Judicialis Rechtsprechung

I.

Der Kläger ist ein unter der Firma A tätiger eingetragener Einzelkaufmann, der überregional Reinigung und Betreuung von Toilettenanlagen in privaten Gebäuden mit Publikumsverkehr betreibt. Die Beklagte betreibt in dem neben dem ... Hauptbahnhof gelegenen, von ihr erworbenen Gebäude der ehemaligen Hauptpost ein Einkaufszentrum "B".

Im März 2007 schlossen die Parteien einen Vertrag über die Reinigung und Kontrolle der Kundensanitäranlagen im Untergeschoss I und im 1. Obergeschoß des Gebäudes (Bl. 5ff. d. A.). Der Kläger sollte während einer unbestimmten Laufzeit ab dem 21.3.2007 die sanitären Anlagen kontrollieren, reinigen und mit Toilettenpapier, Hygienebeuteln, Seife und Handtüchern versorgen. Der Kläger hatte weiterhin einen monatlichen Betrag von 1.000,- € zuzüglich Mehrwertsteuer an die Beklagte zu zahlen. Als Gegenleistung wurde dem Kläger eingeräumt, in den für Kunden kostenlos benutzbaren Räumen Trinkgelder zu vereinnahmen.

Ein beiderseitiges monatliches Kündigungsrecht jeweils bis zum 15. eines Monats zum Ende des betreffenden Monats wurde in Ziffer 8 des Vertrages vom 7. und 16.3.2007 vereinbart, unbeschadet des Rechts der außerordentlichen Kündigung.

Der Kläger stellte einen Dielenschrank für die Putzutensilien und einen Tisch mit zwei Stühlen auf.

Am 3.4.2007 stellte die Beklagte eine als "Dauermietrechnung" bezeichnete Rechnung (Bl. 52 d. A.) auf, mit welcher eine monatliche Grundmiete inklusive Nebenkosten für die Kundensanitäranlagen von 1.000,- EUR zuzüglich Mehrwertsteuer verlangt wurde.

Mit Schreiben vom 5.4.2007 (Bl. 45 d. A.) mahnte die Managementgesellschaft der Beklagten, C ... GmbH, den Kläger ab, weil dessen Mitarbeiter nicht die vereinbarte Bekleidung und Schuhe getragen hätten und eine Mitarbeiterin der deutschen Sprache nicht mächtig gewesen sei. Die Putzutensilien hätten nicht im Schrank gestanden. Müllsäcke seien in der Müllentsorgungsstation einfach abgestellt worden, obwohl der Kläger einen Schlüssel habe.

Mit Schreiben vom 13.4.2007 erklärte der Centermanager der Beklagten dem Kläger eine Kündigung zum 30.4.2007. Der Kläger wies die Kündigung mangels Vollmacht mit anwaltlichem Schreiben vom 27.4.2007 (Bl. 54, 55 d. A.) zurück.

Am 3.7.2007 (Bl. 46 d. A.) schrieb die C ... GmbH an den Kläger, eine schwangere Kundin habe sich beschwert, weil sie wegen Reinigungsarbeiten auf die Benutzung der sehr verschmutzten Herrentoilette verwiesen worden sei. Der Reinigungszustand sei schlecht und die Toiletten würden nicht pünktlich geöffnet.

Mit Schreiben vom 10.7.2007 (Bl. 10 d. A.) kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis über die Reinigung der WC-Anlagen im "B" zum 31.7.2007.

Am 12.7.2007 (Bl. 47 d. A.) beschwerte sich die C ... GmbH beim Kläger, durch falsche Reinigungsmittel würden Teile aus Edelstahl rosten, der Fußboden sei mit einem schmierigen schwarzen Schleier überzogen. Der Zustand des Behinderten-WC in der Ebene 1 sei nicht akzeptabel.

Der Kläger nimmt die Beklagte im vorliegenden Rechtsstreit in Anspruch auf Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis nicht durch ordentliche Kündigung der Beklagten zum 31.7.2007 beendet wurde, sondern bis zum 31.3.2008 fortbestand, sowie Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz.

Im ersten Rechtszug hat der Kläger hierzu vorgetragen, es handle sich um einen Miet- oder Pachtvertrag, auf den § 580 a Abs. 2 BGB anwendbar sei. Hierfür spreche die eigene Rechnung der Beklagten vom 3.4.2007.

