Judicialis Rechtsprechung

1. Wird bei einer atypisch stillen Gesellschaft mit einer Mindestverzinsung von 6% der zur Zeit erbrachten Einlagen jahresdurchschnittlich ergebnisunabhängig und vertraglich zugesichert sowie anrechenbar auf höhere Gewinne geworben, so liegt darin eine arglistige Täuschung. Selbst wenn eine vorsätzliche Täuschung nicht festgestellt werden kann, kann eine fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung anzunehmen sein.

2. Ist eine Beteiligung an einer atypisch stillen Gesellschaft wirksam wegen arglistiger Täuschung angefochten, so ist der Schadensersatzanspruch des Klägers aus c.i.c. oder aus anderen deliktischen Tatbeständen gegen die beklagte Gesellschaft nicht auf eine unmittelbare Rückzahlung der geleisteten Einlagen gerichtet. Insoweit sind vielmehr die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.

3. Zu einer Abrechnung des Schadensersatzanspruches anhand einer Abschichtungsbilanz.

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OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

14 U 148/02

Verkündet am 01.07.2003

In dem Rechtsstreit

...

hat der 14. Zivilsenat in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2003 durch die Richter ...... für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Fulda vom 28. Mai 2002 abgeändert und neu gefasst.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.612,65"(5.109,89 DM) nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit dem 12.4.2001 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus der vom Kläger gezeichneten atypischen Gesellschaftsbeteiligung über nominell 236.000 DM, Zertifikat-Nr. 1...-0..., keine weiteren Rechte mehr zustehen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 38 % und die Beklagte 62 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung des Klägers gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt die Rückzahlung von Einlagen, die er als atypischer Gesellschafter am Unternehmen der Beklagten erbracht hat.

Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, die im Immobilienhandel tätig ist und zur Kapitalbeschaffung atypisch stille Beteiligungen an ihrem Unternehmen anbietet. Zu diesem Zweck hatte sie eine Informationsbroschüre mit der Bezeichnung "Das B..." herausgegeben (Anlagenheft K 3). Darin wirbt die Beklagte u.a. mit folgendem Text:

"Mindestverzinsung 6 % der zur Zeit erbrachten Einlage jahresdurchschnittlich ergebnisunabhängig vertraglich zugesichert (anrechenbar auf höheren Gewinn)".

Eine gleichlautende Formulierung enthält der Emissionsprospekt der Beklagten. Nach dem Anlagekonzept ist der atypische Gesellschafter am Gewinn und Verlust des Unternehmens der Beklagten beteiligt. Gemäß § 5 Nr. 4 des atypischen Gesellschaftsvertrages hat der stille Gesellschafter bei Einmalzahlung seiner Einlage 5 % und bei ratenweiser Zahlung seiner Einlage 8 % Agio zu zahlen. Die Einlagen sind zunächst auf das Agio- und sodann auf das Kapitalkonto des atypischen Gesellschafters zu verrechnen. Nach § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 131 d.A.) treten die Entnahmen und Abfindungsansprüche des stillen Gesellschafters im Rang hinter die Forderungen der Gläubiger der Gesellschaft zurück. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Informationsbroschüre sowie des atypischen Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 108 bis 134 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger wurde durch den ihm bekannten Anlagevermittler B. G. auf die Möglichkeit einer atypisch stillen Beteiligung an der Beklagten aufmerksam, der diese Beteiligung als Vermittler einer A...-GmbH vertrieb. Am 22.11.1999 (Bd. I Bl. 136 d.A.) unterzeichnete der Kläger in seiner Privatwohnung nach einem Beratungsgespräch durch den Vermittler G. einen Beitrittsantrag, den die Beklagte annahm. Der Antrag enthält eine Belehrung darüber, dass die Beitrittserklärung innerhalb einer Woche widerrufen werden kann. Nach dem Antrag wählte der Kläger eine Vertragsdauer von 30 Jahren. Der Kläger übernahm eine ratenweise Einlage von 216.000 DM zuzüglich eines Agios von 8 %, also 17.280 DM. Die Parteien vereinbarten eine Kontoeröffnungszahlung von 20.000 DM und weitere monatliche Raten von 600 DM. Die Gesamtsumme belief sich danach auf 236.000 DM.

