschlüsse fehlten. Auch die geforderte Material- und Werkstoffbeschreibung lasse sich aus der Konstruktionszeichnung nicht entnehmen, so dass diese insgesamt nicht geeignet gewesen sei, der Antragsgegnerin die Überprüfung der Ausschreibungskonformität zu ermöglichen.

Wegen des bestehenden Aufklärungsbedarfs sei die Antragstellerin zu technischen Angaben/Informationen über die Ausführung und Funktion des Federarmtyps und zur pneumatischen Höhenhubbremse aufgefordert worden. Die Antragsgegnerin habe dabei keineswegs genau angeben müssen, welche konkreten Informationen sie noch benötige, weil in den Ausschreibungsunterlagen selbst bereits explizit angegeben gewesen sei, welche Informationen und technischen Angaben die Antragsgegnerin zur Angebotswertung benötige. Dies werde bereits dadurch belegt, dass die Antragstellerin für sämtliche übrigen von ihr angebotenen Produkte umfangreiche Prospektmaterialien vorgelegt habe, aus denen sich die erforderlichen technischen Produktspezifikationen ergäben. Auch habe die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt gerügt, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, welche technischen Informationen/Angaben sie, die Antragsgegnerin, mit Schreiben vom 12.07.2005 von ihr verlangt habe. Als technischer Fachfirma auf dem Gebiet der Medizintechnik sei der Antragstellerin durchaus bekannt, welche technischen Angaben und Informationen im Zuge einer Angebotsabgabe erforderlich seien. Allein das vorgelegte Datenblatt aus dem Jahr 1993 sei nicht geeignet gewesen, dem Angebot der Antragstellerin zur Wertung zu verhelfen. Die Angabe zur maximalen Tragkraft von 70 kg sei völlig widersprüchlich gewesen, die im Datenblatt ausgewiesene Tragkraft von 700 N beziehe sich allein auf die dort angegebenen Armlängen von 800/1000 mm und könne bereits aus physikalischen Gründen nicht auf die Armlängen von jeweils 1000 mm übertragen werden. Auch eine konkrete Aussage zur Haltekraft der Bremse habe die Antragstellerin in ihrem Schreiben vom 15.07.2005 nicht gemacht. Aufgrund der fehlenden und mangelhaften Angaben im Rahmen der Angebotsaufklärung sei diese fehlgeschlagen, so dass das Hauptangebot der Antragstellerin von der Wertung zwingend auszuschließen gewesen sei.

Gefehlt habe auch die erforderliche EG-Konformitätsbescheinigung für das angebotene Federarm-Deckenstativ Y/X. Aus der vorgelegten Konformitätserklärung gehe nämlich hervor, dass diese nur für elektrisch betriebene Produkte gelte. Soweit die Antragstellerin vorträgt, sie verfüge über ein zertifiziertes Qualitätsmanagementsystem, bestreitet die Antragsgegnerin dies und meint, es sei der Antragstellerin gleichwohl verwehrt, durch ihr eigenes Projektmanagement besondere Gerätevarianten zum Vertrieb freizugeben.

Die Vorlage eines eindeutigen und zweifelsfreien Angebots sei originäre Bieterpflicht. Es sei nicht Aufgabe oder Pflicht der Vergabestelle, sich solange um Aufklärung des Angebots zu bemühen, bis alle Zweifel und Unklarheiten ausgeräumt seien.

Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt. Schließe die Vergabestelle einen Bieter aus dem Wettbewerb objektiv zu Recht aus, sei dieser nicht länger Teilnehmer an einem Vergabeverfahren im Sinne von § 97 Abs. 2 GWB und habe keinen Anspruch auf Gleichbehandlung mit den im Wettbewerb verbliebenen Bietern. Das Angebot der Beigeladenen sei aber auch nicht zwingend von der Angebotswertung auszuschließen.

