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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 24.01.2007
Aktenzeichen: 13 U 168/05
Rechtsgebiete: ZPO


Vorschriften:

ZPO § 592
ZPO § 593
Die Sachgerechtigkeit des Urkundenprozesses wird allgemein darin gesehen, dass eine Beweisaufnahme schnell durchzuführen ist und denjenigen ein "prozessualer Lohn" zusteht, der im Rechtsverkehr Unklarheiten meidet und durch Urkunden, die eine zuverlässige Beweiskraft haben, für Klarheit und Sicherheit sucht. Dieser "prozessuale Lohn" ist bereits dann verdient, wenn die Urkunden die Zweifel und Unklarheiten im konkreten Fall ausräumen, wenn sie also die streitigen Punkte betreffen.
Gründe:

A

Der Beklagte in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker über den Nachlass der am ... 2004 verstorbenen A verweigert die Erfüllung der den Klägern ausgesetzten Vermächtnisse - jeweils DM 50.000,00 oder jeweils € 25.564,59 - unter Hinweis darauf, dass die seitens seiner Streithelferinnen geltend gemachten Schadensersatzansprüche gegen den Nachlass diesen überstiegen.

Der Ehemann der Erblasserin war ursprünglich persönlich haftender Gesellschafter der OHG ... Gebrüder A. Zum ... 1967 schied er als persönlich haftender Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, wurde Kommanditist und übernahm einen Kommanditanteil im Nominalwert von DM 50.000,00. Sein Neffe, Großvater der Streithelferinnen des Beklagten, trat als neuer persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft ein, die nunmehr direkt von einer Kommanditgesellschaft betrieben wurde. Am ... 1970 errichtete die Erblasserin zusammen mit ihrem Ehemann ein notariell beurkundetes ehegemeinschaftliches Testament (Blatt 10 SBd), in welchem sie sich gegenseitig und wechselseitig zu Alleinerben einsetzten und zu Erben des längstlebenden dem Neffen des Ehemannes, welcher als persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft eingetreten war, ersatzweise für diesen dessen Nachkommenschaft und zwar nach Stämmen und innerhalb der Stämme nach Köpfen beriefen. Zugleich bestimmte der Ehemann der Erblasserin, dass sein Neffe nach seinem Ableben als nicht ausgleichspflichtiges Vorausvermächtnis seine "sämtlichen Geschäfts- und Gesellschaftsanteile an der Firma OHG bzw. KG ..., Gebrüder A" erhalten sollte. Der weiteren Einzelheiten wegen wird auf den Inhalt des in Bezug genommenen Testaments verwiesen.

In dem zweiten und ebenfalls notariell beurkundeten Testamentsnachtrag vom ... 1972 setzten die Erblasserin und ihr Ehemann unter Let. b) Ziffern 3 bis 5 zugunsten der drei Kläger ein Barvermächtnis von jeweils DM 50.000,00 (= € 25.564,59) aus. Auch insoweit wird der Einzelheiten wegen auf den Inhalt des Testaments Bezug genommen (Blatt 23 SBd).

Am ... 1973 verstarb der Neffe des Ehemannes der Erblasserin. Dem Vorversterben des Großvaters der Streithelferinnen des Beklagten trugen die Testatoren im dritten Testamentsnachtrag vom ... 1973 (Blatt 34 SBd), ebenfalls notariell beurkundet, Rechnung und änderten das Ausgangstestament vom ... 1970 hinsichtlich der Geschäftsbeteiligung ab. Die Eheleute fassten nunmehr nachstehenden letzten Willen:

"Hinsichtlich dieses Kommanditanteils des Ehemannes A bestimmen wir, dass dieser Kommanditanteil der Ehefrau A, geb. E, verwitwete F (Anmerkung des Gerichts: Gemeint ist die Erblasserin) lediglich als Vorerbin anfallen soll und Nacherben dieses Kommanditanteils die Tochter des G A, nämlich H A, geb. am ... 1967 sowie weitere eheliche Kinder zu gleichen Teilen sein sollen".

Die dort bezeichneten "Nacherben" (Enkelgeneration) sind im vorliegenden Verfahren die berufungsführenden Streithelferinnen des Beklagten.

Am ... 1976 verstarb der Ehemann der Erblasserin.

Am ... 1980 errichtete die Erblasserin ein notariell beurkundetes Testament (Blatt 25 SBd) und bestimmte den Beklagten zum Ersatztestamentvollstrecker. Dieser wurde auch später zu Lebzeiten der Erblasserin noch deren Generalbevollmächtigter.

Auf Grund eines Gesellschafterbeschlusses wurde der Kommanditanteil an der Verlagsgesellschaft, den nun die Erblasserin hielt, wie auch die Kommanditanteile der beide anderen Kommanditisten von je DM 50.000,00 auf DM 100.000,00 erhöht, wobei die Erblasserin den Betrag von DM 50.000,00 durch Verrechnung mit dem Kapitalkonto K2 finanzierte. Die Erhöhung der Kommanditanteile wurde am ... 1981 im Handelsregister eingetragen.

Mit "Unternehmenskaufvertrag" vom ... 1998 verkaufte die ... Gebrüder A KG an die K GmbH den Geschäftsbetrieb (Blatt 97 SBd) zum ... 1998. Als Kaufpreis wurde vorbehaltlich einer Zwischenbilanz und Erfüllung bestimmter Zusagen eine Zahlung von DM 44.500,00 vereinbart. Aus dem Prüfbericht der Mgesellschaft mbH O1 (Blatt 116 SBd) ist zu entnehmen, dass es zum damaligen Zeitpunkt drei Komplementäre und fünf Kommanditisten gab. Das Festkapital wurde in diesem Bericht mit DM 800.000,00 und das variable Kapital mit DM 4.540.082,85 ausgewiesen, wovon auf die Erblasserin DM 307.758,26 entfielen. Als Jahresüberschuss wurden DM 2.838.224,38 ausgewiesen.

Die Kommanditgesellschaft wurde in der Folgezeit liquidiert und am ... 1999 im Handelsregister gelöscht. An beiden Vorgängen wirkte der Beklagte als Vertreter der Erblasserin mit.

Am ... 2004 verstarb die Erblasserin. Mit Schreiben vom 22. November 2004 (Blatt 1 SBd) teilte der Beklagte den Klägern mit, er sehe sich nicht in der Lage, die zu ihren Gunsten ausgesetzten Vermächtnisse zu erfüllen. Er begründet dies mit folgenden Erwägungen:

"Grund hierfür ist, dass nach dem dritten Testamentsnachtrag vom ... 1973 Frau A (= Erblasserin) bezüglich des Kommanditanteils des Ehemannes A lediglich als Vorerbin eingesetzt war. Nacherben sollten insoweit die Kinder des G A werden.