Am 16.12.1999 (Bd. I Bl. 10 d.A.) leistete der Kläger eine Zahlung von 20.000 DM. Beginnend ab Dezember 1999 bis einschließlich September 2000 erbrachte der Kläger Ratenzahlungen von monatlich 600 DM, mithin 6.000 DM. Entnahmen tätigte er in diesem Zeitraum in Höhe von 1.800 DM (Bd. I Bl. 10 d.A.). Ab Oktober 2000 stellte der Kläger die Ratenzahlungen ein. Mit Anwaltsschreiben vom 28.3.2001 (Bd. I Bl. 26 d.A.) widerrief, bzw. focht der Kläger seine Beitrittserklärung wegen arglistiger Täuschung an. Er stützt die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung darauf, dass er durch die zugesagte Mindestverzinsung über die tatsächliche Rendite seiner Beteiligung getäuscht worden sei. Streitig ist, ob dem Kläger vor Unterzeichnung des Beitrittsantrages nur die Informationsbroschüre "Das B..." oder auch der Emissionsprospekt der Beklagten vorgelegen hat. Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung der Einlagen von 24.200 DM sowie die Feststellung, dass der Beklagten aus der Einlage von insgesamt 236.000 DM keine Ansprüche mehr zustehen.

Wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 28.5.2002 (Bd. I Bl. 299 ff d.A.) die Beklagte zur Zahlung von 24.200 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der atypisch stillen Beteiligung verurteilt. Ferner hat es festgestellt, dass die Beteiligung des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter unwirksam ist und die Beklagte aus der Zeichnung der 236.000 DM keine Rechte mehr herleiten kann. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Dem Kläger stehe aus c.i.c. ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil die Beklagte durch ihre Mindestverzinsungsklausel den Kläger arglistig über die tatsächliche Rendite getäuscht habe. Die Mindestverzinsungsklausel vermittle den Eindruck einer festverzinslichen Geldanlage, von der aber tatsächlich bei der Unternehmensbeteiligung des Klägers als atypisch stiller Gesellschafter nicht die Rede sein könne. Schließlich sei der Kläger am Gewinn und Verlust der Beklagten beteiligt, so dass auch ein Totalverlust der Einlage nicht ausgeschlossen sei. Die Beklagte habe den Kläger deshalb so zu stellen, als ob er sich an dem Unternehmen nicht beteiligt hätte. Der Kläger könne daher die Einlagen von 24.000 DM zurückfordern. Diesem Anspruch stünden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegen, weil diese Grundsätze im vorliegenden Fall nicht anwendbar seien. Wegen der wirksamen Anfechtung sei auch die Feststellungsklage begründet.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten.

Die Beklagte meint, dass sie den Kläger nicht arglistig getäuscht habe. Bei der Mindestverzinsungsklausel handele es sich allenfalls um eine Art Vorabdividende, wobei aus der Informationsbroschüre und aus dem Anlageprospekt deutlich werde, dass die Erfüllung der Verzinsungszusage vom geschäftlichen Erfolg des Unternehmens abhänge. Der Kläger sei auch ausreichend über die Risiken seiner Beteiligung aufgeklärt worden. Die Feststellungen des Landgerichts zur Täuschung und zum Irrtum des Klägers seien spekulativ und beruhten nicht auf Tatsachen. Die Anfechtung des Klägers sei auch nach § 124 BGB verfristet. Dem Rückzahlungsanspruch des Klägers stünden aber in jedem Fall die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft entgegen, wonach der Kläger nur ein Abfindungsguthaben für den Zeitraum bis zur Anfechtung des Vertrages verlangen könne. Nach den vorgelegten Abschichtungsbilanzen (Bd. I Bl. 259 d.A. und Bd. II Bl. 313 d.A.) ergebe sich jedoch zu Gunsten des Klägers kein Guthaben, sondern eine Nachforderung.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und rügt im übrigen die Unrichtigkeit der Abschichtungsbilanzen.

Wegen weiterer Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Die an sich statthafte, form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten ist zulässig, sie hat jedoch in der Sache nur zum Teil Erfolg.

A.

Die zuerkannte Klageforderung von 24.200 DM ist nur in Höhe von 5.109,89 DM aus c.i.c. begründet.