Die Nachforderung eines Gewerbezentralregisterauszugs sei zulässig und führe nicht zwingend zum Angebotsausschluss, wenn der Auszug nicht bereits mit dem Angebot vorliege. Es handele sich um eine nicht kalkulationsrelevante Erklärung. Der Registerauszug sei insbesondere nicht zur Vergleichbarkeit der Angebote erforderlich und habe keinen Einfluss auf die Wettbewerbsposition. Die verspätete Vorlage eines aktuellen Gewerbezentralregisterauszugs durch die Beigeladene führe deshalb nicht zum Angebotsausschluss. Hinsichtlich des angebotenen Balkensystems F habe die Beigeladene keineswegs nur eine Konstruktionszeichnung, sondern auch verschiedene Lichtbilder vorgelegt. Das fehlende EFB-Preisblatt 2 habe die Beigeladene ordnungsgemäß im Rahmen der Angebotsaufklärung nachgereicht.

Die Beigeladene beantragt,

I. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Hauptsacheentscheidung zu verlängern, wird abgelehnt.

II. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Hessen vom 01.11.2005 (Az. 69 d VK 68/2005) wird zurückgewiesen.

Sie trägt vor, das Angebot der Antragstellerin habe schon mangels Vorlage einer EG-Konformitätsbescheinigung ausgeschlossen werden müssen. Die Antragstellerin habe eine Kombination aus Stativarmen verschiedener Hersteller angeboten, ohne den erforderlichen Konformitätsnachweis zu erbringen. Die Antragstellerin habe von der Vergabestelle geforderte Prospektunterlagen nicht vorgelegt und damit eine geforderte Erklärung nicht wie gefordert abgegeben.

Der Aufklärungsversuch der Vergabestelle habe nicht zum Erfolg geführt, die Antragstellerin könne nicht geltend machen, sie habe nicht gewusst, was von ihr verlangt werde, ohne die Vergabestelle auf eventuelle Unklarheiten in der Nachfrage hingewiesen zu haben. Aus der vorgelegten Konstruktionszeichnung sei allenfalls das Bedienfeld für die pneumatischen Bremsen von Decken- und Zwischenlager beschrieben, die Bedienung des Stativkopflagers und der pneumatischen Höhenhubbremse gehe aus der Zeichnung nicht hervor.

Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt worden. Der rechtmäßige Ausschluss des Angebots der Antragstellerin nehme ihr jeglichen Anspruch auf Gleichbehandlung im weiteren Vergabeverfahren.

Ergänzend wird auf die in der Beschwerdeinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

1.) Bei der Entscheidung über die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde hat das Gericht zunächst die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen (§ 118 Abs. 2 S. 1 GWB).

Der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens erscheint derzeit offen, weil es voraussichtlich zu einer Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof kommen wird (dazu unten 2.). Bei einem offenen Ausgang des Nachprüfungsverfahrens ist regelmäßig die aufschiebende Wirkung zu verlängern, wenn nicht gewichtige Belange der Allgemeinheit einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern. Im Zweifel ist dabei zugunsten der Effektivität des Primärrechtsschutzes zu entscheiden und dem Verlängerungsantrag statt zu geben. Ist die fehlende Erfolgsaussicht einer Beschwerde nicht offenkundig, so bedarf es schwerwiegender Gründe des allgemeinen Wohls, um den Weg zu einem Zuschlag vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens zu eröffnen ( Byok/Jaeger, Vergaberecht, 2. Aufl. § 118 Rn. 1191; Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, Rn. 1629 ). Solche Gründe hat die Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 02.12.2005 nicht konkret dargelegt. So ist nicht nachvollziehbar dargestellt worden, wie sich die Verzögerung der Baufertigstellung von schätzungsweise sechs Monaten auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung konkret auswirkt, insbesondere welche schwerwiegenden Nachteile drohen. Entsprechendes gilt von den behaupteten Kostensteigerungen. Der Hinweis auf die Überschreitung eines "geplanten Fertigstellungstermins" besagt für sich allein nichts, da nicht ersichtlich ist, ob dieser Termin ungeachtet des Vergabeverfahrens überhaupt realistisch war ( Jaeger a.a.O. Rn. 1170 ).