Die Kündigung entfalte erst zum 31.3.2008 Wirkung. Die vertragliche Abkürzung der Kündigungsfrist in Ziffer 8 des Vertrages auf zwei Wochen verstoße gegen das Umgehungsverbot in § 306 a BGB und halte auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB i. V. m. § 580a Abs. 2 BGB nicht stand.

Aufgrund eines vorangegangenen Versuchs im April 2007, das Mietverhältnis zu beendigen, verstoße die Kündigung auch gegen die guten Sitten. Hierzu hat der Kläger behauptet, Mitarbeiter der Beklagten hätten von Anfang an versucht, ihn aus eigenem wirtschaftlichem Interesse zu verdrängen.

Es seien nächtlich Personen in die von den Mitarbeitern des Klägers verschlossenen Sanitärräume eingedrungen und hätten in elf Fällen die Toiletten mit Toilettenpapierrollen verstopft und durch Ausgießen mit Flüssigbeton beschädigt.

Er hat behauptet, er habe mit Arbeitnehmern Arbeitsverträge abgeschlossen, so dass ein Personalüberhang entstanden sei. Außerdem habe er aufgrund einer Anweisung des örtlichen Managements mehrere blaue Westen mit der Aufschrift "B" und dem ...logo für seine Mitarbeiter anfertigen lassen. Entsprechend den Vorgaben des Vertrages seien auch eine Haftpflichtversicherung für das Objekt abgeschlossen und weitere Investitionen in Form von Ablagemöglichkeiten für Handtücher und Seife getätigt worden. Ihm entgehe ein monatlicher Gewinn in Höhe von mindestens 1.500,- €.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 10. Juli 2007, dem Kläger zugegangen am 10. Juli 2007, die Vereinbarung der Parteien vom 7./16.3.2007 mit Ablauf des 31. Juli 2007 nicht beendet wird, sondern bis zum 31. März 2008 fortbesteht;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den durch die nicht fristgerechte Beendigung der Vereinbarung vom 7./16.3.2007 entstandenen Schaden für die Zeit zwischen dem 1.8.2007 und 31.3.2008 zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, es handle sich um einen Dienstvertrag im Sinne von § 611 BGB. Die Dauermietrechnung sei in einem automatisierten Verfahren erstellt und falsch bezeichnet worden. Ein Besitzrecht an den Räumen sei nicht eingeräumt worden.

Nach § 621 Nr. 4 BGB sei eine Kündigung jederzeit zulässig, wenn die zu zahlende Vergütung nicht nach Zeitabschnitten berechnet sei und das Dienstverhältnis die Erwerbstätigkeit des Verpflichteten nicht vollständig in Anspruch nehme. Die Kündigungsfrist des § 621 Nr. 3 BGB sei gewahrt.

Das Interesse der Beklagten an einem sauberen Erscheinungsbild des Centers überwiege die Interessen des Klägers.

Sie hat behauptet, der Kläger sei von Anfang an seinen Pflichten sehr nachlässig nachgekommen. Die Sanitäranlagen seien nicht sauber gewesen. Kunden hätten sich beinahe täglich beschwert, sogar im Internet. Das Personal sei nicht mit Schuhwerk entsprechend den Unfallverhütungsvorschriften ausgestattet worden.

Das Entgelt von 1.000,- € netto sei nicht für die Gebrauchsüberlassung, sondern zur Deckung der Unkosten des Betriebs der Anlage gezahlt worden.

Die Aufwendungen des Klägers erschöpften sich in der Anschaffung von Drogeriewaren und Möbeln, die jederzeit anderenorts eingesetzt werden könnten.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht Wiesbaden - Kammer für Handelssachen - hat durch Urteil vom 19.11.2007 (Bl. 75ff. d. A.) die Klage abgewiesen.

Es hat im Wesentlichen ausgeführt, das Vertragsverhältnis der Parteien sei als Dienstvertrag, nicht als Miet- oder Pachtvertrag anzusehen. Bei der Bezeichnung der Rechnung der Beklagten als "Dauermietrechnung" handle es sich um eine Falschbezeichnung. Die Sanitäranlagen seien nicht zum Gebrauch überlassen worden. Vertragsinhalt sei vielmehr eine vom Kläger übernommene Dienstleistung - Reinigung und Kontrolle der Toiletten - gewesen.