Der Kommanditanteil am ... wurde Ende 1998 veräußert. Der Anteil für Frau A lag bei 7.800.000,00 DM. Hierfür waren gut 2,5 Millionen DM als Steuern aufzubringen.

Von den Anwälten der Töchter des G A wird die Auffassung vertreten, ihren Mandantinnen müsse mindestens dieser Betrag zur Verfügung gestellt werden. Sie errechnen einen Mindestbetrag von 2.565.283,00 EUR. Ein Betrag in dieser Größenordnung ist jedoch im Nachlass nicht mehr vorhanden. Der Nachlasswert liegt allenfalls bei 2,2 Mio. EUR.".

Der Beklagte führte in dem vorstehend in Bezug genommenen Schreiben auch aus, nach dem Ergebnis seiner Überprüfung der Sach- und Rechtslage müssten die Schadensersatzansprüche "wahrscheinlich vorrangig erfüllt werden".

Mit bei Gericht am 23. Dezember 2004 eingegangenem Schriftsatz haben die Kläger Klage im Urkundsprozess erhoben und vorgetragen, die gegen den Beklagten als Testamentsvollstrecker geltend gemachten Ansprüche seitens der anderen Vermächtnisnehmerinnen bestünden nicht. Bestünden sie, so könnten sie ihnen, den Klägern nicht entgegengesetzt werden. Der dritte Testamentsnachtrag, so er als Vermächtnis ausgelegt werden könne, setzte lediglich eine Kommanditeinlage von DM 50.000,00 voraus. Allenfalls aus einen Kommanditanteil in Höhe von DM 50.000,00 könnten Ansprüche begründet sein.

Die Kläger haben gemeint, der Umstand, dass dritte Personen Schadensersatzansprüche gegen den Nachlass behaupteten, berechtige den Beklagten nicht zur Leistungsverweigerung.

Der Beklagte hat Klageabweisung begehrt. Den Töchtern des G A, denen der Kommanditanteil zukommen sollte, hat der Beklagte den Streit verkündet. Sie sind dem Rechtsstreit auf Seiten des Beklagten beigetreten.

Der Beklagte hat zu seiner Rechtsverteidigung im wesentlichen wie folgt vorgetragen: Von seinen beiden Streithelferinnen würden ihm gegenüber Ansprüche in einer Höhe von € 2.565.283,00 geltend gemacht werden, die den Nachlass überstiegen, wobei sie, die Streithelferinnen verschiedenen Rechtsirrtümern unterlägen. So sei die Erblasserin berechtigt gewesen, über das "Handelsgeschäft bzw. ihre Anteile hieran" zu verfügen. Der Vater der Streithelferinnen, Sohn des Neffen des Ehemannes der Erblasserin, habe als jetziger Vertreter von ihnen, soweit noch minderjährig, den Übertragungsverhandlungen ausdrücklich zugestimmt. Die Veräußerung sei damals aus steuerlichen Gründen erfolgt, da letztmalig in 1998 Veräußerungsgewinne nur mit dem halben Steuersatz belegt worden seien. Auch habe kein Familienangehöriger zur Verfügung gestanden, der die Firma hätte fortführen können. Auf seinem, des Beklagten, Konto seien aus der Firmenveräußerung letztlich DM 7.837.518,84 gutgeschrieben worden. DM 2.664.243,44 habe die Erblasserin für das Kalenderjahr 1998 an Steuern entrichten müssen, die insbesondere den Veräußerungsgewinn beinhalteten. Letztlich seien der Erblasserin mithin DM 5.173.275,40 (= € 2.645.350,71) aus der Veräußerung des Geschäftsanteils zugeflossen (Blatt 24 d. A.).

Die Streithelferinnen haben wie folgt vorgetragen: Im Rahmen der gesonderten und einheitlichen Gewinnfeststellung für die Gesellschaft sei von dem Finanzamt der auf die Erblasserin entfallende laufende Gewinn für das Jahr 1998 auf DM 598.237,00 und der steuerbegünstigte Veräußerungswillen auf DM 8.526.381,00 festgestellt worden. Die Erblasserin habe ihr Abfindungsguthaben (Vorsteuern) von DM 7.957.380,60 zunächst bei der A-Bank O2 angelegt. In der Folgezeit habe sie nicht nur die Erträge des angelegten Abfindungsguthabens entnommen und für sich verbraucht, sondern auch einen beträchtlichen Teil des Abfindungsguthabens selbst. Zum Zeitpunkt des Erfalles sei in dem von dem Abfindungsguthaben angelegten Wertpapierdepot nur noch Vermögenswerte im Gesamtwert von € 1.646.048,00 von ursprünglich € 4.068.444,10 vorhanden gewesen (Blatt 27 d. A.). Die Testamentsbestimmung sei so auszulegen, dass die Erblasserin hinsichtlich der Kommanditgesellschaft lediglich Vorvermächtnisnehmerin und sie, die Streithelferinnen, Nachvermächtnisnehmer sein sollten. Gegenstand des Vermächtnisses sei auch das bewegliche Kapitalkonto gewesen. Letztlich erfasste das Vermächtnis den gesamten Kommanditanteil von DM 100.000,00 und nicht etwa nur den beim ersten Erbfall vorhandenen Kommanditanteil von DM 50.000,00, zumal die Kapitalerhöhung zu Lasten des ihr vermachten beweglichen Kapitalkontos vorgenommen worden sei. In dem die Erblasserin sich zu ihren Lebzeiten an der Liquidation des Unternehmens beteiligt und den auf sie entfallenden Abfindungsbetrag vereinnahmt habe, habe sie den Eintritt der "Nacherbfolge" vereitelt. Wenn es auch keine dingliche Surrogaton gäbe, so seien sie, die Nachvermächtnisnehmerinnen, gleichwohl durch § 21 im neuen BGB geschützt. Die Erblasserin als Vorvermächtnisnehmerin sei gemäß §§ 2177, 2179, 160 BGB zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung in ihrem Interesse verpflichtet gewesen, weshalb sie ohne ihre Zustimmung nicht in die Liquidation des Unternehmens hätte einwilligen und ohne Absicherung der Nachvermächtnisnehmerinnen sich den Abfindungsbetrag nicht hätte auszahlen lassen dürfen. Sie, die Streithelferinnen, hätten Anspruch auf das Abfindungsguthaben; die Erblasserin hätte sich mit den Erträgnissen begnügen müssen. Ihnen stehe daher ein Schadensersatzanspruch in Höhe des Abfindungsbetrages von € 4.860.544,10 zu, da die Steuerbelastung von DM 2.664.2413,44 ihren Anspruch nicht vermindere. Wäre nämlich das Unternehmen nicht veräußert und die Gesellschaft nicht liquidiert worden, wäre die Beteiligung ohne Ertragssteuerbelastung auf sie übergegangen. Da der Nachlass (Wert: 2.180.000,00) nicht einmal ausreiche, ihren Schadensersatzanspruch zu befriedigen, würden die Kläger mit ihrem jeweiligen Vermächtnisanspruch ausfallen.

