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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Beschluss verkündet am 28.03.2007
Aktenzeichen: 20 VA 11/05
Rechtsgebiete: EGGVG


Vorschriften:

EGGVG § 23
EGGVG § 28
EGGVG § 29
Zur Frage des richtigen Antragsgegners im Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach den §§ 23 ff EGGVG betreffend die Vorauswahl von Insolvenzverwaltern.

Wegen Abweichung von OLG Köln NZI 2007, 105, 106 wird die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG vorgelegt.


Gründe:

I.

Der Antragsteller ist Rechtsanwalt und Notar. Mit Schriftsatz vom 08.11.2005 (Blatt 5 d. A.) bewarb sich der Antragsteller bei dem Amtsgericht O1 - Insolvenzgericht - um die Bestellung als Insolvenzverwalter. Der Antragsteller begründete seine Bewerbung mit der im Rahmen seiner 31jährigen Berufstätigkeit als Rechtsanwalt auf dem Gebiet des Wirtschaftsrechts gewonnenen Erfahrung und dem im Rahmen von Fortbildungsveranstaltungen erworbenen Fachwissen. Er verfüge deshalb über die erforderliche Geschäftskundigkeit gemäß § 56 Abs. 1 InsO. Weiterhin erklärte sich der Antragsteller bereit, Fragen hinsichtlich seiner Bestellung in einem persönlichen Gespräch zu klären.

Mit von den Insolvenzrichtern des Amtsgerichts O1 unterzeichnetem Schreiben vom 11.11.2005 (Blatt 6 ff d. A.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, teilte das Amtsgericht O1 - Insolvenzgericht - dem Antragsteller mit, dass derzeit keine Möglichkeit bestünde, ihm Aufträge als Insolvenzverwalter zu erteilen, ohne die bereits hier - überwiegend - langjährig beschäftigten und mit ihrem Bürobetrieb besonders darauf eingerichteten Verwalter zu benachteiligen. Die Frage der Eignung des Antragstellers für dieses Amt könne deshalb zunächst außen vor bleiben. Das Gericht verwies auf die von ihm geführte Statistik. Seit Beginn des Jahres seien 494 Verwalteraufträge erteilt worden. Bei 66 Verfahren sei eine die Kosten des Verfahrens deckende Masse vorhanden gewesen. Nur diese Verfahren seien grundsätzlich geeignet, den Verwaltern Einnahmen zu verschaffen, die mehr als nur die eingesetzten Betriebskosten ergäben. Hierbei sei erfahrungsgemäß der Anteil solcher Verfahren sehr hoch, deren Masse den unteren Grenzwert nur knapp überschreite. Diese Verfahren verteilten sich derzeit auf 15 Verwalter. Drei weitere Verwalter wickelten ausschließlich gestundete Verbraucherinsolvenzverfahren ab. Eine feste Liste der Verwalter werde bewusst nicht geführt, da sich jederzeit Bedarf für die Beschäftigung anderer Verwalter ergeben könne. Die Richter teilten dem Antragsteller in diesem Schreiben weiter mit, dass seine Bewerbung zu den Akten genommen werde. Die Frage der Eignung werde in persönlichen Gesprächen und auch mit Aufträgen probeweise geklärt. Erwartet werde neben mindestens guten fachlichen Kenntnissen auch die Bereitschaft und die Fähigkeit zu vertraulicher und flexibler Zusammenarbeit mit dem Gericht. Weiterhin sei eine sehr gute Erreichbarkeit am Gerichtsort und eine Ausstattung des Büros mit einem EDV-System, dass kompatibel zu dem bei Gericht eingesetzten Softwareprogramm "Winsolvenz" sei, erforderlich.

Mit am 07.12.2005 eingegangenem Schriftsatz hat der Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 23 EGGVG gestellt. Damit wendet er sich gegen das bezeichnete Schreiben des Amtsgerichts O1 - Insolvenzgericht - vom 11.11.2005.

Der Antragsteller ist der Auffassung, das Schreiben des Amtsgerichts O1 sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten. Die Nichtberücksichtigung des Antragstellers verstoße gegen das Recht auf gleichen Zugang zu dem Amt des Insolvenzverwalters, das durch Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG gewährleistet werde. Das Gericht habe keine Prüfung der Eignung des Antragstellers vorgenommen und somit kein Vorauswahlverfahren durchgeführt, dies widerspreche der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach die Ablehnung eines Bewerbers ohne inhaltliche Prüfung seiner Eignung verfahrensfehlerhaft sei. Aus dem Schreiben ergebe sich nur, dass die Bewerbung des Antragstellers zu den Akten genommen worden sei und ihm derzeit keine Aufträge erteilt würden. Lediglich in allgemeiner Form sei mitgeteilt worden, dass mit Bewerbern in jedem Fall ein persönliches Gespräch geführt werde. Konkret sei ihm jedoch kein persönliches Gespräch angeboten worden. Daraus ergäbe sich gerade nicht, dass er in irgendeiner Form in ein Auswahlverfahren einbezogen worden sei. Der Antragsteller verfüge über die erforderliche Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters im Sinne des § 56 Abs. 1 InsO. Die Absicherung des Fortbestands vorhandener Insolvenzverwalter in ihrem geschäftlichen Umfeld sei kein gesetzliches Auswahlkriterium, so dass das vorgebrachte Argument, die Zulassung sei nicht möglich, ohne die bereits langjährig beschäftigten und mit ihrem Bürobetrieb darauf eingerichteten Verwalter zu benachteiligen, nicht verfangen könne.