Da dem Interesse des übergangenen Bieters im Rahmen der Abwägung ein besonderes Gewicht zukommt und die Gestattung des Zuschlags irreversible Zustände schafft, genügt es nicht, im Rahmen der Abwägung nur ganz allgemein Belange der Allgemeinheit anzuführen; die Nachteile müssen vielmehr real bestehen und konkret dargelegt werden. Aus dem Vortrag der Antragsgegnerin ergeben sich solche, die Interessen der Antragstellerin an einem effizienten Primärrechtsschutz ausnahmsweise überwiegenden Belange nicht.

Da das Rechtsmittel nicht als völlig aussichtslos erscheint, war die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde vom 21. 11.2005 bis zur Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern (§ 118 Abs. 1 S. 2 GWB).

2.)

a) Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 116 Abs. 1 GWB) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 117 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 GWB).

b) Zu Recht hat die Vergabekammer die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags bejaht. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene treten dem nicht entgegen. Rechtliche Bedenken gegen die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages bestehen auch nicht.

c) Bedenken bestehen jedoch gegen die Auffassung der Vergabekammer, die Antragsgegnerin habe keine subjektiven Rechte der Ausschreibungsteilnehmer verletzt und nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot verstoßen, indem sie die Angebote nicht von der Wertung ausgeschlossen, sondern beiden Bietern Gelegenheit zu einer Ergänzung gegeben habe. Diese Beurteilung beruht auf einer unvollständigen Würdigung des Vortrags der Antragstellerin und lässt wesentliche Aspekte des Sachverhalts unberücksichtigt.

aa) Allerdings hat die Antragsgegnerin das Angebot der Antragstellerin im Ergebnis zu Recht von der Wertung ausgeschlossen. Wie die Vergabekammer insoweit zutreffend ausgeführt hat, entsprach das Angebot nicht der Klarheit und Eindeutigkeit, die eine annahmefähige Willenserklärung haben muss. Die Unterlagen zu den technischen Einzelheiten des angebotenen Deckenstativs waren unvollständig bzw. unklar. Ausweislich des Leistungsverzeichnisses wurde ein Gerätetyp "X/Y Lift" angeboten. Die beigefügte Konstruktionszeichnung bezieht sich aber - jedenfalls nach der darauf befindlichen Bezeichnung - auf den Gerätetyp "Y". Schon damit war fraglich, ob sich die dort enthaltenen Angaben auf das Gerät "X/Y Lift" beziehen sollten.

Ob schon diese Unklarheit in Verbindung mit dem fehlenden, aber geforderten Prospekt einen zwingenden Ausschlussgrund darstellte oder ob die Vergabestelle im Verhandlungsverfahren ohnehin berechtigt war, ergänzende Informationen zur Technik des angebotenen Geräts einzuholen, kann dahin stehen, weil die Antragstellerin durch das an sie gerichtete Aufklärungsverlangen keinen Nachteil erlitten hat. Freilich scheint sich die Antragsgegnerin bzw. das beauftragte Ingenieurbüro des Umstands, dass es sich um ein Verhandlungsverfahren handelt, nicht bewusst gewesen zu sein, denn das Schreiben, mit dem die ergänzenden Informationen angefordert wurden, nennt als Betreff "Aufklärung nach § 24 VOB/A", obwohl diese Bestimmung im Verhandlungsverfahren nicht anzuwenden ist ( Weyand a.a.O. Rn. 841 zu § 101 GWB ).

Die Antragstellerin hat aber durch ihre eigenen - ergänzenden - Angaben ihr Angebot unklar gemacht, so dass ein eindeutiges, durch Zuschlag annahmefähiges Angebot nicht mehr vorlag.

Der Antragstellerin ist zwar einzuräumen, dass die Nachfrage viel zu allgemein gefasst war, so dass aus ihr nicht hervorging, welche ergänzenden technischen Informationen konkret die Vergabestelle noch für erforderlich hielt. Daraus folgt aber nicht, dass die Nachfrage für die Antragstellerin unbeachtlich war oder durch die Vorlage eines beliebigen Datenblattes ausreichend beantwortet werden konnte.