1. Der Kläger hat seinen Beitritt zur Beklagten als atypisch stiller Gesellschafter gemäß seinem Antrag vom 22.11.1999 (Bd. I Bl. 136 d.A.) nicht wirksam gemäß § 1 ff HwiG widerrufen. Das Haustürwiderrufsgesetz ist auf den vorliegenden Fall anwendbar, weil das Schuldverhältnis vor dem 1.1.2002 entstanden ist (Art. 229, § 5 EGBGB). Dabei kann dahingestellt bleiben, ob bei der Vermittlung der Beteiligung durch den Anlagevermittler G. eine Haustürsituation im Sinne der §§ 1 ff HwiG vorgelegen hat, denn die im Schreiben des Klägers vom 28.3.2001 enthaltene Widerrufserklärung scheitert bereits daran, dass ein rechtzeitiger Widerruf nicht festgestellt werden kann. Nach § 2 HwiG konnte der Kläger seine Beitrittserklärung nur innerhalb einer Wochenfrist widerrufen, wobei die Frist erst mit der Aushändigung einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung zu laufen begonnen hat. Der vom Kläger unterzeichnete Beitrittsantrag vom 22.11.1999 enthält eine Widerrufsbelehrung, die den Anforderungen des § 2 HwiG genügt. Sie ist drucktechnisch deutlich genug vom restlichen Antragstext abgesetzt und hervorgehoben. Auch wenn drucktechnisch ähnliche Gestaltungselemente im übrigen Antragstext vorkommen, ist die Widerrufsbelehrung dennoch durch Fettdruck deutlich genug dargestellt. Sie ist zudem vom Kläger gesondert unterzeichnet worden, so dass der Kläger diese Belehrung nicht übersehen konnte. Inhaltlich ist die Belehrung auch nicht widersprüchlich. Der Umstand, dass einerseits die Rede davon ist, dass die Erklärung innerhalb einer Woche nach Unterzeichnung widerrufen werden kann, andererseits als Fristbeginn die Aushändigung der Widerrufsbelehrung genannt ist, verleitet nicht zu Missverständnissen. Die Klarstellung, dass die Wochenfrist erst nach Aushändigung der Belehrung zu laufen beginnt, ist ausreichend. Die Widerrufsbelehrung muss zutreffend und unmissverständlich nur das Ereignis benennen, das nach dem Gesetz den Lauf der Frist auslöst, nämlich die Aushändigung der Widerrufsbelehrung. Eine weitere Belehrung über den Inhalt der §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB ist nicht notwendig (vgl. BGH NJW 1994, 1800, 1801). Die Widerrufsfrist war mithin bereits eine Woche nach dem 22.11.1999 abgelaufen. Die Widerrufserklärung des Klägers in seinem Schreiben vom 28.3.2001 ist deshalb verspätet.

2. Die Beklagte hat jedoch eine vorvertragliche Aufklärungspflicht verletzt, weil sie den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage getäuscht hat.

a) Die objektiv irreführende Angabe der Beklagten über die Rendite der stillen Beteiligung liegt darin, dass sie in ihrer Broschüre "Das Be..." in der Spalte "Mindestverzinsung" mit einer Mindestverzinsung von 6 % der zur Zeit erbrachten Einlagen jahresdurchschnittlich ergebnisunabhängig und vertraglich zugesichert sowie anrechenbar auf höhere Gewinne wirbt. Diese Formulierungen, wie "Mindestverzinsung, ergebnisunabhängig und vertraglich zugesichert", vermitteln dem unbefangenen und verständigen Anleger den Eindruck, die Mindestverzinsung sei vom wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten unabhängig und garantiert. Mit diesen Angaben rückt die Beklagte die Beteiligung in die Nähe einer festverzinslichen Geldanlage. Tatsächlich ist aber eine Mindestverzinsung von 6 % keineswegs gewährleistet. Nach dem Anlagekonzept der Beklagten nimmt der atypisch stille Gesellschafter am Gewinn und dem Verlust ihres Unternehmens teil. Damit ist auch ein Totalverlust der Einlagen nicht ausgeschlossen. Nach § 5 des Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 129 d.A.) waren die Einlagen des Klägers zudem zunächst auf das Agio in Höhe von 5 % bzw. 8 % zu verrechnen. Nach § 6 des Gesellschaftsvertrages musste der Kläger auch damit rechnen, bei finanziellen Schwierigkeiten der Beklagten bis zur Höhe seiner gezeichneten Anlage in Anspruch genommen zu werden. Nach § 11 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 131 d.A.) treten zudem Entnahme und Abfindungsansprüche des atypisch stillen Gesellschafters im Rang hinter den Forderungen der Gläubiger der Gesellschaft zurück. Damit stand die Mindestverzinsung von 6 % unter zahlreichen Vorbehalten und war unmittelbar vom wirtschaftlichen Erfolg der Beklagten abhängig. Die Beklagte durfte unter diesen Umständen eine ergebnisunabhängige und vertraglich zugesicherte Mindestverzinsung von 6 % überhaupt nicht zusagen, weil sie hiermit irrige Vorstellungen erweckte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte in ihrer Informationsbroschüre im weiteren auch auf die Anrechnung der Einlagen auf das Agio, die Gewinn- und Verlustbeteiligungen sowie die Nachrangigkeit der Gesellschafter Forderungen im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft hinweist, denn bei einem verständigen Leser des B...es bleibt die auf der ersten Seite abgedruckte Mindestverzinsungsklausel haften. Dass diese Mindestverzinsung von 6 % zunächst nur auf dem Papier steht, wird nicht deutlich. Dabei spielt es keine entscheidende Rolle, ob dem Kläger vor Unterzeichnung des Beitrittsantrages nur die Informationsbroschüre "Das Be..." oder auch der Emissionsprospekt der Beklagten vorgelegen hat, denn auch der Emissionsprospekt der Beklagten enthält eine gleichlautende Formulierung über die Mindestverzinsung der Beteiligung. Die verstreuten allgemeinen Hinweise über die Anlagerisiken vermögen den irreführenden Eindruck über die Mindestverzinsung nicht zu beseitigen. Die Beklagte durfte mit dieser Mindestverzinsung von 6 % schon wegen des Charakters der atypisch stillen Beteiligung als eine Form der Unternehmensbeteiligung nicht werben. Der Senat folgt insoweit hinsichtlich des irreführenden Charakters der Mindestverzinsungsklausel der vom OLG Bamberg in seinem Urteil vom 1.8.2001 ­ Az.: 3 U 212/00 - (Bd. I Bl. 172 d.A.) vertretenen Rechtsauffassung.