Der Antragsteller beantragt,

1.

das Schreiben des Amtsgerichts O1 - Insolvenzgericht - vom 11.11.2005 aufzuheben,

2.

die Antragsgegner zu verpflichten, bei Insolvenzverwalterbestellungen am Amtsgericht O1 auch den Antragsteller zu berücksichtigen,

hilfsweise festzustellen, dass das Amtsgericht O1 verpflichtet sei, bei Insolvenzverwalterbestellungen auch neue Bewerber zu berücksichtigen, die bisher nicht mit Insolvenzverwaltungsaufgaben von dem Gericht betraut worden sind.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag auf gerichtliche Entscheidung als unbegründet zurückzuweisen.

Er tritt dem Antrag entgegen und hält ihn für in der Sache nicht begründet. Er ist der Auffassung, das vom Amtsgericht O1 angewandte Verfahren sei auch unter Beachtung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 03.08.2004 nicht zu beanstanden. Das Bundesverfassungsgericht betone lediglich die Justiziabilität eines entsprechenden Vorauswahlverfahrens und den Umstand, dass die mit dem Vorauswahlverfahren verbundene weite Ermessungsentscheidung hinsichtlich der Maßstäbe, insbesondere der zu berücksichtigenden tatsächlichen Gesichtspunkte und der für maßgeblich erachteten Kriterien für die Eignung von Bewerbern überprüfbar sein müsse. Dem entspreche jedoch das Schreiben der Insolvenzrichter des Amtsgerichts O1 vom 11.11.2005. Entgegen der Darstellung des Antragstellers werde diesem nämlich keineswegs mitgeteilt, dass er als Insolvenzverwalter nicht in Betracht komme. Der erste Absatz des Schreibens beziehe sich allein darauf, dass derzeit keine Möglichkeit bestehe, ihm Aufträge zukommen zu lassen. Dies bedeute jedoch nicht, dass er nicht in den Kreis der möglichen Insolvenzverwalter aufgenommen werde. Sodann sei in dem Schreiben die Auflistung der tatsächlichen Gesichtspunkte, die seitens der Insolvenzrichter bei der Auswahl eines Insolvenzverwalters berücksichtigt würden, enthalten. Dazu gehöre neben der Darstellung der derzeitigen Situation anhand der Statistik auch die Auflistung der Erwartungen, die die Insolvenzrichter an die Eignung eines Bewerbers hätten. Dies entspreche jedoch genau den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in der oben zitierten Entscheidung. Hinzu komme, dass eine feste Liste von Verwaltern und Verwalterinnen nicht geführt werde, um nämlich weiteren Bewerbern eine Chance zu geben. Aus diesem Grund werde auch die Bewerbung des Antragstellers keineswegs abgelehnt, sondern zu den Akten genommen und dem Antragsteller ein persönliches Gespräch angeboten. Weitere bei dem Amtsgericht O1 eingegangene schriftliche Bewerbungen als Insolvenzverwalter seien mit im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben unter Darlegung des jeweils aktuellen Standes der Auftragsvergabe der Insolvenzabteilung des Amtsgerichts beschieden worden. Soweit von den Bewerbern eine persönliche Anhörung erbeten worden sei, sei eine solche unter Beteiligung aller Insolvenzrichter durchgeführt und der Vorgang in aller Regel einvernehmlich zum Abschluss gebracht worden. Der Antragsteller sei auf das Angebot zu einem persönlichen Gespräch bisher nicht eingegangen. Der Antragsteller habe gerade keinen Anspruch darauf, dass er bei der Insolvenzverwalterbestellung auch berücksichtigt werde. Es müsse lediglich sichergestellt sein, dass eine Chance für den Antragsteller bestehe, als Insolvenzverwalter bestellt zu werden. Eine solche Chance werde jedoch durch das Schreiben des Amtsgerichts O1 nicht beschnitten. Letztendlich hat der Antragsgegner darauf hingewiesen, dass sämtliche Bewerber mit in die Auswahl einbezogen würden. Ein Anspruch darauf, bevorzugt und sofort bei der Insolvenzverwalterbestellung berücksichtigt zu werden, bestehe nicht.

Der Senat hat die Beteiligten durch Verfügung vom 28.02.2007 (Bl. 27 ff d. A.) darauf hingewiesen, dass er erwäge, die Sache dem Bundesgerichtshof gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG zur Entscheidung vorzulegen. Der Antragsteller hat hierzu erklärt, damit einverstanden zu sein. Der Antragsgegner hat ausdrücklich keine Bedenken dagegen erhoben.

II.