Die Antragstellerin hätte etwaige Zweifel und Unklarheiten durch Rückfrage bei der Antragsgegnerin klären müssen. Hält ein Bieter Aussagen in den Verdingungsunterlagen für unklar oder auslegungsbedürftig, so muss er dies unverzüglich dem Auftraggeber mitteilen und diesen um Klarstellung bitten ( Franke /Grünhagen, VOB-Kommentar, § 9 Rn. 220 ff ). Entsprechendes gilt auch für spätere Anforderungen, so wenn das Verlangen nach einer ergänzenden Information aus Sicht des Bieters unklar ist und er nicht erkennt, auf welche Informationen sich die Nachverhandlung beziehen soll. Dem steht die von der Antragstellerin angeführte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Verg 12/05) und des Bayerischen Obersten Landesgerichts ( BayObLG Verg. 6/03 = VergabeR 03, 675) nicht entgegen. Aus diesen Entscheidungen folgt nur, dass die Vergabestelle in den Vergabeunterlagen unmissverständlich deutlich machen muss, welche Bietererklärungen sie als Umstand betrachtet, der für die Vergabeentscheidung relevant sein soll und dass sie im Falle einer unterlassenen Erklärung hieran die einschneidende Folge des Angebotsausschlusses knüpfen werde. Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle erklärt, dass sie weitere technische Informationen und sonstige Angaben benötige und im Falle der Nichtbeantwortung der Anfrage das Angebot ausschließen wird.

Dass die Anfrage denkbar pauschal und unkonkret war, berechtigt den Bieter nicht, sie gar nicht zu beachten oder ohne Nachfrage bei der Vergabestelle beliebige Auskünfte zu erteilen, die sich nicht einmal auf das konkrete Angebot beziehen. So aber ist die Antragstellerin verfahren, indem sie ein Datenblatt mit Angaben vorgelegt hat, die sich auf ein ganz anderes technisches Stativ als das mit dem Leistungsverzeichnis angebotene bezogen und damit die in ihrem ursprünglichen Leistungsangebot enthaltenen technischen Spezifikationen unklar erscheinen lassen musste.

Dem lässt sich auch nicht entgegenhalten, dass aus der maßgeblichen Sicht eines objektiven Empfängers aufgrund der eindeutigen Angaben im Angebot selbst klar gewesen sei, dass die technischen Daten im nachträglich übersandten Datenblattvordruck für die von der Antragstellerin angebotene Ausführungsvariante nicht relevant sein sollten. Eine solche Auslegung ergibt sich aus der Sicht des Auftraggebers gerade nicht, weil die Antragstellerin das Datenblatt im Hinblick auf die konkret geplante Ausführung und die Nachfrage der Antragsgegnerin, also zur Konkretisierung ihres Angebots, vorgelegt hat und deshalb bei der Vergabestelle zumindest begründete Zweifel auftreten konnten, welche technische Variante nach Vorstellung der Antragstellerin zur Ausführung gelangen sollte.Zwar hätte die Antragsgegnerin im Rahmen des Verhandlungsverfahrens diese Widersprüche noch aufklären können. Die Antragstellerin hatte jedoch keinen Anspruch auf weitere Verhandlungen zu ihrem Angebot, nachdem sich die Antragsgegnerin durch den Hinweis in dem Aufklärungsschreiben vom 08.07.2005, in dem es unter Fristsetzung bis zum 15.07.2005 heißt, dass das Angebot ohne die nachgeforderten Angaben bei der weiteren Wertung unberücksichtigt bleiben müsse, bereits selbst gebunden hatte. Zu einer derartigen Fristsetzung war die Antragsgegnerin auch im Verhandlungsverfahren berechtigt und musste sich danach an die von ihr selbst gesetzten Ausschlussfristen halten (Weyand a.a.O. Rn. 837 f.).