Gegen dieses Urteil, welches dem Kläger am 3.12.2007 (Bl. 91 d. A.) zugestellt wurde, hat dieser am 27.12.2007 (Bl. 96 d. A.) Berufung eingelegt, die nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 3.3.2008 (Bl. 105 d. A.) am 25.2.2008 begründet worden ist (Bl. 106 d. A.).

Hinsichtlich des Klageantrags zu 1) haben die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Die Berufung rügt sowohl eine Rechtsverletzung als auch eine fehlerhafte Bewertung der festgestellten Tatsachen. Die Beklagte habe mit einer unwirksamen Kündigung gegen die vertragliche Treuepflicht verstoßen und sei zum Ersatz des Schadens, der noch nicht bezifferbar sei, verpflichtet.

Die Vereinbarung vom 7./16.3.2007 sei kein Dienstvertrag. Der Kläger, selbständiger Unternehmer, sei nicht für die Erbringung von erfolgsunabhängigen Diensten entlohnt worden, sondern habe seinerseits einen monatlichen Betrag von 1.000,- € an die Beklagte zahlen müssen für das Recht, die von den Kunden freiwillig gezahlten Trinkgelder zu vereinnahmen. Er sei für den Erfolg der Reinigung auch verantwortlich gewesen.

Wegen der langen Öffnungszeiten und weil kleinere Laden-Mieter nicht über eigene Toilettenanlagen verfügten, habe der Kläger Personal in erheblichem Umfang vorhalten müssen bei einer Kündigungsfrist von mindestens vier Wochen nach § 622 Abs. 1 BGB.

Das Landgericht habe den Vortrag der Beklagten zum Hintergrund der Abmahnungen einseitig zugrunde gelegt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 19.11.2007, Aktenzeichen 11 O 53/07 abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den durch die nicht fristgerechte Beendigung der Vereinbarung vom 7./16.3.2007 entstandenen Schaden für die Zeit zwischen dem 1.8.2007 und 31.3.2008 zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts und vertieft ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass es sich bei dem Vertrag vom März 2007 um Allgemeine Geschäftsbedingungen handle.

Hinsichtlich des näheren Inhalts des Vorbringens der Parteien im zweiten Rechtszug wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 21.2.2008 (Bl. 106ff. d. A.) und der Berufungserwiderung vom 25.3.2008 (Bl. 126 ff. d. A.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden; §§ 517, 519, 520 ZPO.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit nicht für erledigt erklärt haben, ist die Feststellungsklage zulässig. Der Kläger hat ein Interesse an der zeitnahen Feststellung einer Schadenersatzpflicht dem Grunde nach. Eine vorrangige Leistungsklage musste nicht erhoben werden, weil eine abschließende Bezifferung des Schadens nach dem Vortrag des Klägers noch nicht möglich ist. Nach der Rechtsprechung des 5. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 17.10.2003, Az.: V ZR 84/02, veröffentlicht NJW-RR 2004, 79) muss eine ursprünglich zulässige Feststellungsklage ohnehin nicht zwingend auf eine Leistungsklage umgestellt werden.

Das Landgericht hat jedoch zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen, so dass die noch nicht erledigte Berufung zurückzuweisen war mit der Kostenlast des Klägers auch für den aufgrund des Zeitablaufs von den Parteien für erledigt erklärten Klageantrag zu 1).

Die ordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses der Parteien binnen einer Zwei-Wochen-Frist entsprechend der Vereinbarung in Ziffer 8. des Vertrages war wirksam. Ein durch die reguläre Beendigung des Vertragsverhältnisses entstandener wirtschaftlicher Nachteil des Klägers kann nicht auf die Beklagte abgewälzt werden.

Die Parteien haben in Ziffer 8 des Vertrages vereinbart, dass das Vertragsverhältnis jeweils bis zum 15. eines Monats zum Ende des betreffenden Monats gekündigt werden konnte.

Die am 10.7.2007 übergebene Kündigung vom selben Tag beendete den Vertrag zum 30.7.2007.