Der Senat hält den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung als solchen gemäß den §§ 23 ff EGGVG für statthaft und auch ansonsten für zulässig und möchte ihn in der Sache bescheiden. Dabei hat der Senat den Antrag vom 07.12.2005 zunächst dahingehend ausgelegt, dass er sich - wie in den Justizverwaltungsakte betreffenden Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG üblich - gegen die "Justizbehörde" richtet, gegen deren Entscheidung vorgegangen wird (vgl. Kissel/Mayer, GVG, 4. Aufl., § 29 EGGVG Rz. 16). Der Antragsteller hat zwar in der Antragsschrift keinen Antragsgegner als solchen ausdrücklich bezeichnet; sein Begehren wird aber aus der Antragsbegründung hinreichend deutlich, nach der er sich gegen den Bescheid des Amtsgerichts O1 vom 11.11.2005 wendet. Der Senat hält den Antrag deshalb auch nicht allein deswegen für unzulässig (vgl. dazu Kissel/Mayer, a.a.O., § 23 EGGVG Rz. 64). Er hat die in Verfahren auf gerichtliche Entscheidung nach den §§ 23 ff EGGVG für das Land Hessen vertretungsbefugte Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht am Verfahren beteiligt (vgl. zuletzt § 3 Abs. 1 Nr. 1a) der Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Ministeriums der Justiz vom 30.06.2006, JMBl. 2006, 482, unter Hinweis auf die zeitlich vorhergehende - insoweit gleichlautende - Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Ministeriums der Justiz vom 08.02.2001, JMBl. 2001, 179). Der Antragsteller ist dem nicht entgegen getreten, auch nicht, als der Senat auf diese Auslegung mit Verfügung vom 28.02.2007 noch einmal ausdrücklich hingewiesen hat. Gleiches gilt für den bislang als solchen bezeichneten und am Verfahren beteiligten Antragsgegner.

Dass sich der Antrag gegen die Justizbehörde bzw. den Rechtsträger - hier: das Land Hessen - zu richten hat, entspricht für das Vorauswahlverfahren betreffende Anträge auf gerichtliche Entscheidung verbreiteter obergerichtlicher Auffassung (vgl. etwa KG ZIP 2006, 294; OLG Düsseldorf NZI 2007, 48 = ZIP 2006, 2137, mit zust. Anmerkung von Holzer in ZIP 2006, 2208; vgl. auch OLG Düsseldorf OLGR 2007, 21). Danach ist die Entschließung über die Aufnahme eines Bewerbers in die Liste derjenigen Anwälte, aus der die Richter sodann im Einzelfall in dem Eröffnungsbeschluss den nach ihrer Auffassung am besten geeigneten Insolvenzverwalter auswählen und bestellen (Vorauswahlverfahren), nicht als spruchrichterliche Tätigkeit, sondern als Justizverwaltungshandeln zu qualifizieren, durch das der Betroffene in seinen beruflichen Betätigungsmöglichkeiten beeinträchtigt werden kann. Es handelt sich damit um eine Maßnahme der öffentlichen Gewalt, gegen die nach Art 19 Abs. 4 GG Rechtsschutz zu gewähren ist. Diese rechtliche Einschätzung beruht auf dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 03.08.2004 (vgl. NJW 2004, 2725), in dem dieses ausgesprochen hatte, dass gegen die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen werde, wenn einer Mitteilung im Vorauswahlverfahren sowohl die Qualität eines Justizverwaltungsaktes im Sinne der §§ 23 ff EGGVG als auch die Justiziabilität überhaupt abgesprochen werde (vgl. Tz. 23; zur Qualifizierung als "Justizverwaltungsakt": OLG Nürnberg ZIP 2007, 80; OLG München ZIP 2005, 670). Aus dieser Überlegung heraus ist der Rechtsweg nach § 23 EGGVG als sachnächste und effektivste gerichtliche Überprüfung als eröffnet angesehen worden (vgl. etwa KG ZIP 2006, 294 mit vielfältigen weiteren Nachweisen). Das beanstandete Vorauswahlverfahren als Justizverwaltungshandeln sei damit aber der Justizbehörde zuzurechnen (KG ZIP 2006, 294; OLG Düsseldorf NZI 2007, 48 = ZIP 2006, 2137, mit zust. Anmerkung von Holzer in ZIP 2006, 2208; vgl. auch OLG Düsseldorf OLGR 2007, 21). Soweit das Oberlandesgericht Düsseldorf in diesem Zusammenhang in den zuletzt genannten Entscheidungen dann unter Bezugnahme auf § 5 AG VwGO NRW den Direktor des Amtsgerichts als richtigen Antragsgegner angenommen hat (so evt. auch OLG Hamm ZIP 2005, 269; vgl. dazu Laws MDR 2005, 541, 542, 544 unter I. 3. und II. 2.), ist diese auf den §§ 61 Nr. 3, 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO beruhende landesrechtliche Besonderheit für das Land Hessen nicht einschlägig. Ein sachlicher Unterschied für die hier maßgebliche Frage des richtigen Antragsgegners und mithin der gesetzmäßigen Beteiligung und Verfahrensgestaltung ergibt sich daraus jedoch nicht. Entsprechend der Rechtslage im Verwaltungs(prozess)recht ist damit ein Akt der Behörde, hier der "Justizbehörde", rechtlich ein Akt des Trägers der öffentlichen Verwaltung, für den die Behörde handelt (vgl. Eyermann/Happ, VwGO, 11. Aufl., § 78 Rz. 14).