Selbst wenn man dem nicht folgt, war der Ausschluss zwingend gerechtfertigt, weil die Antragstellerin für das von ihr angebotene Gerät "X /Y" keine CE-Konformitätserklärung vorgelegt hat. Gem. Teil B Ziffer 18 der zusätzlichen technischen Vorbemerkungen waren als notwendige Prüfbescheinigungen "mit dem Angebot" vorzulegen u. a. "CE-Konformitätserklärung". Vorgelegt hat die Antragstellerin jedoch nur EG-Konformitätserklärungen für die Produkte "D", "Y" und "E", wobei jeweils eine Referenznummer zugeordnet war. Das Kombinationsprodukt "X/Y" ist nicht aufgeführt. Damit ist für dieses Angebot die verlangte EG-Konformitätserklärung nicht - wie gefordert - mit dem Angebot vorgelegt worden. Die nachträgliche Behauptung der Antragstellerin, die vorgelegte Erklärung gelte auch für das Kombinationsprodukt "X/Y", vermag daran nichts zu ändern, dass das Angebot der Antragstellerin schon aus diesem Grund zwingend auszuschließen gewesen wäre, weil die geforderte Erklärung nicht mit dem Angebot gleichzeitig abgegeben worden ist. Dass und ob die EG-Konformitätserklärung für das Produkt "Y" auch für das Kombinationsprodukt gilt, ergibt sich aus den eingereichten Angebotsunterlagen keineswegs von selbst. Die Antragstellerin hätte hierauf zumindest eindeutig hinweisen und eine Erklärung dazu abgeben müssen, ob sich die vorgelegte EG-Konformitätserklärung auch auf diesen Gerätetyp bezieht. Es war nicht Sache der Vergabestelle, entsprechende Rückschlüsse aus den für andere Gerätetypen vorgelegten Erklärungen zu ziehen. Das Angebot eines Bieters, der in den Ausschreibungsunterlagen geforderte Erklärungen nicht abgibt, ist nach der Rechtsprechung des BGH aber zwingend von der Wertung auszuschließen. Die Forderung nach Vorlage einer EG-Konformitätserklärung war ihrerseits berechtigt und zulässig. Da der Ausschluss des Gebots unter diesem Gesichtspunkt zwingend war, spielt es keine Rolle, dass die Vergabestelle selbst den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin auf andere Umstände gestützt hat.

bb) Ist das Angebot eines Bieters auszuschließen, so kann der weitere Fortgang des Vergabeverfahrens grundsätzlich weder seine Interessen berühren, noch kann der Bieter durch eine etwaige Nichtbeachtung vergaberechtlicher Bestimmungen in seinen Rechten nach §§ 97 Abs. 7 GWB verletzt sein (BGH, VergR 2003, 313 - Jugendstrafanstalt; OLG Düsseldorf, VergR 2005, 195, 198).

Sind an einem Vergabeverfahren allerdings nur noch zwei oder wenige Bieter beteiligt, deren Angebote unter Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes alle ausgeschlossen werden müssen, so liegt ein möglicher Schaden (§ 107 Abs. 2 GWB) des Antragsstellers, auch wenn dessen Angebot ebenfalls von vornherein zwingend auszuschließen war - darin, dass er sich im Falle einer Neuausschreibung des Auftrags wiederum an dem Vergabeverfahren beteiligen könnte. Diese Chance würde einem Antragsteller aber genommen, wenn der Auftrag im ersten Vergabeverfahren unter Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes erteilt wird (OLG Düsseldorf VergR 2005, 483; VergR 2005, 195 u. st. Rspr.; OLG Frankfurt, VergR 2005, 487).

So liegt der Fall nach Auffassung des Senats auch hier, weil das Angebot der Beigeladenen ebenfalls hätte ausgeschlossen werden müssen.

cc) Gemäß Ziffer 3.1 der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes hatten die Bieter zum Nachweis ihrer Zuverlässigkeit gem. § 8 Nr. 5 Abs. 2 VOB/A einen Auszug aus dem Gewerbezentralregister mit dem Angebot vorzulegen. Weiter war als Anlage 12 das EFB-Preisblatt 2 beigefügt und wurde in den Bewerbungsbedingungen unter Ziffer 3.5 darauf hingewiesen, dass der Bieter die seiner Kalkulationsmethode entsprechenden Formblätter ausgefüllt mit seinem Angebot abzugeben habe. Die Beigeladene hatte im Zeitpunkt der Angebotsabgabe ihren Unterlagen weder das Formblatt EFB-Preis 2 noch den aktuellen Gewerberegisterauszug beigefügt. U.a. deshalb wurde sie von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 08.07.2005 zur Ergänzung der Angaben in dem Formblatt EFB Preis 2 sowie zur Vorlage eines Auszugs aus dem Gewerbezentralregister aufgefordert.

Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nach den Formblättern EFB-Preis gefordert, dann sind diese Erklärungen als Umstände ausgewiesen, die für die Vergabeentscheidung relevant sein sollen, so dass die Nichtabgabe dieser Erklärungen mit dem Angebot zwingend zum Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A führt (BGH, Urteil vom 07.06.2005 - X ZR 19/02 - Treppenanlage = VergabeR 05, 617). Dasselbe gilt für die Vorlage des der Eignungsprüfung dienenden Gewerberegisterauszugs. Die Verdingungsunterlagen der Antragsgegnerin sehen zwingend vor, dass der Gewerberegisterauszug innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe "mit dem Angebot vorzulegen" ist (Ziffer 3.1 der Angebotsaufforderung).

Die Beigeladene hat infolge dessen ihre Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nicht mit den geforderten Unterlagen nachgewiesen. Auch dies führt zum zwingenden Ausschluss des Angebots der Beigeladenen.

Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Antragsgegnerin nach Ablauf der Angebotsfrist Unterlagen von der Beigeladenen nachgefordert hat. Die nachgereichten Unterlagen vermögen einen Ausschluss nicht zu verhindern. Wie bereits ausgeführt, sehen die Verdingungsunterlagen zwingend vor, dass die Bieter ihre Eignung zur Auftragsdurchführung innerhalb der Frist zur Angebotsabgabe nachzuweisen haben. An diese von ihr selbst aufgestellte Vorgabe ist die Antragsgegnerin gebunden. Gem. § 97 Abs. 7 GWB kann zugleich jeder Bieter die Beachtung und Einhaltung dieser Vorgabe beanspruchen.

Die unterbliebene oder nicht rechtzeitige Vorlage der geforderten Eignungsnachweise sowie der Formblätter EFB-Preis zieht dann aber zwangsläufig den Ausschluss des von dem betreffenden Bieter abgegebenen Angebotes nach sich. Irgendein Entscheidungsspielraum steht der Antragsgegnerin insoweit nicht zu (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.06.2004 - Verg. 11/04).

Das gilt auch im Verhandlungsverfahren. Auch im Verhandlungsverfahren hat ein Angebot grundsätzlich bis zum Ende der Angebotsfrist vollständig vorzuliegen. Gibt die Vergabestelle in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen zwingend vor, dass bestimmte Erklärungen mit der Angebotsabgabe vorzulegen sind, so ist die Vergabestelle an diese Festlegung auch im Verhandlungsverfahren gebunden. Obwohl der öffentliche Auftraggeber im Rahmen des Verhandlungsverfahrens über einen Verhandlungsspielraum verfügt, muss er gleichwohl dafür Sorge tragen, dass die Bedingungen der Verdingungsunterlagen, die er als zwingend eingestuft hat, eingehalten werden (VK Nordbayern - 320.VK-3194-19/04; OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2005 - Verg. 8/05).

Das gilt hier umso mehr, als die Vergabestelle ein mehrstufiges Wertungsverfahren durchgeführt und das Angebot eins weiteren Bieters aus formalen Gründen, nämlich mangels des Nachweises der Eignung und Zuverlässigkeit, ausgeschlossen hat. Die konsequente Anwendung der vergaberechtlichen Rechtsprechung und die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hätten es verlangt, auch das Angebot der Beigeladenen wegen Unvollständigkeit schon auf der Ebene der formalen Prüfung auszuschließen.