b) In subjektiver Hinsicht ist davon auszugehen, dass die Beklagte bemerkt hat, dass die Angaben zur Mindestverzinsung beim Anleger irrige Vorstellungen über die Rendite erwecken kann. Die Beklagte kannte die Einzelheiten ihres Anlagekonzeptes. Sie wusste, dass gerade zu Beginn ihrer Unternehmenstätigkeit keine Gewinne zu erwarten waren, da hohe Verwaltungs- und Investitionskosten zu erbringen waren. Ihr war bekannt, dass anfänglich gezahlte Einlagen auf das Agio verrechnet wurden. Sie wusste, dass stille Gesellschafter am Verlust der Gesellschaft beteiligt waren und ihre Entnahme oder Abfindungsansprüche im Rang hinter den Forderungen der Gläubiger der Gesellschaft zurücktraten. Damit hatte die Beklagte Kenntnis davon, dass die Mindestverzinsungsklausel zunächst nur auf dem Papier stand und kaum zu erfüllen war. Sie hat insoweit billigend in Kauf genommen, dass beim Kläger irrige Vorstellungen über die Rendite entstanden, was für eine bedingt vorsätzliche Täuschung des Klägers durch die Beklagte ausreichend ist.

c) Aber selbst wenn man eine vorsätzliche Täuschung durch die Beklagte verneinen würde, wäre der Beklagten zumindest anzulasten, dass sie fahrlässig ihre Aufklärungspflicht verletzt hat. Die Beklagte räumt ein, dass ihr Anlagevermittler G. mit der Mindestverzinsung von 6 % Anleger geworben hat (Bd. I Bl. 83 d.A.). Sie hätte erkennen müssen, dass eine Mindestverzinsungsklausel gerade durch die Zusätze "ergebnisunabhängig, vertraglich zugesichert" bei den Anlegern zu falschen Renditevorstellungen führen könnte. Sie hätte deshalb die Mindestverzinsungsklausel in dieser Form nicht verwenden dürfen. Gegebenenfalls hätte sie ihre Anlagevermittler anweisen müssen, im besonderen Maße darauf hinzuweisen, dass die Mindestverzinsung von 6 % unter vielen Vorbehalten stehe und nur bei wirtschaftlich gutem Verlauf des Unternehmens zu erfüllen sei. Dass dies geschehen ist, behauptet die Beklagte selbst nicht. Statt dessen haben die Anlagevermittler der Beklagten damit geworben, dass Lebensversicherungen oder andere Kapitalanlagen wenig rentabel seien und ihre Unternehmensbeteiligung größere Gewinne versprächen. Die Beklagte bestreitet nur, dass der Anlagevermittler G. die Kapitalanlage in der vom Kläger geschilderten Weise als sicher dargestellt habe und verweist darauf, dass sowohl aus der Informationsbroschüre "Das B..." als auch aus dem Emissionsprospekt die Einzelheiten der Beteiligung und die Risiken deutlich genug hervorgingen. Dies ist indes nicht der Fall, weil die auf der ersten Seite abgedruckte Klausel über die Mindestbeteiligung den dominierenden Einfluss auf den Leser der Broschüre behält. Der weitere Inhalt der Informationsbroschüre und des Emissionsprospektes sind nicht derart allgemein verständlich, dass der Anleger die Relativität der Mindestverzinsungsklausel überblickt. Die Beklagte hat deshalb jedenfalls fahrlässig einen Irrtum des Klägers über die Rendite seiner Beteiligung hervorgerufen, was für eine Haftung der Beklagten aus c.i.c. ausreichend ist.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Anfechtungsrecht des Klägers zum Zeitpunkt seiner Anfechtungserklärung vom 28.3.2001 bereits gemäß § 124 BGB verfristet war. Nach § 124 BGB beginnt der Lauf der Anfechtungsfrist von einem Jahr in dem Zeitpunkt zu laufen, in dem der Anfechtende von seinem Irrtum Kenntnis erhält. Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger seinen Irrtum über den Inhalt des Anlagekonzeptes erst im März 2001 nach einem Beratungsgespräch mit seinem Prozessbevollmächtigten entdeckt hat. Selbst wenn man unterstellt, dass der Kläger schon bei Einstellung seiner Ratenzahlungen im Oktober erkannt hatte, dass die Beteiligung nicht rentierlich war, wie es vom Anlagevermittler G. dargestellt worden war, wäre die Anfechtungsfrist erst im Oktober 2000 in Gang gesetzt worden. Einen früheren Zeitpunkt, zu dem der Kläger seinen Irrtum über die Rentabilität seiner Beteiligung erkannt hatte, wird von der Beklagten selbst nicht behauptet. Da die Anfechtungsfrist frühestens im Oktober 2000 zu laufen begonnen hat, war das Anfechtungsrecht zum Zeitpunkt seiner Ausübung am 28.3.2001 noch nicht verfristet.

