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In dem Fall, dass der Kläger nach Beendigung der Beweiserhebung in einem selbstständigen Beweisverfahren von sich aus Klage erhoben, diese aber wieder zurückgenommen hat, gebietet es die Interessenlage der Parteien, ihm in entsprechender Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO auch die dem Gegner entstandenen Kosten aufzuerlegen.

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OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN BESCHLUSS

19 W 29/03

Entscheidung vom 01.08.2003

In dem Rechtsstreit

...

hat der 19. Zivilsenat durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... am 1. August 2003 beschlossen:

Tenor:

Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluß der 1. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 26. Mai 2003 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Der Beschwerdewert wird auf 879,28 € festgesetzt

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe:

Der Kläger hat die Beklagten im vorliegenden Verfahren auf Ersatz von Wertsteigerungen in Anspruch genommen, die dadurch entstanden seien, daß er und sein Vater während der Dauer des mit den inzwischen verstorbenen Eheleuten A. geschlossenen Pachtverhältnisses über ein Hotelrestaurant erhebliche Umbauarbeiten vorgenommen hätten, die den Rechtsnachfolgern der Eheleute A. und jetzigen Hotelbetreibern zugute gekommen seien. Zur Begründung seines Anspruchs der Höhe nach hat er sich auf ein Sachverständigengutachten berufen, das im Rahmen des gegen die Beklagten eingeleiteten selbständiges Beweisverfahrens 7 OH 3/01 des Landgerichts Wiesbaden erstellt worden war.

Der Kläger hat in der Folgezeit die Klage zurückgenommen.

Das Landgericht hat hierauf mit Beschluß vom 26. 5. 2003 (Bl. 139-141 d.A.) die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der den Beklagten im selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Wiesbaden 7 OH 3/01 entstandenen Kosten dem Kläger auferlegt.

Gegen diesen ihm am 4. 6. 2003 zugestellten Beschluß hat der Kläger am 7. 6. 2003 insoweit sofortige Beschwerde eingelegt, als die Kosten des Beweisverfahrens dem vorliegenden Verfahren zugeordnet wurden. Er macht geltend, das Beweisverfahren sei auch Grundlage einer im Verfahren mit umgekehrten Rubrum ( 1 O 230/01 des Landgerichts Wiesbaden) hilfsweise erklärten Aufrechnung.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig (§ 269 Abs. 5 ZPO). Sie führt aber nicht zum Erfolg.

In der Rechtsprechung der Obergerichte und in der Literatur ist umstritten, ob der Kostenausspruch nach einer Klagerücknahme auch die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens erfassen kann, wenn ­ wie es hier der Fall ist - die Parteien beider Verfahren und der Streitgegenstand identisch sind.

Abgelehnt wird dies beispielsweise vom OLG München (MDR 1998, 307, 308) und vom OLG Köln (BauR 1994, 411; BauR 2003, 290,291) sowie von Hartmann (Baumbach/Lauterbach ZPO 61. A. § 91 RZ 198). Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Klagerücknahme lasse die Anhängigkeit rückwirkend entfallen, der Kläger könne deshalb den Streitgegenstand erneut zur gerichtlichen Entscheidung stellen und in diesem Verfahren könne das Gericht dann das selbständige Beweisverfahren bei seiner Entscheidung verwerten.

Demgegenüber befürworten das OLG Düsseldorf (BauR 1997, 349, 351) und Herget (Zöller, 23. A. § 91 RN 13 "selbständiges Beweisverfahren" und § 494 a RZ 4 a) eine entsprechende Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO für den Fall, daß eine Hauptsacheklage erhoben, jedoch zurückgenommen wurde.

Der Senat folgt der letztgenannten Ansicht. Sinn und Zweck der Regelung des § 494 a ZPO und die Interessenlage der Beteiligten gebieten eine entsprechende Anwendung dieser Bestimmung auf den Fall, daß eine Klage erhoben, aber zurückgenommen wurde.