Nach anderer obergerichtlicher Auffassung (so ausdrücklich OLG Köln NZI 2007, 105, 106; vgl. auch Wieland ZIP 2007, 462, 465) soll richtiger Antragsgegner bei ablehnenden Entscheidungen im Vorauswahlverfahren stattdessen der zuständige Insolvenzrichter bzw. wenn Entscheidungen über die Aufnahme in die Vorauswahlliste von den Insolvenzrichtern gemeinsam getroffen werden und eine gemeinschaftliche Liste geführt wird, das Insolvenzgericht, das heißt "die zuständigen Richter in ihrer Gesamtheit" sein. Das Oberlandesgericht Köln begründet dies unter ausdrücklicher Abgrenzung zur oben zitierten Entscheidung des Kammergerichts und unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschlüsse vom 03.08.2004 und 23.05.2006, vgl. NJW 2004, 2725 und NJW 2006, 2613) damit, dass die Entscheidung zwar kein Rechtsprechungsakt sei, aber in richterlicher Unabhängigkeit erfolge. In richterlicher Unabhängigkeit zu treffende Entscheidungen unterlägen aber nicht dem Einfluss des Behördenleiters und seien deshalb von diesem auch nicht zu verantworten. Soweit das Kammergericht in der oben zitierten Entscheidung angenommen habe, (auch) der Behördenleiter könne als richtiger Antragsgegner angesehen werden, nötige das - so das Oberlandesgericht Köln - nicht zur Vorlage an den Bundesgerichtshof gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG, weil das Kammergericht nicht entschieden habe, dass ein gegen das Insolvenzgericht bzw. den einzelnen zuständigen Insolvenzrichter gerichteter Antrag unzulässig sei.

Wie bereits oben erwähnt, sieht auch der Senat mit den zitierten obergerichtlichen Entscheidungen (vgl. dazu weiter auch OLG Nürnberg ZIP 2007, 80; OLG München ZIP 2005, 670) den Rechtsweg nach den §§ 23 ff EGGVG für Entscheidungen im Vorauswahlverfahren als gegeben an. Um eine derartige Entscheidung handelt es sich vorliegend, nämlich um eine von den Insolvenzrichtern gemeinsam getragene Entscheidung im Vorauswahlverfahren. Der angegriffene Bescheid vom 11.11.2005 stammt vom Amtsgericht O1 - Insolvenzgericht - und ist von vier Richtern dieses Gerichts unterzeichnet. Der Senat hat das Insolvenzgericht und/oder die Insolvenzrichter "in ihrer Gesamtheit" - wie oben ausgeführt - bislang nicht am Verfahren als Antragsgegner beteiligt und beabsichtigt dies auch nicht.