Es handelt sich bei dem streitgegenständlichen Vertragsverhältnis zwar nicht um einen Dienstvertrag, sondern um einen atypischen Pachtvertrag, da die Dienstverpflichtung des Klägers nicht durch Geldleistung entlohnt werden sollte und damit nicht die bestimmende Hauptleistungspflicht des Vertrages sein kann. Entlohnt wurde vielmehr umgekehrt vom Kläger an die Beklagte das Einräumen der Möglichkeit, in den Toilettenräumen Trinkgelder zu kassieren. Der Vertrag trägt die wesentlichen Elemente eines Pachtvertrages: Überlassen von eingerichteten Räumen, aus den sich ein betrieblicher Gewinn erzielen lässt. Dem Kläger wurde nicht nur die Bewirtschaftung der Toilettenräume übertragen, sondern mittels der unstreitig überlassenen Schlüssel entgegen der Auffassung der Beklagten auch der Besitz, zumindest in Form von Mitbesitz, daran eingeräumt. Die Trinkgelder sind als ordnungsgemäßer Ertrag im Sinne von § 581 Abs. 1 BGB einzustufen. Es handelt sich zwar um einen atypischen Pachtvertrag, weil als Gegenleistung für die Nutzung nicht nur Pacht von 1.000,- € zu zahlen war, sondern vor allem die genau festgelegte Betriebs- und Bewirtschaftungspflicht (Öffnungszeiten, Kostenfreiheit für die Kunden, Reinigung und Service) zu erfüllen war. Dem Argument, die Zahlung von 1.000,- € monatlich sei kein Entgelt für die Überlassung, sondern ein Beitrag zu den Kosten der Anlage, kann nicht gefolgt werden, da die Beklagte zum Betrieb einer Toilettenanlage für Kunden verpflichtet ist und sämtliche damit verbundenen Kosten in jedem Fall anfallen.

Auch auf den atypischen Pachtvertrag finden grundsätzlich §§ 581ff. BGB Anwendung, sofern sich nicht aus dem Sinngehalt der atypischen Vertragselemente oder der ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien etwas anderes ergibt.

Da die Beklagte für die Dienstleistung des Klägers keine finanziellen Aufwendungen erbringen musste und im Falle einer Schlechterfüllung der Reinigungsarbeiten immer die Möglichkeit bestand, hilfsweise selbst zu putzen mit nachfolgendem Regress, der Kläger dagegen vertraglich verpflichtet war, für die streitgegenständlichen Räume die für einen Pächter typischen betriebliche Aufwendungen zu tätigen in Form einer Haftpflichtversicherung und zusätzlichem Personal mit Berufskleidung und Material, wäre es dem Grundsatz nach zwar nicht unbillig, die gesetzlichen Beendigungsvorschriften für einen gewerblichen Pachtvertrag heranzuziehen. Eine vertragsimmanente Notwendigkeit einer monatlichen Kündigungsfrist ist nicht feststellbar.

Nach § 580a Abs. 2 BGB wäre die Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendervierteljahres zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig, da es sich um Geschäftsräume handelte. Geschäftraum ist jeder Raum, der im Rahmen einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit angemietet oder angepachtet wird, auch eine Trinkgelder abwerfende Kundentoilette eines Hygieneserviceunternehmens. Da der dritte Werktag des dritten Quartals vorüber war, wäre nach der gesetzlichen Frist das Pachtverhältnis erst zum 31.3.2008 beendet worden.

Kraft abweichender Vereinbarung in Ziffer 8. des Vertrages vom März 2007 haben die Parteien jedoch § 580a Abs. 2 BGB derogiert. § 580a BGB ist keine zwingende Rechtsnorm, sondern grundsätzlich durch die Vertragsparteien durch individuelle Vereinbarung abdingbar. Dies ist hier geschehen.