Die Einzelrichterin der 8. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt hat mit dem am 8. Juli 2005 verkündeten Vorbehaltsurteil (Blatt 52 d. A.), auf dessen Inhalt verwiesen wird, den Beklagten bei Kostenaufhebung verurteilt, an jeden Kläger € 12.965,31 nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Erstgericht im wesentlichen ausgeführt: Der Beklagte habe den Klägern, die Vermächtnisnehmer geworden seien, gegenüber begründet die Einrede der Überschuldung des Nachlasses gemäß § 1922 BGB geltend gemacht. Der Beklagte könne diesen Einwand auch schon im Urkundenprozess erheben, weil die tatsächlichen Grundlagen zwischen den Parteien unstreitig seien und keines Beweises bedürften. Den Streithelferinnen des Beklagten, die Nachvermächtnisnehmerinnen geworden seien, stünde ein begründeter Schadensersatzanspruch in Höhe von € 3.717.231,03 gemäß §§ 160 Abs. 1, 280 ff. BGB zu, weil die Erblasserinnen durch ihre unstreitige Zustimmung zum Verkauf des Geschäftsbetriebes der KG und durch ihre Mitwirkung an der Liquidation der Gesellschaft den Anfall des Vermächtnisses vereitelt haben. Auch wenn "gute Gründe für den Verkauf des Anteils" bestanden hätten, hätte die Erblasserin zunächst die Streithelferinnen vorab informieren und deren Zustimmung einholen müssen. Zwar trage der Beklagte vor, der Vater der Streithelferinnen habe seine Zustimmung erteilt, allerdings nur insoweit, die Streithelferinnen, seine Töchter, noch minderjährig gewesen seien. Jedenfalls die 1967 geborene Streithelferin zu 1) sei zu diesem Zeitpunkt nicht mehr minderjährig gewesen. Der Schadensersatzanspruch der Streihelferinnen, auf das positive Interesse gehend, errechnet sich aus dem Kaufpreis von DM 7.151,046,00 zuzüglich Einlagesumme mithin DM 8.151.640,00 oder € 3.717.231,03. Der Schadensersatzanspruch der Streithelferinnen trete an die Stelle des Vermächtnisses und sei daher gegenüber den anderen Vermächtnisansprüchen nicht, wie sie meinten, vorrangig zu befriedigen. Der Anspruch eines jeden Vermächtnisnehmers sei daher anteilig zu kürzen. Der Anspruch eines jeden Klägers verhalte sich zu dem Anspruch der Streithelferinnen zu einem Bruchteil von 0,007, umgekehrt zu einem Bruchteil von 0,979. Berechnet auf den verbliebenen Nachlass sei daher der Anspruch eines jeden einzelnen Klägers auf € 12.953,31 und der Anspruch der Streithelferinnen auf € 1.811.612,04 zu kürzen.

Gegen das vorbezeichnete und dem Beklagte am 9. August 2005 zugestellte Urteil haben zunächst die Streithelferinnen mit bei Gericht am 2. September 2005 eingegangenem Schriftsatz mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel mit bei Gericht am 28. September 2005 eingegangenem Schriftsatz begründet. Der Beklagte selbst hat mit Schriftsatz vom 17. Januar 2006 sich der Berufung seiner Streithelferinnen angeschlossen (Blatt 127 d. A.). Während laufender Berufungserwiderungsfrist bis 2. Januar 2006 haben die Kläger mit bei Gericht am 18. Oktober 2005 eingegangenem Schriftsatz Anschlussberufung mit dem Ziel der vollständigen Klagestattgabe eingelegt.

Die Streithelferinnen tragen im wesentlichen vor:

Zutreffend gehe zwar das Landgericht davon aus, dass die Erblasserin schuldhaft ihren Anspruch auf das Nachvermächtnis vereitelt habe, wobei bei der Berechnung ihres Anspruchs dem Landgericht jedoch ein Rechenfehler unterlaufen sei (richtig: DM 7.251.640,00 und nicht DM 8.151.640,00), aber rechtsfehlerhaft meine es, dass ihr Schadensersatzanspruch neben den anderen Vermächtnisansprüchen gleichberechtigt bestehe. Ihnen habe niemand ein Vermächtnisanspruch gegenüber der Erblasserin zugestanden; vielmehr habe deren vorverstorbener Ehemann zu ihren Gunsten ein Nachvermächtnis ausgesetzt, welches die Erblasserin vereitelt habe, weshalb ihr Schadensersatzanspruch vorrangig zu befriedigen sei.

Der Beklagte seinerseits nimmt auf die vorstehenden Ausführungen Bezug und trägt ergänzend vor, die Ansprüche der Kläger wäre nur begründet, wenn die Streithelferinnen überhöhte Ansprüche geltend machen würden. Abweichend von der Rechtsauffassung seiner Streithelferinnen sei er, der Beklagte, der Meinung, dass die Erblasserin berechtigt gewesen sei, ihre Geschäftsbeteiligung zu veräußern, denn ohne ihre Mitwirkung wäre eine Geschäftsveräußerung nicht möglich gewesen. Es habe keine qualifizierten Familienangehörigen gegeben, welcher bereit gewesen sei, als persönlich haftender Gesellschafter in die Gesellschaft einzutreten und das Geschäft fortzuführen. Seiner Auffassung zufolge vermindere sich auch die Forderung seiner Streithelferinnen um den Betrag der gezahlten Einkommenssteuer in Höhe von DM 2.326.473,00. Die Steuer sei ausschließlich auf den Veräußerungsgewinn zu entrichten gewesen. Eine Überschuldung des Nachlasses wäre weiterhin auch dann nicht gegeben, wenn das Nachvermächtnis nicht den gesamten Erlös aus der Veräußerung des Geschäftsanteils erfassen würde, z. B. auf Grund der nach dem Tode des Ehemannes der Erblasserin erfolgten Kapitalerhöhung.

Der weiteren Einzelheiten wegen wird auf den Inhalt der Schriftsätze vom 28. September 2005 (Blatt 100 d. A.), 30. Dezember 2005 (Blatt 123 d. A.) und vom 10. November 2006 (Blatt 143 d. A.) sowie vom 17. Januar 2006 (Blatt 127 d. A.) verwiesen. Der Beklagte und seine Streithelferinnen beantragen,

das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 8. Juli 2005 abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen sowie die Anschlussberufung der Kläger zurückzuweisen.

Der Prozessbevollmächtigte der Streithelferinnen regt des weiteren an, für den Fall des Unterliegens der Streithelferinnen die Revision zuzulassen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung des Beklagten und seiner Streithelferinnen zurückzuweisen und auf ihre Anschlussberufung hin, das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 8. Juli 2005 in der Fassung des Ergänzungsbeschlusses vom 17. August 2005 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an jeden von ihnen über den jeweils zuerkannten Betrag hinaus von € 12.153,31 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. November 2004 weitere € 12.611,38 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. November 2004 zu zahlen.