Für die Auffassung des Oberlandesgerichts Köln spricht grundsätzlich allerdings in der Tat die Überlegung, dass in Entscheidungen, die - wie das Bundesverfassungsgericht mehrfach ausdrücklich ausgesprochen hat - in richterlicher Unabhängigkeit getroffen werden, die Behördenleitung nicht eingreifend tätig werden kann. Das Bundesverfassungsgericht hat in der oben zitierten Entscheidung vom 03.08.2004 dem Richter bei der Insolvenzverwalterbestellung ein weites Auswahlermessen zugestanden (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 19.07.2006, ZIP 2006, 1541; Beschluss vom 12.07.2006, ZIP 2006, 1956). Das dem Richter zugebilligte Auswahlermessen bezieht sich mithin nicht lediglich auf die konkrete Auswahlentscheidung für ein bestimmtes Verfahren, sondern auch auf die Entscheidungen im Rahmen des Vorauswahlverfahrens (vgl. OLG Hamburg ZIP 2005, 2165; KG ZIP 2006, 294; OLG Köln NZI 2007, 105), etwa bei Erstellung der Vorauswahlliste. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bleibt mithin die Gestaltung der Auswahllisten den Fachgerichten überlassen (Beschluss vom 23.05.2006, NJW 2006, 2613; Beschluss vom 19.07.2006, ZIP 2006, 1541). Wenn es sich bei der Entscheidung im Rahmen des Vorauswahlverfahrens also zwar um keinen Rechtsprechungsakt handelt, aber um eine solche, die der richterlichen Unabhängigkeit unterliegt und damit allein der Verantwortung durch den Richter unterfällt, wäre ein Eingriff der Justizverwaltung in entsprechende richterliche Entscheidungen nicht möglich. Eine im Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG ergehende und (lediglich) gegen die Justizverwaltung (hier: das Land Hessen) gerichtete Entscheidung nach § 23 Abs. 2 EGGVG wäre von dieser gegenüber den insoweit in richterlicher Unabhängigkeit tätigen Richtern - mithin mangels fachlicher Weisungsbefugnis - nicht umsetzbar. Der angefochtene Bescheid vom 11.11.2005 wäre ihr überdies schon gar nicht zurechenbar, da sie hierauf keinen Einfluss hätte nehmen können; der diesbezügliche (Anfechtungs-)Antrag zu 1. gemäß den §§ 23 Abs. 1, 28 Abs. 1 EGGVG könnte aus dieser Überlegung heraus nicht gegen sie gerichtet werden. Entscheidend für die Bestimmung der Justizbehörde im Sinne von §§ 23 ff EGGVG ist nämlich, welcher Behörde die Wahrnehmung der jeweiligen Aufgabe zugewiesen ist (OLG Düsseldorf OLGR 2007, 21 m. w. N. bzw. Kissel/Mayer, a.a.O., § 29 EGGVG Rz. 16; Wieland ZIP 2007, 462, 465). In der Literatur wird aus diesen Überlegungen heraus im Zusammenhang mit Entscheidungen im Vorauswahlverfahren teilweise von einem "Justizverwaltungsakt sui generis" gesprochen (vgl. dezidiert Frind ZinsO 2006, 1183, in einer ablehnenden Anmerkung zur oben zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf NZI 2007, 48 = ZIP 2006, 2137; zur Qualifizierung als "Justizverwaltungsakt": Pape NZI 2006, 665, 666, 667; Uhlenbruck NZI 2006, 489, 492), zum Teil wird lediglich eine analoge oder entsprechende Anwendung der §§ 23 ff EGGVG angenommen (vgl. OLG Hamburg ZIP 2005, 2165; Schleswig-Holsteinisches OLG NJW 2005, 1664; vgl. auch Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 24). Für die hier maßgebliche Frage besagt dies allein allerdings nichts; eine lediglich entsprechende Anwendung des § 23 EGGVG nimmt auch das Kammergericht in seiner oben zitierten Entscheidung an (ZIP 2006, 294), zieht daraus aber andere verfahrensrechtliche und inhaltliche Folgerungen als das Oberlandesgericht Köln. Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf zitiert in den beiden genannten Entscheidungen im Zusammenhang mit der Statthaftigkeit des Rechtswegs nach den §§ 23 ff EGGVG diejenigen des Oberlandesgerichts Hamburg und des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts.

Andererseits scheint dem Senat bereits zweifelhaft, ob und inwieweit "das Insolvenzgericht", das lediglich die - gemäß § 22 GVG mit einem Einzelrichter besetzte - Abteilung des Amtsgerichts darstellt, die nach dem Geschäftsverteilungsplan für Insolvenzverfahren zuständig ist (Münchener Kommentar/Ganter, InsO, § 2 Rz. 4; Jaeger/Gerhardt, InsO, Bd. 1, § 2 Rz. 32), nach den Vorschriften des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. § 29 Abs. 2 EGGVG) beteiligungsfähig wäre (vgl. zur Beteiligungsfähigkeit etwa Jansen/von König, FGG, 3. Aufl., § 13 Rz. 3, 11; zur Beteiligung im Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG: Kissel/Mayer, a.a.O., § 29 EGGVG Rz. 16). Gleiches gilt für "die zuständigen Richter in ihrer Gesamtheit" oder auch jeweils einzeln (vgl. Wieland ZIP 2007, 462, 465), da sie - wie erwähnt - jeweils unabhängig voneinander und nicht in einem Spruchkörper (Kammer, Senat) in richterlicher Unabhängigkeit tätig werden, abgesehen von der Frage, ob und wem gegenüber dann eine Entscheidung nach § 23 Abs. 2 EGGVG bei Wechseln im Amt Bindungswirkung entfalten würde. Eine derartige Beteiligung geschieht überdies in der Regel auch in den Verfahren nicht, in denen Gerichte nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. den Verweis im Beschluss vom 23.05.2006, NJW 2006, 2613, Tz. 23) außerhalb ihrer rechtsprechenden Tätigkeit auf Grund eines ausdrücklich normierten Richtervorbehalts tätig werden und in denen sie Entscheidungen treffen, die, auch soweit sie funktional Ausübung vollziehender Gewalt sind, im Interesse eines besonderen rechtsstaatlichen Schutzes nicht der Exekutive oder jedenfalls nicht ihr allein überlassen sind (vgl. die Hinweise in BVerfGE 107, 395, 406 auf BVerfGE 96, 27 - Richterliche Durchsuchungsanordnung - und BVerfGE 104, 220 - Abschiebungshaft -; vgl. zur Abgrenzung auch Wieland ZIP 2005, 233, 234). Dabei handelt es sich allerdings nicht um Verfahren nach §§ 23 ff EGGVG, in dem die Justizbehörde im funktionellen Sinne (Kissel/Mayer, a.a.O., § 23 EGGVG Rz. 13) von maßgeblicher Bedeutung ist. Dem Senat ist bewusst, dass die Subsumtion der oben rechtlich charakterisierten Entscheidungen im Vorauswahlverfahren unter den Begriff des Justizverwaltungsakts im Sinne der §§ 23 Abs. 1, 28 Abs. 1 EGGVG - was auch dem Senat zur Sicherung der Rechtswegegarantie angezeigt erscheint - zu gewissen Brüchen mit der bisherigen Verfahrensdogmatik der §§ 23 ff EGGVG führen kann. Dabei ist aber auch in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass die §§ 23 ff EGGVG als Ausnahmevorschriften grundsätzlich eng auszulegen sind und lediglich subsidiär gelten (vgl. Kissel/Mayer, a.a.O., § 23 EGGVG Rz. 6; Zöller/Gummer, a.a.O., § 23 EGGVG Rz. 2; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 65. Aufl., § 23 EGGVG Rz. 2; Eyermann/Rennert, a.a.O., § 40 Rz. 126). Wenn sich dies auch vorrangig auf die Frage des Rechtswegs selbst bezieht, den auch der Senat als gegeben ansieht, so zeigt dies doch, dass auch in diesem Zusammenhang einer weitgreifenden Analogie Grenzen gesetzt sind (vgl. zu gewissen Defiziten in der Anwendung dieser Vorschriften auch - wenn auch in anderem Zusammenhang -: Gaier, ZInsO 2006, 1177, 1182 unter VI.).