Nach dieser Regelung hat das Gericht nach Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens auf Antrag des Gegners anzuordnen, daß der Antragsteller binnen einer bestimmten Frist Klage zu erheben hat. Kommt der Antragsteller einer solchen Anordnung nicht nach, sind ihm die dem Gegner entstandenen Kosten ohne Rücksicht auf ein möglicherweise später doch noch eingeleitetes Klageverfahren aufzuerlegen. Damit wird dem Interesse des mit einem selbständigen Beweisverfahren überzogenen Antragsgegners Rechnung getragen, sich unabhängig davon, ob und wann der Antragsteller sich entscheidet, ein Hauptverfahren einzuleiten, auf einfache Weise einen Kostentitel verschaffen zu können. Der Regelung liegt zugrunde, daß es zu einer unbilligen Härte für den Antragsgegner führen kann, wenn der Antragsteller nach der Durchführung des Beweisverfahrens von der Einleitung des Hauptverfahrens absieht, es deshalb zu keiner Kostengrundentscheidung über die Hauptsache und damit über die Kosten des selbständigen Beweisverfahren kommt. Für diesen Fall sollte der Antragsgegner, der im selbständigen Beweisverfahren Kosten aufgewandt hatte, so gestellt werden, als habe er in der Hauptsache obsiegt.

In dem Fall, daß der Kläger von sich aus Klage erhoben, diese aber wieder zurückgenommen hat, gebietet es die Interessenlage der Parteien, § 494 a Abs. 2 ZPO entsprechend anzuwenden. Der Antragsgegner hat, nachdem die Klage erhoben wurde, jedenfalls zunächst keine Möglichkeit mehr, nach § 494 a ZPO vorzugehen, weil die Anordnung zur Klageerhebung voraussetzt, daß eine Klage noch nicht anhängig ist. Durch die Rücknahme der Klage entfällt aber auch die Möglichkeit, daß im Rahmen des Hauptverfahrens über den sachlichen Streit und damit über die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten nach dem jeweiligen Obsiegen und Unterliegen entschieden wird. Zwar könnte der Kläger nach der Klagerücknahme die Klage jederzeit erneut erheben und eine ihm inhaltlich günstige Entscheidung erwirken. Die Möglichkeit, daß der Antragsteller die dem Antragsgegner in einem selbständigen Beweisverfahren entstandenen Kosten auch dann zu tragen hat, wenn er letztlich in einem Hauptverfahren sachlich obsiegt, hat der Gesetzgeber aber mit der Regelung des § 494 a ZPO bewußt in Kauf genommen. Denn auch nach dieser Bestimmung wirkt sich die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr auf die Kostenentscheidung aus, wenn der Antragsteller die ihm gesetzte Frist zur Klageerhebung versäumt hat.

Die entsprechende Anwendung des § 494 a Abs. 2 ZPO auf den Fall, daß die Klage zur Hauptsache zurückgenommen wurde, rechtfertigt sich auch deshalb, weil es, nachdem der Kläger die Klage zurückgenommen hatte, eine leere Förmelei darstellen würde, wenn man dem Antragsgegner auferlegen wollte, gleichwohl eine Anordnung zur Klageerhebung gemäß § 494 a Abs. 1 zu erwirken. Denn mit der Rücknahme der Klage hat der Antragsteller bereits deutlich zu erkennen gegeben, seinen Anspruch gerade nicht im Wege der Klage durchsetzen zu wollen.

Da es nach § 494 a ZPO nur darauf ankommt, ob der Antragsteller innerhalb der gesetzten Frist eine Hauptsacheklage erhoben hat, ist es unbeachtlich, daß der Kläger mit dem Anspruch, der den Gegenstand der zurückgenommenen Klage bildete, in einem anderen Verfahren mit umgekehrten Rubrum hilfsweise die Aufrechnung erklärt hat. Die Beklagten wären auch nicht wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses gehindert gewesen, eine Anordnung nach § 494 a Abs. 1 ZPO zu erwirken. Zwar mag es dann an einem Rechtsschutzinteresse des Antragsgegners für die gerichtliche Fristsetzung zur Klageerhebung fehlen, wenn feststeht, daß das Beweisverfahren aufgrund von Einwendungen Streitstoff eines anderen Prozesses ist (so OLG Nürnberg BauR 2000, 442,443 und Herget a.a.O. § 494 a RZ 2). Dies gilt aber dann nicht, wenn ­ wie hier - mit dem Anspruch, der Gegenstand der Klage war, nur hilfsweise die Aufrechnung erklärt worden ist. Denn in einem solchen Fall kann dem Antragsgegner nicht zugemutet werden abzuwarten, ob es überhaupt zu einer Überprüfung des zur Aufrechnung gestellten Anspruchs kommt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde zugelassen. Die Frage, ob § 494 a Abs. 2 ZPO auf den Fall entsprechend anzuwenden ist, daß der Antragsteller Klage erhoben, aber zurückgenommen hat, wird von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet. Mithin bedarf die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung der Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.

Ende der Entscheidung