Die Kläger tragen zur Begründung ihres Antrages vor, der Tatsachenvortrag der Streithelferinnen des Beklagten sei im vorliegenden Verfahren unerheblich. Diese behaupteten nämlich, eine Forderung über dem Nachlass zu haben. Die Wirksamkeit oder Unwirksamkeit der testamentarischen Bestimmung im Bezug auf die Streithelferinnen seien für die Begründetheit ihrer Klageforderung unerheblich. Selbst wenn die Testamentsbestimmung dahingehend auszulegen sei, dass den Streithelferinnen der Kommanditanteil als Vermächtnis ausgehend sei, wäre noch ungeklärt, ob dieses Vermächtnis als auf den Tod der Ehefrau bedingtes Vermächtnis des vorverstorbenen Ehemannes oder als Vermächtnis nach dem Tod des längst lebenden Ehegatten zu verstehen sei. Auch der Umfang des Vermächtnisses sei unklar. Das Landgericht habe sich im Besonderen nicht mit ihrer Argumentation auseinander gesetzt, dass nur eine Kommanditeinlage von DM 50.000,00 im Testament gewesen sei. Es stellt sich auch die Frage, ob die Erblasserin überhaupt die nach dem Verkauf erfolgte Liquidation der KG hätte verhindern können. Sie wäre sicherlich überstimmt worden.

Rechnerisch habe, so führen die Kläger weiter aus, das Landgericht die Steuerbelastung nicht berücksichtigt. Nach ihrer Berechnung ergebe sich nur ein Nettobeteiligungswert von € 2.330.759,86. Bei Anwendung der Landgericht Methode wäre ihre Forderungen nur auf rund 76,88 % zu kürzen gewesen, mithin stünde jedem einzelnen von ihnen rechnerisch nach der Methode des Landgerichts rund € 19.654,80 zu.

Auch hier wird der weiteren Einzelheiten wegen auf den Inhalt ihres Schriftsatzes vom 17. Oktober 2005 (Blatt 112 d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat den Verfahrensbeteiligten mit der Ladungsverfügung vom 19. Oktober 2006 (Blatt 134 d. A.) umfangreiche rechtliche Hinweise gegeben und mit ihnen im Termin zur mündlichen Verhandlung eingehend die Rechtslage erörtert.

B

Berufung und Anschlussberufung sind statthaft und zulässig. Soweit die Streithelferinnen des Beklagten und dieser selbst Berufung eingelegt haben, handelt es sich nur um ein einheitliches Rechtsmittel (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 26. Auflage 2006, Rn. 24 vor § 511 m. w. N.). Auch liegen die Voraussetzungen des § 592 ZPO für die Durchführung eines Urkundsverfahrens vor, weil die Kläger ihren Anspruch auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme durch eine Urkunde, nämlich durch den zweiten Testamentsnachtrag vom ... 1972, belegen können. Dass die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche rechtlich begründet sind, ist letztlich auch unstreitig, denn die Rechtsverteidigung geht nicht dahin, dass die geltend gemachten Ansprüche nicht bestünden, sondern dahin, dass sie wegen behaupteter Überschwerung des Nachlasses aus Rechtsgründen nicht erfüllt werden müssten, weshalb das Schwergewicht des Verfahrens auf der Berufung der Beklagtenseite liegt.

I.

Die Berufung des Beklagten/seiner Streithelferinnen ist unbegründet, weshalb sie zurückzuweisen war.

Im derzeitigen Verfahrensstadium können gemäß § 598 ZPO nur Einwendungen berücksichtigt werden, deren tatsächliche Voraussetzungen die Beklagtenseite mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln belegen können.

Grundsätzlich ist daher gesehen § 592 ZPO der Beweis durch Urkunden zu erbringen. Ob auch unstreitige oder zugestandene Tatsachen durch Urkunden belegbar sein müssen, ist zumindest in der Literatur noch streitig (Nachweise bei Zöller/Graeger a. a. O. Rn. 11 zu § 592). Auch in der Kommentarliteratur wird nunmehr ganz überwiegend die Auffassung vertreten (vgl. hierzu Musielak-Voet, ZPO, 4. Auflage 2005, Rn. 11; Stein-Jonas-Schlosser, ZPO, 21. Auflage 1993, Rn. 11 sowie Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 64. Auflage 2006, Rn. 9, jeweils zu § 592), das nur beweisbedürftige Tatsachen eines urkundlichen Nachweises bedürfte. Tatsachen, die unstreitig, offenkundig oder gerichtsbekannt seien, bräuchten deshalb nicht durch Urkunden bewiesen werden. Braun (in ZPO Müko, 1992, Rn. 14 zu § 592) vertritt dagegen die Meinung, die vorstehend skizzierte Auffassung, wonach auch zugestanden oder jedenfalls nicht bestrittene Tatsachen keines Beweises durch Urkunden bedürften, stünde im Widerspruch zum Gesetz. Wenn auch die Gesetzesmaterialien für diese strikte Auffassung sprechen dürften, hat der 8. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes in Fortführung der Reichsgerichtlichen Rechtsprechung bereits in seinem am 24. April 1974 verkündetem Urteil (unter anderem abgedruckt in NJW 1974, Seite 1199) festgestellt, dass auch im Urkundenprozess der Beweis durch Urkunden für solche klagebegründenden Tatsachen - d. h. vorliegend für die den Klageabweisungsantrag stützenden Einwendungen - entbehrlich sein könne, die unstreitig, zugestanden oder offenkundig seien. Der Bundesgerichtshof stützt seine Ansicht auf die allgemeinen Beweisvorschriften des ZPO und führt - im Zusammenhang mit vorliegenden Prozess von besonderer Relevanz - im Bezug auf schlüssige Einwendungen des Beklagten im Urkundenprozess wörtlich aus

"Sind sie unstreitig, zugestanden oder offenkundig, so kann nicht zweifelhaft sein, dass sich schon im Urkundenprozess zur Abweisung der Klage führen müssen, auch dann, wenn sie nicht durch Urkunden bewiesen werden können".