Jedenfalls aber verstieß die Antragsgegnerin gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, als sie das Angebot der Antragstellerin aufgrund der infolge der "Aufklärung" eingetretenen Widersprüche von der Wertung ausschloß, der Beigeladenen aber nochmals Gelegenheit zur Vorlage eines aktuellen Gewerbezentralregisterauszugs gab, obwohl auch die Beigeladene in dem Aufklärungsschreiben unmißverständlich darauf hingewiesen worden war, dass ihr Angebot ausgeschlossen werden müsse, wenn die geforderten ergänzenden Informationen und Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgereicht würden. Die Beigeladene hat aber die geforderten Unterlagen nicht innerhalb der gesetzten Frist nachgereicht, weil der vorgelegte Registerauszug älter als drei Monate war und damit nicht den geforderten Unterlagen entsprach.

b) Waren beide Angebote zwingend auszuschließen, so entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass sich die Antragstellerin auf eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots zu ihrem Nachteil berufen kann (Beschluss vom 30.05.2003 -11 Verg 3/03 =NZBau 03, 636; vom 21.04.2005 - 11 Verg. 1/05 = VergR 2005, 487). Das Gebot, die Bieter gleich zu behandeln (§ 97 Abs. 2 GWB) verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber, solche Angebote, die vergaberechtlich an dem selben (gleichartigen) Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d. h. aus dem übereinstimmend vorliegenden Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu ziehen (OLG Düsseldorf a. a. O., m. w. N.). Hieraus hat der Senat gefolgert, dass unter dem Gebot der Gleichbehandlung nicht das Angebot eines Bieters ausgeschlossen werden darf, zugleich aber der Auftrag auf ein Angebot erteilt werden soll, das im selben oder einem gleichartigen Punkt, in dem das Angebot des anderen Bieters wegen unzulässiger Änderungen an den Vergabebedingungen ausgeschlossen worden ist, Abweichungen von der geforderten Leistung enthält. Was unter einem gleichartigen Mangel im Sinne dieser Rechtsprechung zu verstehen ist, ist bislang noch nicht abschließend geklärt. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 21.04.2005 einen gleichartigen Mangel bejaht bei Abweichungen von Verdingungsunterlagen hinsichtlich technischer Anforderungen. Das Bayerische Oberste Landesgericht (Beschluss vom 17.02.2005 - Verg 27/04) hat danach differenziert, ob eine Abweichung von den Verdingungsunterlagen ein wesentliches Qualitätsmerkmal betrifft und weniger schwerwiegende Abweichungen für unbeachtlich gehalten. Auch im vorliegenden Fall könnte man bei einer sehr engen Auslegung die Gleichartigkeit verneinen, weil das Angebot der Antragstellerin aufgrund unvollständiger und widersprüchlicher Ausführungen zur technischen Spezifikation auszuschließen ist, während das Angebot der Beigeladenen im Hinblick auf die fehlenden Angaben zu Preisen und zum Eignungsnachweis unvollständig war.

aa) Der Senat neigt jedoch zu einem weiteren Verständnis von Gleichartigkeit. Eine konsequente Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgebots ist nur gewährleistet, wenn die Grundsätze des rechtmäßigen Vergabeverfahrens auf alle Angebote gleichermaßen zur Anwendung gelangen. Daraus ergibt sich die Konsequenz, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur vorliegt, wenn Angebote im selben oder in einem vergleichbaren Punkt zur Ausschließung führende Mängel aufweisen, sondern auch dann, wenn sie aufgrund unterschiedlicher Mängel zwingend ausgeschlossen werden müssen. Vor diesem Hintergrund hält es der Senat nicht für gerechtfertigt, Angebote, deren zum Ausschluss führende Mängel unterschiedliche Wertungsbereiche betreffen - wie hier den Bereich der Eignung und Preisbemessung einerseits sowie die technischen Spezifikationen andererseits - unterschiedlich zu behandeln. Denn es ist aus der Sicht eines auf die Einhaltung der Vergabevorschriften dringenden Bieters nicht nachvollziehbar, wenn sein Angebot - wenngleich für sich genommen korrekt - aufgrund eines Mangels vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, wenn die Vergabestelle über Mängel anderer Angebote, die ebenfalls ausgeschlossen werden müssten, hinweggeht und auf solche Angebote einen Auftrag erteilt. Der Senat neigt deshalb dazu, eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und eine Interessenbeeinträchtigung des Antragstellers in dieser besonderen Konstellation immer dann zu bejahen, wenn hinsichtlich beider Angebote ein zwingender Ausschlussgrund vorliegt, ohne dass es darauf ankommt, ob Gleichartigkeit der Mängel im Rahmen einer bestimmten Position des Leistungsverzeichnisses oder in anderen, für die Angebotswertung relevanten Bereichen vorliegt (vgl. auch Hardraht, VergR 2005, 200 = Anm. zu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.12.2004 - Verg 47/04; Stolz, VergR 2005, 486 = Anm. zu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2005 - Verg. 23/05; Erdl, VergR 2005, 491 = Anm. zu OLG Frankfurt 11 Verg 1/05; Hänsel, IBR 2005, 707).