4. Die von der Beklagten begangene vorsätzliche oder fahrlässige Aufklärungspflichtverletzung war ursächlich für den Beitritt des Klägers zu ihrem Unternehmen als atypisch stiller Gesellschafter. Bei einer Aufklärungspflichtverletzung spricht bereits eine tatsächliche Vermutung dafür, dass sich der Kläger bei sachgerechter Aufklärung aufklärungskonform verhalten hätte. Hier hat der Kläger nach Belehrung über den Inhalt des Anlagekonzeptes und dessen Risiken seine Beteiligung mit Schreiben vom 28.3.2001 widerrufen bzw. angefochten. Dies spricht dafür, dass der Kläger bei vollständiger Aufklärung, insbesondere bei einem Hinweis darauf, dass bei seinen Einlagen auch ein Totalverlust möglich sei, die Beteiligung an der Beklagten als atypisch stiller Gesellschafter nicht übernommen hätte. Umstände, die einen gegenteiligen Schluss erlauben, trägt die Beklagte jedenfalls nicht vor.

5. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aus c.i.c. oder aus anderen deliktischen Tatbeständen gegen die Beklagte ist aber nicht auf eine unmittelbare Rückzahlung der geleisteten Einlagen gerichtet. Insoweit sind vielmehr die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft einschlägig.

a) Nach der Rechtsprechung des BGH finden auf eine unwirksam gegründete Gesellschaft oder einen unwirksamen Beitritt zu einer Gesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung. Dies gilt selbst dann, wenn der Anleger durch arglistige Täuschung zum Beitritt zur Gesellschaft veranlasst worden ist (vgl. BGH NJW-RR 1988, 1379). Erst recht gelten die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft bei einem Widerruf des Beitritts nach dem Haustürwiderrufsgesetz (vgl. BGH NJW 2001, 2718, 2720). Sie gelten auch bei allen Formen von stillen Gesellschaften (vgl. BGH NJW 1993, 2107). Dies bedeutet, dass ein fehlerhaft vollzogener Beitritt zu einer Gesellschaft regelmäßig nicht von Anfang an unwirksam, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar ist. Bis zur Geltendmachung des Fehlers sind die in Vollzug gesetzte Gesellschaft und der vollzogene Beitritt voll wirksam. Die Anfechtung wirkt nur ex nunc für die Zukunft (vgl. BGH NJW 2000, 3558, 3559; BGH NJW 2001, 2718, 2720). Dabei kann die Anfechtung des Beitrittes wegen arglistiger Täuschung als fristlose Kündigung des Gesellschaftsvertrages verstanden werden (vgl. BGH NJW-RR 1988, 1379). Im Streitfall ist der Beitritt des Klägers vollzogen. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Beitritt dann vollzogen, wenn Rechtstatsachen geschaffen worden sind, an denen die Rechtsordnung nicht mehr vorbeigehen kann. Dies ist der Fall, wenn der Beitretende Beiträge geleistet oder Gesellschaftsrechte ausgeübt hat (vgl. BGH NJW 2000, 3558, 3560; BGH NJW 1992, 1501). Im Streitfall hat der Kläger am 16.12.1999 eine Anfangszahlung von 20.000 DM erbracht (Bd. I Bl. 10 d.A.). Er hat sodann für den Zeitraum ab Dezember 1999 bis einschließlich September 2000 Ratenzahlungen von monatlich 600 DM erbracht, mithin insgesamt 6.000 DM. Selbst wenn der Beklagten ein Agio von 18.800 DM zustehen sollte, wäre jedenfalls ein Teil der Beiträge auf Kapitaleinlagen zur Gesellschaft gezahlt worden. Damit ist der Beitritt des Klägers zum Unternehmen der Beklagten vollzogen. Die Anfechtungserklärung des Klägers vom 28.3.2001 hat daher nur die Wirkung einer Kündigung ex nunc. Bis zu dieser Kündigung war die atypisch stille Gesellschaft voll wirksam, so dass eine Auseinandersetzungsrechnung unter Berücksichtigung des Schadensersatzanspruches des Klägers stattzufinden hat.