Wegen einer damit einhergehenden Abweichung von der oben zitierten Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln, die - wie auch hier - eine durch mehrere Richter getragene Entscheidung im Vorauswahlverfahren betrifft, ist die Sache gemäß § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG dem Bundesgerichtshof vorzulegen (zur Vorlagepflicht im Auswahlverfahren auch Pape NZI 2006, 665, 667). Die Befolgung der abweichenden Rechtsansicht durch den Senat würde zu einer gänzlich anderen Verfahrensgestaltung und jedenfalls im Ergebnis zu einer inhaltlich anderen Fallentscheidung führen. Wollte der Senat jedoch im Hinblick auf die oben dargestellten auf den inhaltlichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts basierenden Ausführungen dem Oberlandesgericht Köln folgen, so ergäbe sich zu seiner Überzeugung auch eine Abweichung zur zitierten Entscheidung des Kammergerichts, jedenfalls zu denjenigen des Oberlandesgerichts Düsseldorf, so dass der Senat wegen Abweichung von diesen obergerichtlichen Entscheidungen nach der genannten Vorschrift zur Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof verpflichtet wäre.

Die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Satz 2 EGGVG für eine Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof liegen zur Überzeugung des Senats vor. Die zitierte Gerichtsentscheidung des Oberlandesgerichts Köln ist in einem Antragsverfahren nach den §§ 23 ff EGGVG ergangen; ebenso diejenigen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts Düsseldorf. Nicht nur die Abweichung von Sachnormen, sondern auch von Verfahrensvorschriften, begründet die Vorlegungspflicht (vgl. Zöller/Gummer, a.a.O., § 29 EGGVG Rz. 2; Katholnigg, Strafgerichtsverfassungsrecht, 3. Aufl., § 29 EGGVG Rz. 1; Kissel/Mayer, a.a.O., § 29 EGGVG Rz. 8; vgl. auch BGH NJW 1967, 927, 928). Hier geht es nicht nur um die richtige Bezeichnung des Antragsgegners, sondern um die darauf gründende - nicht zuletzt zum Zwecke der hinreichenden Gewährung rechtlichen Gehörs - ordnungsgemäße Beteiligung im Antragsverfahren auf gerichtliche Entscheidung, die sich nach den Vorschriften des Gesetzes über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit richten, § 29 Abs. 2 EGGVG. Diese dient darüber hinaus auch der umfassenden Aufklärung der für die Entscheidung maßgeblichen Tatsachen, wozu der Senat im Verfahren nach den §§ 23 ff EGGVG als Tatsacheninstanz von Amts wegen verpflichtet ist. Auch für die Durchsetzbarkeit einer Senatsentscheidung (etwa gemäß § 23 Abs. 2 EGGVG) ist die Rechtsfrage evident bedeutsam.