Der erkennende Senat schließt sich der herrschenden Meinung an. Weder der Prozess selbst noch die Verfahrensregeln haben einen Selbstzweck. Die Sachgerechtigkeit des Urkundenprozesses wird allgemein darin gesehen, dass eine Beweisaufnahme schnell durchzuführen ist und denjenigen ein "prozessualer Lohn" (so Stürner, Statthaftigkeit und Beweisbedürftigkeit im Urkundenprozess, NJW 1972, Seit 1257, 1258) zusteht, der im Rechtsverkehr Unklarheiten meidet und durch Urkunden, die eine zuverlässige Beweiskraft haben, für Klarheit und Sicherheit sucht. Dieser "prozessuale Lohn" ist bereits dann, wenn die Urkunden die Zweifel und Unklarheiten im konkreten Fall ausräumen, wenn sie also die streitigen Punkte betreffen (Voit in Musilak a. a. O.). Auch das Reichsgericht hatte schon in seiner Rechtsprechung zutreffend darauf hingewiesen, dass jede andere Auffassung auf eine bare Formelei hinauslaufe. Die Folge dieser Rechtslage ist, dass derjenige, der sich der Beweiswürdigung von Urkunden ausgesetzt sieht, die Beweiswürdigung erst einmal gegen sich gelten lassen muss, falls er seine vermeintlichen Gegenrechte oder Einwendungen nicht ebenfalls urkundlich gesichert hat (vgl. Stürner a. a. O.).

Die Berufung der Beklagtenseite stützt sich darauf, dass zum einen die Erblasserin den Vermächtnisanspruch der Streithelferinnen schuldhaft vereitelt habe, weshalb ihnen ein Schadensersatzanspruch in Höhe des wirtschaftlichen Wertes des Vermächtnisses (Erfüllungsinteresse) zustehe, und zum anderen darauf, dass dieser Schadensersatzanspruch vor den klageweise geltend gemachten Ansprüchen vorweg zu erfüllen sei, wodurch eine Überschwerung des Nachlasses eintrete mit der Folge, dass die Vermächtnisansprüche der Kläger nicht mehr zu erfüllen seien. Für die Richtigkeit dieses Vortrages ist die Beklagtenseite beweisbelastet (vgl. u. a. Laumen, BGB, Sachen-, Familien- und Erbracht, Rechte EG, ON Kaufrecht, 2. Auflage 1999, Rn. 7 zu § 1990 und Rn. 1 zu § 1992 BGB).

Vor dem Hintergrund, dass die klägerseits schon der Umfang des den Streithelferinnen ausgesetzten Vermächtnisses sei unklar und das Vorbringen der Kläger insgesamt (vgl. im Besonderen den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20. Juni 2005, Blatt 42 d. A.) dahingehend zu verstehen ist, dass der Anspruch der Streithelferinnen, dessen sie sich berühmen, klägerseits nicht zugestanden wird, ist zu konstatieren, dass alle Tatsachen, welche die Überschwerungseinrede begründen sollen, beklagtenseits zu beweisen sind. Dieser Nachweis ist mit den im Urkundenprozess zulässigen Beweismitteln nicht geführt worden. Im einzelnen:

1. Die Streithelferinnen haben ihre Rechtsstellung als Vermächtnisnehmerinnen und damit als Anspruchsberechtigte gegenüber dem Nachlass urkundlich (nämlich dritter Testamentsnachtrag vom ... 1973) belegt.

Die Streithelferinnen sind rechtlich gesehen Vermächtnisnehmer, auch wenn sie im dritten Testamentsnachtrag als "Nacherbinnen" bezeichnet werden. Für das Deutsche Erbrecht ist die Universalsugsession (vgl. § 1922 BGB) kennzeichnet, die im Grundsatz eine Singularsugsession, nämlich die Sondererbfolge unmittelbar in einzelne Vermögensgegenstände oder Rechte des Erblassers, ausschließt. Indessen ist gerade im Personengesellschaftsrecht - und die Kommanditgesellschaft ist eine Personengesellschaft - der vorbeschriebene Grundsatz der Universalsugsession durchbrochen worden. Um die haftungsrechtliche Kollision von Erbrecht und Gesellschaftsrecht zu lösen, hat die Rechtsprechung schon seit langem die Ausgliederung des Gesellschaftsanteils aus dem übrigen Nachlass anerkannt und gebilligt, dass der Gesellschaftsanteil auf den durch letztwillige Verfügung bzw. gesetzlicher Erbfolge bestimmten auf Gesellschaftsebene übergeht. Hier findet also eine Singularsugsession statt, denn der Gesellschaftsanteil fällt stets getrennt von dem übrigen Nachlassvermögen unmittelbar und endgültig in das Privatvermögen des Gesellschaftserben an (vgl. Palandt/Edenhofen, BGB, 65. Auflage 2006, Rn. 11 zu § 1922). Diese rechtlich mögliche Singularsugsession betrifft indessen nur den mit persönlicher Haftung verbundenen Gesellschaftsanteil. Der Ehemann der Erblasserin war aber sogar schon vor Errichtung des Ausgangstestaments als persönlich haftender Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden, weshalb hinsichtlich des von ihm danach gehaltenen Kommanditanteils die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft rechtlich nicht möglich war. Die ehegemeinschaftlichen Testamente können auch nicht so ausgelegt werden, dass die Erblasserin insgesamt nur die Stellung einer Vorerbin bekommen sollte, weshalb von allen Verfahrensbeteiligten die Rechtslage insoweit zutreffend gesehen wird, dass die Streithelferinnen nur Vermächtnisnehmer, aber keine (Nach-) Erben geworden sind.

Entgegen der vorgetragenen Rechtsauffassung geht der Senat indessen nicht davon aus, dass die Streithelferinnen zu Nachvermächtnisnehmerinnen und die Erblasserin bezüglich der Unternehmensbeteiligung zur Vorvermächtnisnehmerin eingesetzt wurden. Zur Stützung der vorgetragenen und von dem Senat nicht geteilten Rechtsauffassung kann sich nicht auf das Urteil des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 6. März 1991 (BGHZ 114, 16 ff.) bezogen werden. Der dort zur Entscheidung anstehende Sachverhalt war grundlegend anders als der hiesige strukturiert. In dem vor dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall verhält es sich nämlich so, dass der Erblasser von seinem Sohn beerbt wurde und er seiner überlebenden Ehefrau Grundstücke als "Vorerbin" mit der Anordnung zuwandte, dass diese nach ihrem Ableben seinem Sohn bzw. den Kindern zufallen sollte. Hier ist die Erblasserin indessen Alleinerbin nach ihrem Ehemann geworden. Ein Erbe kann durch ein Vermächtnis beschwert werden. In Anwendung der von dem Bundesgerichtshof aufgezeigten Auslegungsregeln geht der Senat deshalb von einem aufschiebend bedingten Vermächtnis im Sinne des § 2177 BGB aus (vgl. hierzu auch Staudinger-Otto, BGB, Neubearbeitung 2003, Rn. 5 zu § 2177 sowie Nieder, Handbuch der Testamentsgestaltung, 1992, Tz. 552 m. w. N.).