b) Ein Ausnahmefall, in dem die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft keine Anwendung finden, liegt nicht vor. Nach der Rechtsprechung wären die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht anwendbar, wenn der Zweck der Gesellschaft gegen die guten Sitten verstoßen würde (vgl. BGH NJW-RR 1988, 1379). Allein eine wucherische Übervorteilung des Anlegers genügt hierfür jedoch nicht. Im Streitfall ist ein sittenwidriger Gesellschaftszweck nicht erkennbar. Der Kläger ist allenfalls zu einer ungünstigen Beteiligung überredet worden. Dies beinhaltet aber keinen sittenwidrigen Gesellschaftszweck noch verstößt eine solche Beteiligung gegen die Gesetze, insbesondere stellt die atypisch stille Beteiligung kein unzulässiges Betreiben einer Kapitalanlage im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG dar, wie dies vom Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen in seinem Schreiben vom 24.8.2000 (Bd. II Bl. 447 d.A.) festgestellt worden ist. Die vom Kläger zitierte Entscheidung des OLG Schleswig (ZIP 2002, 1244) ist daher nicht einschlägig, weil konkrete Tatsachen für eine Disparität des Klägers hinsichtlich seiner Beteiligung an der Beklagten nicht konkret dargelegt sind. Auch der vom BGH anerkannte weitere Ausnahmefall, dass bereits vor einer Auseinandersetzungsbilanz feststeht, dass dem Anleger ein Guthaben in Höhe seiner Beitragsrückforderung zusteht, weshalb in diesem Fall unmittelbar auf Zahlung geklagt werden kann (vgl. BGH NJW 1993, 2107; BGH NJW 2001, 2718, 2720) liegt nicht vor. Nach den von der Beklagten vorgelegten Abschichtungsbilanzen steht dem Kläger kein Guthaben zu, so dass der Kläger seine Schadensersatzforderung nur nach Maßgabe einer zutreffenden Auseinandersetzungsbilanz geltend machen kann.