Dabei muss der Senat als vorlegendes Gericht von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen wollen. Die Abweichung muss ein und dieselbe Rechtsfrage betreffen und deren Beantwortung für beide Entscheidungen erheblich sein (vgl. zur vergleichbaren Vorschrift des § 28 Abs. 2 FGG: Keidel/Kuntze/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 28 Rz. 17). Es genügt, dass die Beurteilung der Rechtsfrage von Einfluss auf das Ergebnis der Entscheidung des anderen Gerichts war (vgl. Jansen/Briesemeister, a.a.O., § 28 FGG Rz. 32 m. w. N.). Das Oberlandesgericht Köln hat das Absehen von einer eigenen Vorlage an den Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Entscheidung des Kammergerichts damit begründet, dass dieses nicht entschieden habe, dass ein gegen das Insolvenzgericht bzw. den einzelnen zuständigen Insolvenzrichter gerichteter Antrag unzulässig sei. Es kann dahinstehen, ob dem nach den genannten Vorlagevoraussetzungen zu folgen wäre. Jedenfalls ergibt sich nun aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln, dass aus den aufgeführten Gründen ein Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen das Insolvenzgericht, das heißt "die zuständigen Richter in ihrer Gesamtheit" zu richten und demgemäß in dieser Weise auszulegen sei (Ziffer II. 1. der Entscheidung). Daraus ergibt sich dann aber, dass das Oberlandesgericht Köln einen gegen einen anderweitigen Antragsgegner gerichteten Antrag als unzulässig, wofür die Erörterung der Frage im Rahmen der Zulässigkeit des Antrags spricht, oder aber zumindest als unbegründet erachtet (vgl. zu dieser Frage im Verwaltungsgerichtsprozess: Eyermann/Happ, a.a.O., § 78 Rz. 2); ansonsten hätte es der diesbezüglichen - aus Sicht des Oberlandesgerichts Köln allein sachgerechten - ausdrücklichen Antragsauslegung nicht bedurft. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in den zitierten Entscheidungen ebenfalls im Rahmen der jeweiligen Zulässigkeitsprüfung eine Auslegung des jeweiligen Antrags im Hinblick auf den richtigen Antragsgegner - mit allerdings gänzlich anderem Ergebnis - vorgenommen. Dabei hat das Oberlandesgericht Düsseldorf ausweislich der Gründe jeweils sogar eine andere Bezeichnung des Antragsgegners im Rahmen der Auslegung "korrigiert". Wie bereits erwähnt sieht der Senat in der dort maßgeblichen landesrechtlichen Besonderheit keinen maßgeblichen Unterschied zum vorliegenden Verfahren. Tatsächlich ist, wie ebenfalls bereits oben angesprochen, grundsätzlich eine Auslegung des Antrags im Hinblick auf den jeweils zutreffenden Antragsgegner zulässig und auch angezeigt. Aus den auf unterschiedlichen Rechtsauffassungen beruhenden Auslegungsergebnissen der beiden Oberlandesgerichte erhellt sich aber, dass es nicht um lediglich unterschiedliche Antragsauslegungen wegen tatsächlicher Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls geht, die eine Vorlage an der Bundesgerichtshof entbehrlich machen könnte, sondern um unterschiedliche rechtliche Bewertungen der gleichen Rechtsfrage (vgl. zu diesem Erfordernis zur vergleichbaren Vorschrift des § 28 Abs. 2 FGG: Jansen/Briesemeister, a.a.O., § 28 FGG Rz. 11).

Die Entscheidungen, von denen mit der vom Senat vorgesehenen Entscheidung jedenfalls abgewichen würde, beruhen auch auf der abweichenden Beurteilung der gleichen Rechtsfrage. Das Oberlandesgericht Köln hat in der zitierten Entscheidung, von der der Senat abzuweichen gedenkt, den Antrag, wie sich aus Ziffer II. 1. der Entscheidung ergibt, lediglich wegen der von ihm vorgenommenen Auslegung des Antragsgegners für zulässig erachtet. Ob sich nicht aus der Entscheidung des Kammergerichts das Gegenteil ergibt, was das Oberlandesgericht Köln abgelehnt hat, kann - wie gesagt - dahinstehen. Jedenfalls das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in den aufgeführten Entscheidungen, von denen ansonsten abzuweichen wäre, den Antrag lediglich wegen seiner anderweitigen Auslegung für zulässig erachtet. Nach den obigen Ausführungen sind damit auch unterschiedliche Verfahrensgestaltungen verbunden, auf denen die jeweiligen Sachentscheidungen beruhen. Auch der Sache nach führt die unterschiedliche Wahl des jeweiligen Antragsgegners naturgemäß zu gänzlich unterschiedlichen inhaltlichen Erwägungen (vgl. Ziffer II. 2. der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln einerseits und Ziffern B. II. der Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf und bzw. Ziffer II. der Entscheidung des Kammergerichts andererseits), auf denen die Entscheidungen ebenfalls beruhen.