2. Die Streithelferinnen des Beklagten haben bereits zum Zeitpunkt des Todes des Ehemannes der Erblasserin als Begünstigte eines ihnen aufschiebend bedingten Vermächtnisses eine gesicherte Rechtsposition erlangt, denn das Gesetz bezeichnet in § 2179 BGB die Zeit zwischen dem Erbfall (hier also Tod des Ehemannes der Erblasserin) und dem Anfall des Vermächtnisses (Tod der Erblasserin) als Schwebezeit und erklärt die Vorschriften für anwendbar, die für den Fall gelten, dass eine Leistung unter einer aufschiebenden Bedingung geschuldet wird. Damit wird auf § 160 BGB verwiesen, wonach der unter einer aufschiebenden Bedingung berechtigte im Fall des Eintritts der Bedingung Schadensersatz von dem anderen Teil verlangen kann, wenn dieser während der Schwebezeit das von der Bedingung abhängige Recht durch sein Verschulden vereitelt oder beeinträchtigt hat (vgl. in diesem Sinne vor allem auch Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 5. Februar 1999 = OLGR 1999, 112 ff., 114; vgl. des weiteren Kipp-Kuing, Erbrecht, 14. Bearbeitung 1990, § 62 Seite 352). Der (aufschiebend bedingte) Vermächtnisnehmer genießt von Gesetzes wegen, was der Senat keinesfalls bei seinem rechtlichen Hinweis in der Ladungsverfügung verkannt hat, auch den Schutz des § 285 BGB, d. h., es tritt unter den dort definierten Voraussetzungen auch eine schuldrechtliche Surrogaton ein.

3. Die durch das Aufschieben bedingte Vermächtnis begünstigten Streithelferinnen des Beklagten machen zum einen der Erblasserin zum Vorwurf, dass sie bei dem Verkauf des Unternehmens mitgewirkt und ihre Zustimmung zur Liquidation der Gesellschaft gegeben habe, ohne zuvor ihre Zustimmung eingeholt zu haben. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Vorbehaltsurteil in der Zustimmung der Erblasserin zum Verkauf des Geschäftsbetriebes der Kommanditgesellschaft und ihrer Mitwirkung bei der Liquidation eine Vermächtnisvereitelung gesehen, weil die Erblasserin sich nicht zuvor der Zustimmung der Streithelferinnen versichert habe.

Der vorstehende Vortrag ist zwar vorliegend zu berücksichtigen, dennoch ist zwischen den Prozessparteien unstreitig, aber er ist entscheidungsunerheblich, weil in diesem Verhalten der Erblasserin kein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten gesehen werden kann.

Die Erblasserin war zu dem hier maßgeblichen und interessierenden Zeitpunkt Kommanditistin - und zwar als Vollrechtsinhaberin - an der Kommanditgesellschaft beteiligt. Zwar kann gemäß § 164 HGB jeder Kommanditist einer Handelung widersprechen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. Auch wenn der Verkauf des Unternehmens als ein derartiges Grundlagengeschäft anzusehen ist, was Sache aller Gesellschafter und mithin auch der Erblasserin als Kommanditistin war (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 30. Auflage 2004, Rn. 4 zu § 164 sowie Urteil des OLG Stuttgart vom 14. Mai 2003 = OLGR 2004, 446), konnte sich die Erblasserin bereits aus Rechtsgründen der Unternehmensveräußerung nicht entgegen stemmen, weshalb ohne Relevanz ist, dass sie sogar unstreitig dem Verkauf zugestimmt hat. Der vorzitierte § 164 HGB ist nämlich dispositiver Rechtsnatur, weshalb gesellschaftsvertraglich die Rechte der Kommanditistin weitergehend eingeschränkt werden können, im besonderen auch das Stimmrecht für außergewöhnliche Recht (vgl. hierzu Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Mai 1956 = BGHZ 20, 368 und Urteil des Kartellsenats vom 6. Oktober 1992 = BGHZ 119, 357; i. d. S. Baumbach/Hopt a. a. O. Rn. 6 zu § 164). Vorliegend ist diese rechtliche Möglichkeit im Gesellschaftsvertrag der Kommanditgesellschaft genutzt worden, denn ausweislich der von den Streithelferinnen des Beklagten selbst zu den Gerichtsakten gereichten Abschrift des KG-Vertrages vom 17. Februar 1967 (Blatt 147 d. A.), auf welche Bezug genommen wird, verhält es sich so, dass nach Ziffer 10 Abs. 2 "für Rechtsgeschäfte, die über den üblichen Rahmen des Geschäftsbetriebes hinausgehen... eine 3/4-Mehrheit der Stimmen erforderlich ist".

Selbst wenn § 164 HGB nicht abdungen worden wäre, wäre die Erblasserin aufgrund gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten gehalten gewesen, dem Verkauf zuzustimmen. Aus dem Familienkreis stand keine Persönlichkeit zur Verfügung, die das Unternehmen langfristig als persönlich haftender Gesellschafter hätte leiten können. Letztmalig 1998 wurde Veräußerungsgewinne mit dem halben Steuersatz belegt. Diese Umstände bedingen auch, dass die Erblasserin aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Erwägungen heraus der Liquidation der Gesellschaftszustimmung wusste. Dass Verkauf des operativen Geschäftes und anschließende Liquidation der Gesellschaft, die ihren Geschäftszweck damit verloren hatte, im damaligen wohlverstandenen Interesse aller Gesellschafter lag, wird auch daran deutlich, dass unwidersprochen auch der Vater der Streithelferinnen, damals selbst Komplementär in der KG, den Transaktionen zugestimmt hat. Dass erstinstanzlich die Streithelferinnen mit Schriftsatz vom 20. April 2005 (Blatt 30 d. A.) haben vortragen lassen, die Erblasserin habe dadurch, dass sie sich zu ihren Lebzeiten an der Liquidation des Unternehmens beteiligte und den auf sie entfallenen Abfindungsbetrag vereinnahmt habe, den Eintritt der Nacherbenfolge an der Kommanditbeteiligung vereitelt habe, verwundert daher.

4. Zum anderen wird beklagtenseits der Erblasserin zum Vorwurf gemacht - und dieser Vorwurf stammt zweitinstanzlich in der mündlichen Verhandlung im Vordergrund -, dass sie den Veräußerungserlös teilweise für sich unberechtigterweise vereinnahmt habe. Urkundlich ist insoweit nur der Prüfbericht/Zwischenbilanz zum 31. Oktober 1998 belegt. In Ablichtung sind nachstehende Urkunden Aktenbestandteil:

Mitteilung der A-Bank O2 an die Erbschaftsteuerstelle O3 vom 29. Januar 2004 (Blatt 41 SBd.), eine Schmuckschätzung vom 1. November 2004 (Blatt 76 SBd.), Steuerbescheide für die Kalenderjahre 1999 (Blatt 91 SBd.) und für 2003 (Blatt 77 SBd.) sowie eine Zahlungsaufforderung der Verlagsgesellschaft vom 6. Januar 1999 (Blatt 89 SBd.). Das Landgericht hat in dem angefochtenen Vorbehaltsurteil unangegriffen unter anderem nachstehende Feststellungen getroffen:

- Auf die Erblasserin entfallender Veräußerungsgewinn DM 7.800.000,00

- Steuerbelastung der Erblasserin für 1998 DM 2.326.373,00

- Der Veräußerungsgewinn wurde von der Erblasserin in einem Wertpapierdepot angelegt (Nacherklärung des Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat: Konservativ)

- Wertpapierdepotbestand zum Zeitpunkt des Erbfalles € 1.735.373,00

- Kontoguthaben zum Zeitpunkt des Erbfalles € 98.700,00.