bb) Der Senat sieht sich an dieser Entscheidung im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des OLG Naumburg (IBR 2005, 707; vgl. auch Divergenzvorlage OLG Jena VerR 2005, 492 ) gehindert. Nach diesen Entscheidungen führt der rechtmäßige Ausschluss eines Angebots dazu, dass einem Bieter ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit der Angebote anderer Bieter kein Anspruch auf Gleichbehandlung mehr zusteht. In dem vom OLG Naumburg entschiedenen Fall waren insgesamt 7 Angebote eingegangen, die alle unvollständig waren. Allen Angeboten fehlten mehrere, unterschiedliche Formulare. Insbesondere die Formblätter "EFB-Preis 1 b" waren - neben weiteren Versäumnissen - von mehreren Bietern nicht vorgelegt worden. Das OLG Naumburg meint, eine falsche Wertung zu Lasten der Antragstellerin könne sich nicht zu deren Nachteil auswirken, weil ihr Angebot hätte ausgeschlossen werden müssen und damit eine Aussicht auf erfolgreiche Zuteilung von vornherein nicht bestand. Schließt die Vergabestelle einen Bieter aus dem Wettbewerb aus, so erlischt nach dieser Auffassung das Rechtsverhältnis, aus dem sein Anspruch auf Gleichbehandlung erwächst, wenn das beanstandete Angebot tatsächlich mit Mängeln behaftet ist, die ihm die Teilnahmefähigkeit am Wettbewerb und die Zuschlagsfähigkeit nehmen. Der rechtmäßige oder gar zwingende Ausschluss nehme einem Bieter ohne Rücksicht auf die Wertungsfähigkeit anderer Angebote den Anspruch auf Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB. Bei unzulässigen oder unbegründeten Nachprüfungsanträgen sei ein Eingriff in das Vergabeverfahren schon nicht zulässig.

Dieser Rechtsprechung will der Senat nicht folgen. Dass ein Bieter mit (gerechtfertigtem) Ausschluss aus dem Vergabeverfahren den Anspruch auf Gleichbehandlung verliert, erscheint als ein zu formaler Ansatz, der dem Anspruch auf Gleichbehandlung nicht ausreichend Rechnung trägt. Denn es ist aus der Sicht eines Bieters nicht nachvollziehbar, dass die Vergabestelle einzelne Angebote, die ebenfalls ausgeschlossen werden müssten, im Verfahren behalten und werten kann, während andere Angebote ausgeschlossen werden. Eine solche Verfahrensweise der Vergabestelle kann den Eindruck der Willkürlichkeit der Entscheidungen erwecken und wäre nach Auffassung des Senats mit dem Ziel eines transparenten und den Grundsatz der Gleichbehandlung wahrenden Vergabeverfahrens nur schwer vereinbar. Richtig erscheint es deshalb, darauf abzustellen, ob bereits der Ausschluss selbst unter Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erfolgte, weil andere Bieter, deren Angebot einen gleichartigen Mangel im vorstehend beschriebenen Sinn aufweisen, in der Wertung belassen worden sind.

Da der Senat die beabsichtigte Entscheidung nicht treffen kann, ohne von der Entscheidung des OLG Naumburg abzuweichen, sind die Voraussetzungen für die Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gegeben (§ 124 Abs. 2 GWB). Im Hinblick auf die mögliche Divergenzvorlage im weiteren Beschwerdeverfahren ist ein Fall der offenkundig fehlenden Erfolgsaussicht nicht anzunehmen.

Ende der Entscheidung