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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Beschluss verkündet am 10.10.2005
Aktenzeichen: 20 W 258/03
Rechtsgebiete: BGB, WEG


Vorschriften:

BGB § 242
BGB § 1004
WEG § 14
WEG § 15
WEG § 22
WEG § 43
WEG § 44
WEG § 45
1. Zur Frage, wann ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung eines Spitzbodens zu Wohnzwecken gegenüber einem Wohnungseigentümer vorliegen und wann seine Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstoßen oder verwirkt sein kann

2. Im Wohnungseigentumsverfahren bedarf es in der Rechtsbeschwerdeinstanz grundsätzlich nicht der Durchführung einer mündlichen Verhandlung.


Gründe:

I.

Der Antragsteller ist Eigentümer der Wohnung Nr. ... der sich aus dem Rubrum ergebenden Liegenschaft, die neben der im Eigentum des Antragsgegners zu 1) stehenden Wohnung Nr. ... liegt. Dem Antragsgegner zu 1) ist an dem über seiner und der Wohnung des Antragstellers liegenden Dachboden ein Sondernutzungsrecht zugewiesen. Die Antragsgegner zu 2) sind die übrigen Wohnungseigentümer. Auf die Teilungserklärung vom ...06.1988 nebst Ergänzung vom 29.08.1988 (Bl. 134 ff d. A.) wird Bezug genommen.

Im Jahre 1989 wurde ein Bauantrag zum Ausbau des Dachgeschosses gestellt. Die Baugenehmigung (Bl. 54 ff d. A.) wurde unter dem 13.11.1989 erteilt. Im Jahr 1989 wurde mit dem Abverkauf der Wohnungen in der o. a. Liegenschaft begonnen und in mehreren Kaufverträgen wurden Genehmigungsklauseln für den Dachgeschossausbau aufgenommen. Der Antragsgegner zu 1) erwarb mit notarieller Urkunde vom 01.12.1989 (Bl. 64 ff d. A.) die Wohnung Nr. ... In dieser notariellen Urkunde wurde ihm von Verkäuferseite zugesichert, dass für den Dachgeschossausbau die Genehmigung aller Wohnungseigentümer vorliege.

Anfang des Jahres 1990 wurde ein Antrag bei der Baubehörde auf Umnutzung des Spitzbodens in Wohnfläche gestellt. Zur Begründung des Umnutzungsantrages wurde ausgeführt, es sei zur zweckmäßigen Nutzung der Wohnung erforderlich, einen Teil der Räume in den zu dem Sondereigentum gehörenden Spitzboden zu legen. Die Genehmigung wurde durch die Baubehörde erteilt.

Nachdem die A GmbH ihre Bautätigkeit eingestellt hatte, war zunächst ein Notdach angebracht. In der Eigentümerversammlung vom 14.02.1990 berichtete der Antragsgegner zu 1) über den Stand des Dachausbaus. Auch in den Eigentümerversammlungen vom 20.06.1990, 30.08.1990 und 07.05.1991 waren die Dacharbeiten Tagesordnungspunkt. Auf die Protokolle der Eigentümerversammlungen (Bl. 84 ff d. A.) wird Bezug genommen.

Der mit einem Sondernutzungsrecht des Antragsgegners zu 1) belegene Dachboden wurde zu Wohnzwecken ausgebaut. Die Ausbauarbeiten waren nach bestrittenem Vortrag der Antragsgegner Anfang des Jahres 1991 beendet, der Antragsteller erwarb seine Wohnung im Herbst des Jahres 1990 und bezog sie im Herbst des Jahres 1991.