Die Streithelferinnen des Beklagten gehen wegen weiterer Buchungen jedoch davon aus, dass Erblasserin lediglich DM 7.251.340,00 (vgl. Blatt 126 d. A.) zugeflossen sind; die Kläger beziffern diesen Betrag auf DM 7.221.640,00 (Blatt 118 d. A.). Die Beklagtenseite meint, die Differenz zwischen Veräußerungserlös und dem Wert des Wertpapierdepots zum Zeitpunkt des Erbfalles entspreche betragsmäßig dem Schadensersatzanspruch der Streithelferinnen des Beklagten. Selbst wenn zugunsten der Beklagtenseite davon ausgegangen wird, dass in zulässiger Weise im Urkundenprozess der Differenzbetrag festgestellt werden kann (es fehlt z. B. der urkundsmäßig Beleg des Zuflusses des Geldes in den Machtbereich der Erblasserin), wobei entgegen der vorgetragenen Rechtsauffassung der Streithelferinnen auch nur auf den Veräußerungserlös abzüglich der hierauf entrichteten Steuer abgestellt werden kann, denn nur der Nettoerlös ist Surrogat der Kommanditbeteiligung (die Aufgabe der Kommanditbeteiligung war, wie oben dargelegt, keine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung) und auch unter angemessener Berücksichtigung des Umstandes, dass diese so belegte Tatsache den Schluss auf ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verhalten der Erblasserin zulassen könnte, ist der erhobene Einwand im derzeitigen Verfahrensstadium nicht zu berücksichtigen, denn nach Senatsansicht entspricht der Differenzbetrag nicht dem Wert des Schadensersatzanspruches. Es ist daher letztlich ohne Relevanz, ob - als unstreitige Tatsache - von dem Mindestnettoerlösbetrag in Höhe DM 4.557.396,52 = € 2.339.159,86 (so der Klägervortrag) ausgegangen werden kann. Der Beklagte geht selbst von DM 4.825.167,00 aus, oder nicht.

Dieser Tatsache wegen braucht auch nicht gegenwärtig erörtert werden, ob nicht im Wege einer ergänzenden Testamentsauslegung (siehe hierzu Urteil des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 25. November 1992 in NJW 1993, Seite 850) das zugunsten der Streithelferinnen des Beklagten ausgesetzte Vermächtnis wegen veränderter Umstände insgesamt in Wegfall gekommen anzusehen ist. Die hier nur angesprochene Fragestellung folgt aus dem Umstand, dass im Ausgangstestament der Ehemann der Erblasserin aus dem Nachlass sofort sein - der Einfachheit halber hier so bezeichnet - "Firmenvermögen" herausgenommen hat und dieses seinem Neffen zuwenden wollte. Als dieser verstarb und er die erbrechtlichen Konsequenzen hieraus zog, begünstigte er seine Ehefrau der Gestalt, dass sie im Gegensatz zum Ausgangstestament zunächst Gesellschafterin werden sollte, letztlich aber sichergestellt blieb, dass die Firmenbeteiligung in seiner Familie verblieb, wenn auch unter Umgehung des Sohnes seines Neffen. Hätte der Testator bereits 1973 eine - 1998 tatsächlich erfolgte - Veräußerung des Geschäftsbetriebes in Betracht gezogen, so erscheint es dem Senat zweifelhaft zu sein, ob er eine solche Vermächtnisanordnung überhaupt noch getroffen hätte. Der Stamm seines Neffen wird ohnehin durch deren Schlusserbenstellung erbrechtlich bedacht. Es ist grundlegend etwas anderes, ob eine Unternehmensbeteiligung - häufig emotional besetzt - oder nur ein Geldvermögen zugewandt wird. Eine reine kapitalistische Sonderzuwendung an die "Enkelgeneration" im Neffenstamm könnte möglicherweise auch deshalb nicht im Interesse des Ehemannes der Erblasserin gelegen haben, weil im Regelfall die Fruchtziehung aus der Gesellschaft eines Signifikant höhere ist, als eine mögliche Fruchtziehung bei Festgeldanlage oder bei Anlage in Geld in festverzinslichen Wertpapieren.

Hierauf näher einzugehen, besteht indessen derzeit, wie oben bereits ausgeführt, kein Anlass, weil sich der Wille des Testators gegebenenfalls nur außerhalb von Urkunden ermitteln lässt. Selbst wenn zugunsten der Beklagtenseite im Urkundenverfahren davon deshalb auszugehen ist, dass den Streithelferinnen ein Vermächtnis zugewandt wurde und die Erblasserin daher gehalten war, nicht schuldhaft den Veräußerungserlös zu schmälern, ist ein ihnen zustehender Schadensersatzanspruch nicht mit den im Urkundenprozess zugelassenen Beweismitteln belegbar.