c) Der Senat sieht auch keine anderen rechtlichen Ansatzpunkte, weshalb die vom BGH entwickelten Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft hier nicht einschlägig sein sollten. Der Auffassung des Thüringer Oberlandesgerichts in seinem Urteil vom 26.2.2003 ­ 4 U 786/02 (Bd. II Bl. 490 ff d.A.), dass es sich bei der hier vorliegenden atypisch stillen Gesellschaft nur um eine zweigliedrige Gesellschaft handele, die als reine Innengesellschaft weder aus Gründen des Gläubigerschutzes noch der Gleichbehandlung der Mitgesellschafter des Schutzes nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bedürfe, ist nicht zu folgen. Der BGH hat die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft für alle Formen der stillen Gesellschaft für anwendbar erklärt (vgl. BGH NJW 1993, 2107). Der entscheidende Gedanke hierfür beruht darauf, dass eine einmal vollzogene Gesellschaft nicht rückwirkend ungeschehen gemacht werden kann. Dabei ist unerheblich, ob es sich um eine zweigliedrige oder mehrgliedrige Gesellschaft handelt. Außerdem können auch bei der hier vorliegenden atypisch stillen Gesellschaft durch ein rückwirkendes Ausscheiden eines Gesellschafters Nachteile zu Lasten anderer Gesellschafter entstehen, da das Ausscheiden eines stillen Gesellschafters die Verluste der Beklagten vergrößern kann, an der die stillen Gesellschafter beteiligt sind. Auch der Auffassung des 27. Zivilsenats des OLG Frankfurt in seinem Urteil vom 8.5.2003 ­ 27 U 23/02 ­ (Bd. II Bl. 526 d.A.), dass der Schadensersatzanspruch des Anlegers aus c.i.c. nicht durch eine negative Abschichtungsbilanz beschränkt werde, weil der Anleger einen Anspruch darauf habe, auch von den Verbindlichkeiten freigestellt zu werden, kann nicht gefolgt werden. Zwar ist der rechtliche Ausgangspunkt richtig, dass der Geschädigte bei vorvertraglicher Pflichtverletzung des anderen Vertragsteils einen Anspruch darauf hat, so gestellt zu werden, als ob er an der Gesellschaft nicht beteiligt wäre. Dieser Anspruch kann auch die Freistellung von Verbindlichkeiten zum Inhalt haben. Der 27. Zivilsenat verkennt jedoch, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft dazu führen, dass die Gesellschaft bis zur Geltendmachung des Fehlers voll wirksam ist und nur für die Zukunft beendet wird. Diese zeitliche Schranke für die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages kann nicht im Wege der c.i.c. durchbrochen werden. Anderenfalls wären die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht aufrecht zu erhalten, da bei jeder Aufklärungspflichtverletzung eine rückwirkende Auflösung der Gesellschaft verlangt werden könnte, was mit dem Gesellschafterschutz und dem Gläubigerschutz nicht vereinbar wäre. Der Kläger kann daher seinen Schadensersatzanspruch nur nach Maßgabe einer Abschichtungsbilanz geltend machen (ebenso OLG Dresden WM 02, 2334; OLG Stuttgart DB 03, 764).

6. Der Schadensersatzanspruch des Klägers aufgrund einer Auseinandersetzungsbilanz errechnet sich wie folgt:

a) Der Kläger hat Anspruch auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Beiträge, soweit diese nicht durch Verluste der Beklagten oder sonstige Kosten verbraucht sind. Der Kläger hat Beiträge in Höhe von insgesamt 26.000 DM gezahlt, nämlich 20.000 DM am 16.12.1999 und für die Zeit ab Dezember 1999 bis einschließlich September 2000 6.000 DM (Bd. I Bl. 10 d.A.). Davon hat er 1.800 DM entnommen (Bd. I Bl. 10 d.A.), so dass von den Beiträgen 24.200 DM verbleiben. Die Raten für Oktober 2000 bis einschließlich März 2001, also dem Zeitpunkt der Kündigung, schuldet der Kläger nur dann, wenn diese Beiträge zur Deckung eines Verlustes noch notwendig wären.

b) Soweit in der Abschichtungsbilanz ein Agio von 18.800 DM ausgewiesen ist (Bd. I Bl. 259 d.A.) ist diese Forderung nur zum Teil berechtigt. Zwar hatte der Kläger nach dem Gesellschaftsvertrag wegen der ratenweisen Zahlung der Beiträge ein Agio von 8 % zu zahlen, wobei dahingestellt bleiben kann, ob das Agio gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages (Bd. I Bl. 129 d.A.) aus der Nominaleinlage tatsächlich bereits bei Beitritt zur Gesellschaft in voller Höhe fällig war. Das Agio von 8 % bezieht sich jedenfalls auf Ratenzahlungen für die gesamte Laufzeit des Vertrages. Da der Gesellschaftsvertrag aber mit Wirkung ab 28.3.2001 beendet ist, kann die Beklagte das Agio nur aus den Beiträgen des Klägers verlangen, die dieser bis Ende März 2001 zu zahlen hatte. Neben der Einmalzahlung von 20.000 M schuldete der Kläger für den Zeitraum von Dezember 1999 bis einschließlich März 2001 weitere 14 Raten á 600 DM, mithin weitere 8.400 DM. Insgesamt waren danach Beiträge von 28.400 DM fällig, wovon der Beklagten ein Agio in Höhe von 8 % zustand, mithin 2.272 DM. Von den Beiträgen von 24.200 DM verbleibt danach nur noch ein Betrag von 21.928 DM.