In der Eigentümerversammlung vom 26.05.1993 wurde einstimmig die Neuberechnung der Miteigentumsanteile beschlossen. Auf das Protokoll (Bl. 97 ff d. A.) wird Bezug genommen. Die beschlossene Änderung der Teilungserklärung wurde von dem Grundbuchamt nicht vollzogen, weil in den Kaufverträgen die Vollmachten zum Dachgeschossausbau teilweise nicht und teilweise nicht gleichlautend aufgenommen worden waren. Nachdem der beauftragte Notar die Genehmigungen zum Vollzug des Beschlusses vom 26.05.1993 angefordert hatte, verweigerte der Antragsteller die Erteilung dieser Genehmigung.

In der Eigentümerversammlung vom 18.05.1994 wurde der Dachausbau erneut besprochen. Dabei wurden Zweifel der Versammlung am Ausbauumfang durch den Ausbau des Spitzbodens geäußert und eine Klärung, was bei einer Änderung der Teilungserklärung zu beachten ist, ins Auge gefasst. In der Eigentümerversammlung vom 18.05.1995 wurde ein Antrag des Antragstellers, den Rückbau zu beschließen, mehrheitlich abgelehnt. Weiter hatte der Antragsteller in den Eigentümerversammlungen vom 30.06.1999 und 28.06.2000 versucht, eine Entscheidung der Eigentümergemeinschaft herbeizuführen, was ihm nicht gelungen ist. Auf die Protokolle dieser Eigentümerversammlungen (Bl. 25 ff, 99 ff und 105 ff d. A.) wird Bezug genommen.

Der Antragsteller hat behauptet, es existiere ein Schallschutzproblem. Die Nutzung des Dachbodens zu Wohnzwecken verursache Geräusche, vor allem von den Sanitäranlagen. Die Decken unter den zum Aufenthalt dienenden Räumen seien nicht schalldämmend baulich ausgeführt und von den Abwasserleitungen gingen Belästigungen aus.

Der Antragsteller ist der Ansicht gewesen, er habe einen Anspruch auf erstmalige ordnungsgemäße Herstellung des Dachgeschosses. Er hat weiter die Ansicht vertreten, die bauliche Veränderung im Dachgeschoss bedürfte der ausdrücklichen Zustimmung aller Wohnungseigentümer. Bisher liege kein positiver Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft vor. Der Antragsteller habe, nachdem er vom Ausbau erfahren habe, ausdrücklich seine Zustimmung verweigert.

Der Antragsteller ist weiter der Meinung gewesen, das einem Wohnungseigentümer einer Dachgeschosswohnung eingeräumte Sondernutzungsrecht am darüber liegenden Speicherraum gebe ihm nicht die Befugnis, diesen Spitzboden zu Wohnzwecken auszubauen. Vorliegend seien nicht die rechtlichen Grundsätze über den "steckengebliebenen Bau" anzuwenden, sondern es liege eine Umnutzung von nicht zu Wohnzwecken gewidmetem Gemeinschaftseigentum in zu Wohnzwecken genutztes Gemeinschaftseigentum vor.

Der Antragsteller hat beantragt,

den Antragsgegnern zu 2) aufzugeben, dem Antragsgegner zu 1) aufzugeben,

1) die Nutzung des Spitzbodens als Aufenthaltsraum zu unterlassen,

2) zur nachhaltigen Sicherung der Unterlassung den Bereich des Spitzbodens dergestalt zurückzubauen, dass eine Nutzung zum ständigen Aufenthalt von Menschen unmöglich ist, hierzu insbesondere den Bereich Schlafzimmer und Duschbad im Spitzboden zurückzubauen,

hilfsweise

dem Antragsgegner zu 1) aufzugeben, die Nutzung des Spitzbodens der Wohnung Nummer ..., ... in O1 gemäß Teilungserklärung vom ...06.1988, UR-Nr. .../1988 der Rechtsanwältin N1 als amtlich bestellte Vertreterin des Notars N2, ..., O1 als Aufenthaltsraum zu unterlassen,

weiter hilfsweise

den Antragsgegnern zu 2) aufzugeben, auf der nächsten Wohnungseigentümerversammlung über die folgende Tagesordnung zu beschließen:

1. Dem Antragsgegner zu 1) wird aufgegeben, den Bereich des Spitzbodens dergestalt zurückzubauen, dass eine Nutzung zum ständigen Aufenthalt von Menschen unmöglich ist, hierzu insbesondere den Bereich Schlafzimmer und Duschbad im Spitzboden zurückzubauen, oder

2. die Wohnungseigentümergemeinschaft wird einen Sachverständigen auf Kosten des Antragsgegners zu 1) bestellen, der die durch den erfolgten Ausbau entstandenen Mängel, insbesondere im Bereich des Schallschutzes, feststellt. Die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel hat sodann der Antragsgegner zu 1) auf eigene Kosten unverzüglich zu beseitigen, oder

3. der Antragsgegner zu 1) hat den nach §§ 31, 41, 42 HBO erforderlichen Schallschutz herzustellen, oder

4. dem Antragsgegner zu 1) wird die Nutzung des Spitzbodens ausschließlich zu Abstellzwecken erlaubt, im Falle des Verstoßes wird der Antragsgegner zu 1) zum Rückbau des Spitzbodens dergestalt verpflichtet, dass eine Nutzung zum ständigen Aufenthalt von Menschen unmöglich ist, insbesondere hierzu den Bereich Schlafzimmer und Duschbad im Spitzboden zurückzubauen.

Die Antragsgegner haben beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Der Antragsgegner zu 1) hat behauptet, der Dachausbau sei unter Beachtung sämtlicher bei Bauausführung gültigen DIN-Normen ausgeführt worden. Dem Antragsteller sei bei Erwerb seiner Wohnung die Nutzung des Spitzbodens als Wohnraum bekannt gewesen. Bereits im Februar/März 1991 sei dem Antragsteller im Zuge einer Besichtigung des Anwesens der Spitzboden gezeigt worden.

Er hat weiter behauptet, spätestens am 14.02.1990 sei allen Wohnungseigentümern die geplante Wohnraumnutzung bekannt gewesen, weil sowohl in dieser Eigentümerversammlung als auch in den folgenden Eigentümerversammlungen der Antragsgegner zu 1) dieses Vorhaben immer wieder angesprochen habe. Zudem habe sich der Voreigentümer des Antragstellers mit der baulichen Maßnahme und Wohnraumnutzung einverstanden erklärt, und der Antragsteller sei als Rechtsnachfolger an die einmal erteilte Zustimmung des Vorgängers gebunden.

Ansprüche gegen den Antragsgegner zu 1) könnten nicht bestehen, weil die Veränderungen an dem Dachboden bereits von dem aufteilenden Eigentümer beantragt und begonnen worden seien.

Die Eigentümergemeinschaft habe zumindest konkludent die bauliche Änderung des Spitzbodens und dessen Nutzung als Wohnraum genehmigt, indem sie mit den Beschlüssen der Eigentümerversammlung vom 30.08.1990, 26.05.1993, 18.05.1994 und 18.05.1995 ihre Billigung kundgetan hätte.

Weiter sei ein etwaiger Anspruch des Antragstellers verwirkt, weil er bereits 1990 von dem Ausbau und der Nutzung gewusst habe und der Antragsgegner zu 1) aufgrund der Billigungshaltung der Gemeinschaft auf das Bestehenbleiben des jetzigen Zustandes habe vertrauen können. Außerdem sei der Antrag des Antragstellers vom 18.05.1995 von der Eigentümerversammlung abgelehnt worden und der Antragsteller habe diesen Beschluss der Eigentümerversammlung rechtskräftig werden lassen, weil vorliegend § 23 Abs. 4 Satz 2 WEG analog anzuwenden sei.