Zum einen ist bereits nicht urkundlich belegt, ob auf Grund rechtsgeschäftlicher Verfügungen der Erblasserin der Wert des Depots sich verringert hat und gegebenenfalls in welcher Höhe. Außerdem folgt aus dem unstreitigen Sachverhalt, dass sich die Vermächtnisnehmerinnen einem Ausgleichsanspruch ausgesetzt sehen, dem zu beziffern im Urkundenverfahren nicht möglich ist (siehe hierzu Staudinger/Otte, a. a. O., Rn. 39 sowie Grunzki in BGB Müko, 4. Auflage 2004, Rn. 9 jeweils zu § 2111). Zu berücksichtigen ist nämlich, dass nach dem Tode des Ehemannes der Erblasserin diese ihren Kommanditanteil um das Doppelte erhöht hat, wobei der Senat mit der Beklagtenseite in rechtlicher Hinsicht davon ausgeht, dass der gesamte und damit erhöhte Kommanditanteil von dem Vermächtnis erfasst wird. Die Erhöhung des Kommanditanteils hat die Erblasserin unstreitig mit Eigenmitteln finanziert, weil die Einlagesumme von ihrem beweglichen Kapitalkonto K2 abgebucht wurde. Das bewegliche Kapitalkonto stand zu ihrer freien Verfügung, weil hierauf die Gewinne verbucht wurden, die ihr im Wege der Fruchtziehung zustanden. Ob deshalb auch nur die Hälfte des Veräußerungserlöses den Vermächtnisnehmerinnen als Surrogat gemäß § 285 BGB zusteht (als unstreitige Tatsache sind der Erblasserin mindestens € 2.330.159,86 zugeflossen, wovon unter vorstehender Annahme den Vermächtnisnehmerinnen € 1.165.079,93 zustünden bei einem zum Erbfall noch vorhandenen Depotwert von € 1.735.373,00), braucht hier nicht entschieden zu werden. Die Streithelferinnen des Beklagten weisen in sehr bedenkenswerten Argumenten daraufhin, dass der Kaufpreis auch die im Kapitalkonto 1 (Einlagenkonto) zu verordnenden stillen Reserven und immateriellen Gütern der Gesellschaft abgilt, weshalb bei einem Dritterwerb ein Aufpreis zum Nominalbetrag zu leisten gewesen wäre. Die Erblasserin hat unstreitig einen solchen Aufpreis nicht bezahlt. Nach Senatsauffassung kann es aber auch nicht sein, dass sich der Aufwendungsersatzanspruch nur auf DM 50.000,00 (= € 25.564,59) beschränkt, zumal möglicherweise auch durch Gewinnthesaurierung in der Zeit vom 2. März 1976 bis 27. Oktober 1981 der "innere Wert der Kommanditanlage" gestiegen ist. Die Feststellung, in welcher Höhe ein angemessener Betrag als Ausgleich für die Übertragung des (jetzt in dessen tatsächlich nicht mehr vorhandenen) erhöhten Kommanditanteils auf die Vermächtnisnehmerinnen zu entrichten ist, kann nach Senatsansicht deshalb nicht im Urkundsverfahren getroffen werden. Hinzu kommt ein weiterer Gesichtspunkt, der möglicherweise auch für die Berechnung des Schadensersatzanspruches von Relevanz sein könnte: Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Beklagte selbst erklärt, die Erblasserin habe zu Lebzeiten seinen Streithelferinnen ein in O2, A-straße gelegenes Grundstück mit einem Millionen Verkehrswert (nach Erinnerung der Richter ca. DM 3.000.000,00) schenkweise übertragen, wodurch der Nachlass sich entsprechend verringert habe.

Mithin kann eine Beschwerung des Nachlasses, die den Beklagten zur Leistungsverweigerung berechtigen könnten, im Urkundsverfahren nicht festgestellt werden, weil die Höhe des Schadensersatzanspruches, deren sich die Vermächtnisnehmerinnen gegenüber dem Nachlass berühmen (so er denn überhaupt dem Grunde nach bestehen sollte), nicht mit Urkunden belegbar ist. Der Schadensersatzanspruch selbst ist auch zwischen den Beteiligten nicht unstreitig. Diese streitentscheidende Feststellung hat zur weiteren Folge, dass der Senat nicht mehr der Frage nachzugehen hatte, ob der Schadensersatzanspruch der Streithelferinnen, weil er wirtschaftlich an die Stelle des Vermächtnisanspruches tritt, mit den Vermächtnisansprüchen der Kläger, deshalb, wie es das Landgericht gemeint hat, ranggleich sei und deshalb die klägerischen Ansprüche anteilig zu kürzen seien.

Das Verschlechterungsverbot des § 528 ZPO schützt den berufungsführenden Beklagten und seine Streithelferinnen auf eigenes Rechtsmittel hin über die mit der angegriffenen Entscheidung vorhandene Beschwer weiter beeinträchtigt zu werden (vgl. Beschluss des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 1982 = BGHZ 1985, Seite 180; Zöller-Gummer/Heßler a. a. O., Rn. 24 zu § 528), weshalb trotz unrichtiger Abbildung der materiellen Rechtslage in dem angefochtenen Urteil die Berufung der Beklagtenseite zurückzuweisen war.

C

Die zulässige Anschlussberufung der Kläger ist, wie sich dies aus den vorstehenden Ausführungen unter A folgenrichtig ergibt, begründet. Ihre Zahlungsansprüche sind urkundig belegt (wenn auch im Prozess keine Testamentsausfertigung vorlag) beziehungsweise dem Grunde nach unstreitig. Beklagteneinwände sind urkundlich nicht belegt, weshalb sie im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht durchgreifend sind. Das angefochtene Urteil war daher im Sinne ihres Berufungsantrages abzuändern.

D

1. Der Beklagte und seine Streithelferinnen haben als unterliegende Partei die Kosten des Rechtsstreites in beiden Rechtszügen zu tragen (§§ 91, 97, 101 ZPO).

2. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen, denn die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Einer Rechtssache kommt grundsätzliche Bedeutung dann zu, wenn eine klärungsbedürftige Frage zu entscheiden ist, deren Auftreten in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen zu erwarten ist. Der Zulassungsgrund der Rechtsfortbildung steht damit in einem engen Zusammenhang, denn die Fortbildung des Rechts durch eine Revisionsentscheidung ist erforderlich, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder des Verfahrensrechts aufzuzeigen oder Gesetzeslücken zu schließen. Das Berufungsgericht hat letztlich auch dann die Revision zuzulassen, wenn es von der höchstrichterlichen oder vielfach auch nur von der obergerichtlichen Rechtsprechung abweichen will, weil damit eine Rechtsunsicherheit hervorgerufen wird (vgl. hierzu ausführlich Zöller-Gummer a. a. O., Rn. 11 ff. zu § 543 m. w. N.).

Die erbrechtlichen Fragen, denen möglicherweise eine grundsätzliche Bedeutung zukommen könnte, werden mit diesem Urteil nicht abschließend entschieden. Das erkennende Gericht stellt in seinem Urteil unter Beachtung der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannten Grundsätze des Verfahrensrecht lediglich fest, dass der vermeintlich den Streihelferinnen zustehende Schadensersatzanspruch mit Mitteln, die im Urkundenprozess zulässig sind, nicht belegbar ist.

3. Gemäß § 599 Abs. 1 ZPO war der Erlass eines Vorbehaltsurteils geboten.

4. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO. Auch wenn das erkennende Gericht die Revision nicht zugelassen hat, konnte gleichwohl von Schuldnerschutzanordnung gemäß § 713 ZPO nicht abgesehen werden, weil dem Beklagten bzw. seinen Streithelferinnen nach § 544 ZPO die Möglichkeit eröffnet ist, eine Nichtzulassungsbeschwerde zu erheben.

5. Der Streitwert stellt sich als Summe der Kläger- und Beklagtenbeschwer dar. Während die Kläger ihren ursprünglichen Antrag weiter verfolgen (Beschwer € 76.693,77 - € 38.859,93 = € 37.833,84), hat der Beklagte um Klageabweisung insgesamt nachgesucht (Beschwer € 38.859,93). Die Summe von € 37.833,84 und € 38.859,93 ergibt € 76.693,77.

Ende der Entscheidung

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