Die Klärung der dargestellten Rechtsfrage ist auch für die Entscheidung des Senats schon für die Frage der ordnungsgemäßen Beteiligung auf jeden Fall von Bedeutung. Die Erheblichkeit rechtfertigt sich aber auch aus der Überlegung, dass der Antrag nach Einschätzung des Senats nicht von vorneherein aussichtslos erscheint, so dass er nicht ggf. mangels Erfordernisses der Gewährung rechtlichen Gehörs auch ohne anderweitige ordnungsgemäße formelle Beteiligung durch den Senat ohne weiteres im Sinne einer Zurückweisung entscheidungsreif wäre. Dies gilt nach Einschätzung des Senats zwar nicht für den Antrag zu 2. nebst dem dazugehörigen Hilfsantrag. Dafür kann der Antragsteller Rechtsschutz nicht beanspruchen, weil ihm die Position, die er auf diesem Wege durchsetzen will, nicht als subjektives Recht zusteht. Als Bewerber um ein Insolvenzverwalteramt kann sich der Antragsteller nicht auf ein subjektives Recht auf Bestellung zum Insolvenzverwalter berufen, schon gar nicht - wie im Hilfsantrag - auf Rechte Dritter. Die von ihm erstrebte Berufung in das Insolvenzverwalteramt - wie letztendlich mit dem Antrag zu 2. verlangt - kann der Antragsteller auch nicht als Ergebnis pflichtgemäßer Ermessensausübung beanspruchen; eine solche Praxis des Insolvenzgerichts wäre im Gegenteil nicht sachgerecht, sondern ermessensfehlerhaft, weil sich bei ihr die Auswahl nicht an den Erfordernissen des jeweiligen Verfahrens ausrichtete (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.05.2006, NJW 2006, 2613, Tz. 62; vgl. auch Gaier, ZInsO 2006, 1177, 1181, unter III. 3.). Anders sieht es jedoch im Hinblick auf den (Anfechtungs-) Antrag zu 1. aus. Ein im Vorauswahlverfahren zugelassener generell geeigneter Bewerber hat auch ein Recht auf eine willkürfreie Einbeziehung in die Auswahl bei einer konkret anstehenden eigentlichen Bestellung als Insolvenzverwalter. Von daher ist dem Insolvenzrichter - wie in anderem Zusammenhang ausgeführt - bereits bei seiner Entscheidung über die Aufnahme von Bewerbern in die Vorauswahlliste in demselben Umfang ein Auswahlermessen zuzubilligen, wie bei der konkreten Auswahl und Bestellung eines Insolvenzverwalters im Einzelfall. Die Entscheidung über die Eignung setzt eine fehlerfreie Verfahrensgestaltung, eine zutreffende Feststellung des maßgebenden Sachverhalts, die Festlegung eines vertretbaren Anforderungsprofils und eine darauf basierende willkürfreie Beurteilung voraus. Mehr als eine Vertretbarkeit des Anforderungsprofils kann wegen des dem Insolvenzrichter zustehenden Auswahlermessens bzw. Beurteilungsspielraums nicht gefordert werden. Es ist nicht Aufgabe des nach § 23 EGGVG angerufenen Oberlandesgerichts, ein eigenes vermeintlich oder wirklich besseres Anforderungsprofil zu entwickeln (vgl. OLG Köln NZI 2007, 105).

Dabei muss die Vorauswahl dem Insolvenzrichter einen Rahmen geben, der ihm trotz der Eilbedürftigkeit der Bestellungsentscheidung bei Eröffnung eines Insolvenzverfahrens eine hinreichend sichere Tatsachengrundlage für eine sachgerechte Auswahlentscheidung im konkreten Fall vermittelt. Um diese Funktion zu erfüllen, muss sie die Erhebung, Verifizierung und Strukturierung der Daten gewährleisten, die eine sachgerechte Auswahl des Insolvenzverwalters aus dem Kreis der geeigneten Bewerber im konkreten Fall ermöglichen. Sie ist so zu gestalten, dass in sie jeder Bewerber aufgenommen wird, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt (vgl. OLG Köln NZI 2007, 105 unter Hinweis auf BVerfG NJW 2004, 2725; ZIP 2006, 1541; vgl. auch OLG Düsseldorf NZI 2007, 48 = ZIP 2006, 2137 und OLGR 2007, 21; OLG Nürnberg ZIP 2007, 80). Diesen Anforderungen wird der angefochtene Bescheid zur Überzeugung des Senats nicht gerecht, indem er bereits - entgegen den obigen Darstellungen - ausdrücklich darauf abstellt, dass die (generelle) Eignung des Antragstellers dahinstehen könne. Zu beanstanden ist weiter, dass in dem Bescheid dem Antragsteller mitgeteilt wird, dass derzeit keine Möglichkeit gesehen werde, ihm Aufträge als Insolvenzverwalter zu erteilen, ohne die bereits - überwiegend - langjährig beschäftigten und mit ihrem Bürobetrieb besonders darauf eingerichteten Verwalter zu benachteiligen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. Beschluss vom 23.05.2006, NJW 2006, 2613, Tz. 45) ist zu beachten, dass das Modell einer "geschlossenen Liste", nach dem die Zahl der aufgenommenen Bewerber begrenzt ist und nur bei Ausscheiden einer bereits geführten Person ein neuer Bewerber in den Kreis möglicher Insolvenzverwalter aufgenommen wird, der Chancengleichheit der Bewerber nicht hinreichend Rechnung trägt. Damit muss auch jeder Bewerber in die Vorauswahl mit aufgenommen werden, der die grundsätzlich zu stellenden Anforderungen an eine generelle, von der Typizität des einzelnen Insolvenzverfahrens gelöste Eignung für das Amt des Insolvenzverwalters erfüllt. Der Hinweis, dass sich jederzeit Bedarf für die Beschäftigung anderer Insolvenzverwalter ergeben könne und die Bewerbung des Antragstellers zu den Akten genommen werde, reicht mithin nicht aus.

Ende der Entscheidung

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