c) Davon sind die in der Abschichtungsbilanz ausgewiesenen Verluste bis 31.12.2000 laut der Saldenmitteilung in Höhe von 16.818,11 DM abzuziehen. Hiergegen hat der Kläger keine Einwendungen erhoben. Soweit der Kläger einen anteiligen Verlust zwar bestritten hat, hat er aber nicht in Abrede gestellt, dass die Verluste in den ihm zugegangenen Saldenmitteilungen enthalten waren und er diesen Mitteilungen nicht widersprochen hat. Zieht man von dem Betrag von 21.928 DM die Verluste von 16.818,11 DM ab, verbleibt ein Guthaben zu Gunsten des Klägers von 5.109,89 DM.

d) Soweit die Beklagte in ihrer Abschichtungsbilanz eine Abgangsvergütung von 28.084 DM beansprucht (Bd. I Bl. 259 d.A.) ist diese Verbindlichkeit nicht gerechtfertigt. Die Abgangsentschädigung wegen vorzeitiger Vertragsbeendigung ist keine Forderung, die bis zur Kündigung des Gesellschaftsvertrages am 28.3.2001 entstanden war. Sie ist vielmehr erst durch die Kündigung selbst entstanden und kann daher nicht als eine bis zum Kündigungszeitpunkt bereits entstandene Forderung eingestellt werden. Außerdem liegt kein Fall einer vertragswidrigen Beendigung der Beteiligung vor, da der Kläger wie dargelegt berechtigterweise seine Beteiligung gekündigt hat. Dem Kläger steht danach eine Schadensersatzforderung in Höhe von 5.109,89 DM zu. Ob der Kläger an stillen Reserven beteiligt ist, bedarf keiner Entscheidung, da jedenfalls bis zum Ausscheiden des Klägers solche Reserven nicht gebildet worden sind. Unstreitig hat die Beklagte bis zu diesem Zeitpunkt nur Verluste erwirtschaftet. Die Klage ist daher nur in Höhe von 5.109,89 DM begründet.

7. Soweit das Landgericht die Zahlung Zug um Zug gegen Rückübertragung der atypisch stillen Beteiligung ausgesprochen hat, ist die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht gerechtfertigt, weil ein Geschäftsanteil oder eine Beteiligung nicht übertragen werden kann. Der stille Gesellschafter ist gemäß § 230 ff HGB nicht dinglich am Vermögen der Gesellschaft beteiligt, sondern nur schuldrechtlich mit seinem Anspruch auf Gewinnauszahlung oder Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Die atypisch stille Gesellschaft erlischt daher mit der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens, ohne dass es noch weiterer Übertragungsakte bedarf.

B.

Der zuerkannte Zinsanspruch ist unter dem Gesichtspunkt des Zahlungsverzuges aus §§ 284 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt.

C.

Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig. Das Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich daraus, dass die Beklagte sich auf die Wirksamkeit des Beitritts des Klägers berufen hat und somit die Gefahr drohte, dass der Kläger aus seiner Beitrittserklärung auf weitere Ratenzahlung in Anspruch genommen würde. Dass die Beklagte nunmehr zu erkennen gibt, dass sie mit dem Ausscheiden des Klägers einverstanden ist, indem sie Abschichtungsbilanzen vorlegt, beseitigt das ursprünglich gegebene Feststellungsinteresse nicht. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Beklagte gestützt auf die Auseinandersetzungsbilanz sogar eine Widerklage angekündigt hatte und nicht auszuschließen ist, dass sie gerade einen aus der Auseinandersetzungsbilanz resultierenden Negativsaldo geltend machen wird. Der Feststellungsausspruch ist dahin zu korrigieren, dass die Beklagte aus der vom Kläger gezeichneten Nominaleinlage keine weiteren Rechte herleiten kann, weil bis zur Kündigung des Gesellschaftsvertrages ein wirksamer Gesellschaftsvertrag gegeben war.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, da jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Soweit das Urteil hinsichtlich der Zug-um-Zug-Verurteilung abgeändert worden ist, fällt dies streitwertmäßig nicht ins Gewicht, da die Zug-umZug-Verurteilung ins Leere ging. Soweit der Feststellungsausspruch neu gefasst wurde, ist jedenfalls kein Unterliegen des Klägers gegeben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Entscheidung des Senats nicht von der Rechtsprechung des BGH abweicht. Der Senat folgt vielmehr der Rechtsprechung des BGH zu den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft, die der BGH erst kürzlich wieder bekräftigt hat, so dass eine Entscheidung des BGH zur Fortentwicklung des Rechts nicht notwendig erscheint. Dass ein Teil der Oberlandesgerichte von der im Streitfall vom Senat vertretenen Rechtsauffassung abweicht, ist unerheblich, weil diese Gerichte die Revision zum BGH zugelassen haben (§§ 26 Nr. 7 EGZPO, 544 ZPO n.F.).

Ende der Entscheidung