Bei Miet- oder Pachtverträgen über jegliche Art von Räumen wäre eine Verkürzung der gesetzlichen Kündigungsfrist zu Lasten des Mieters durch einen Formularvertrag nach § 307 BGB zwar unwirksam (vgl. Bundesgerichtshof, 12. Zivilsenat, Urteil vom 30.5.2001, Az.: XII ZR 273/98, abgedruckt NJW 2001, 3480). In der zitierten Entscheidung wird ausgeführt: "Zu den wesentlichen Grundgedanken des gesetzlichen Mietrechts, von denen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht zu Lasten des Vertragsgegners abgewichen werden darf, gehören ........, die Festlegung der Kündigungsfristen in § 565 BGB (a. F., jetzt § 580 a BGB), die wesentlichen Interessen der Vertragspartner dienen und deshalb nach § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG (jetzt § 307 BGB) nicht entgegen den gesetzlichen Vorschriften ganz ausgeschlossen und auch nicht zu Lasten des Mieters formularvertraglich verkürzt werden dürfen (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl., § 9 Rdn. M 45; Grapentin in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl. IV Rdn, 136; Sternel, Mietrecht 3. Aufl. I Rdn. 186; OLG Celle MDR 1990, 154)...."

§ 307 BGB findet bei Verträgen zwischen Unternehmern auch potentiell Anwendung. Voraussetzung wäre jedoch, dass es sich bei dem Vertrag überhaupt um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten handelte. Hierzu hat der Kläger, der Kaufmann ist und als Fachmann auf diesem Gebiet am ehesten eine Vielzahl ähnlicher Verträge abschließen dürfte, bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nichts vorgetragen, obwohl die Beklagte diesen Punkt schriftsätzlich angesprochen hatte.

In der mündlichen Verhandlung hat der Klägervertreter lediglich die Vermutung geäußert, der hinter der Beklagten, die eine Besitz- und Betriebsgesellschaft für ein einzelnes Objekt ist, stehende holländische Investor, könnte möglicherweise den Vertrag der Parteien als Mustervertrag auch für andere Einkaufszentren verwenden oder dies vorhaben. Dies ist kein ausreichender Vortrag, um auf Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten schließen zu können. Die Vertragsanbahnung hat der Kläger selbst durch ein Werbeschreiben initiiert. Der Vertragstext enthält eine individuell auf die Parteien zugeschnittene Präambel. Selbst wenn die Beklagte den Text verfasst hat, ist der Vortrag des Klägers nur eine plausible Spekulation, die nicht auf konkreten Tatsachen beruht. Ob es sich um eine für eine Vielzahl von Verträgen gefertigte Vorformulierung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB oder einen individuell im Einzelfall gefertigten Entwurf handelte, der auf einer Besprechung der Parteien, möglicherweise sogar auf konkreten Vorgaben des Klägers beruht, ist völlig offen. Dies geht zu Lasten des darlegungs- und beweispflichtigen Klägers.

Da es sich um eine ordentliche Kündigung handelte, ist der Vortrag der Parteien zu den Abmahnungen unerheblich. Die Motivation einer fristgemäßen Kündigung, die nicht angedroht werden muss, gehört nicht zu den Wirksamkeitsvoraussetzungen.

Zu dem vom Kläger geäußerten Verdacht, dass die Kündigung auf eigensüchtige Motive des Personals der Beklagten zurückgehen und auch die mutwilligen Verschmutzungen und Beschädigungen hiermit in Verbindung stehen könnten, hat das Landgericht festgestellt, dass dem Kläger keine konkreten Tatsachen bekannt waren, mit denen ein Anschein der Sittenwidrigkeit hätte erhärtet werden können. Im zweiten Rechtszug ist dies nicht mehr Gegenstand des Vortrags des Klägers, so dass der Senat nicht davon ausgehen kann, dass die Kündigung ausnahmsweise wegen eines Verstoßes gegen Treu und Glauben nach § 242 BGB unwirksam sein könnte.

Nach allem ist die Berufung mit der Kostenfolge aus §§ 97 Abs. 1, 91a ZPO zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nicht nach § 543 ZPO zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts in dieser Sache fordert.

Der Streitwert für den zweiten Rechtszug beträgt 18.320,-- €. Der Wert des für erledigt erklärten Antrags zu 1) beläuft sich auf 9.520,-- € (8 Monate x 1.000 € zuzüglich Mehrwertsteuer). Im Rahmen des § 41 GKG darf kein Abschlag für eine Feststellungsklage gemacht werden, da § 41 GKG typischerweise bei Feststellungsklagen anzuwenden ist (Baumbach-Lauterbach, Zivilprozessordnung, 65. Aufl., Anm. 78 zu Anh § 3).

Ende der Entscheidung