Die Antragsgegner zu 2) haben ausgeführt, sie sähen keine Veranlassung, im Sinne des Antragstellers gegen den Antragsgegner zu 1) vorzugehen. Die Eigentümergemeinschaft sei seit der Eigentümerversammlung vom 14.02.1990 von dem Vorhaben informiert gewesen und habe es zumindest stillschweigend gebilligt.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 24.04.2001 (Bl. 276 ff d. A.), auf den Bezug genommen wird, die Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, dem Antragsteller stehe gegen keinen der Antragsgegner ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Spitzbodens als Wohnraum oder auf Rückbau desselben zu, auch könne er keine darauf gerichtete Beschlussfassung der Eigentümergemeinschaft verlangen. Denn die Eigentümergemeinschaft - und mit ihr der Antragsteller - habe den Ausbau und die Nutzung des Spitzbodens zu Wohnzwecken mit der Beschlussfassung der Eigentümerversammlung zu TOP 5 vom 26.05.1993 (Bl. 97 d. A.) konkludent genehmigt. Zwar stelle der Ausbau des Spitzbodens eine bauliche Änderung nach § 22 WEG dar, und die erforderliche Zustimmung aller Eigentümer sei ausdrücklich nicht erteilt worden. Jedoch könne diese Zustimmung auch konkludent erklärt werden. Dies sei anzunehmen, wenn das Verhalten eines Wohnungseigentümers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte eindeutig und zweifelsfrei als Zustimmung aufzufassen sei. Der in der genannten Eigentümerversammlung gefasste Beschluss, die Miteigentumsanteile auf der Basis der Umbaumaßnahme vornehmen zu lassen und eine Änderung der Teilungserklärung, mit der diese an die faktischen Verhältnisse angepasst werden soll, in das Grundbuch eintragen zu lassen, habe der Antragsgegner zu 1) nur als Einverständnis der Eigentümergemeinschaft mit dem Ausbau des Spitzbodens und der anschließenden Nutzung verstehen können. Eine Änderung der Miteigentumsanteile mache nur Sinn, wenn der Umstand, der diese Änderung erforderlich macht, als dauerhaft angesehen wird. Die Beschlussfassung sei in Kenntnis der Nutzung des ausgebauten Spitzbodens zu Wohnzwecken erfolgt. Betreffend der Eigentümergemeinschaft ergebe sich dies bereits aus dem Schreiben des Rechtsanwalts der Eigentümergemeinschaft vom 16.02.1990 (Bl. 243 ff d. A.). Dem Antragsteller sei diese Nutzung jedenfalls zum Zeitpunkt der Beschlussfassung vom 26.05.1993 bekannt gewesen. Denn der Antragsgegner zu 1) habe zu diesem Zeitpunkt bereits seit eineinhalb Jahren die Räumlichkeiten über der Wohnung des Antragstellers genutzt, und wenn dies so geräuschintensiv geschehe, wie von dem Antragsteller beschrieben, könne dies ihm nicht verborgen geblieben sein. Die nachträgliche konkludente Genehmigung des Spitzbodenausbaus umfasse zugleich auch die nachträgliche Genehmigung der Nutzung, zu deren Zweck der Ausbau erfolgt sei.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsteller sofortige Beschwerde eingelegt. Mit dieser hat er geltend gemacht, weder die Eigentümergemeinschaft noch der Antragsteller hätten zu irgendeinem Zeitpunkt den durch den Antragsteller geschaffenen widerrechtlichen Zustand billigen wollen. Dieser Zustand könne nicht hingenommen werden, weil von dem Spitzboden Störungen, die auf mangelnde Schallisolierung zurückzuführen seien, ausgingen.

Der Spitzboden sei Gemeinschaftseigentum, an welchem dem Antragsgegner zu 1) ein Sondernutzungsrecht zustehe. Um diesen Bereich zu Wohnzwecken zu nutzen, bedürfte es nach § 22 WEG der Zustimmung sämtlicher Miteigentümer, an der es hier fehle. Der Antragsteller habe von einem Ausbau des Spitzbodens zu Wohnzwecken nichts gewusst. In keiner Eigentümerversammlung seit dem 14.02.1990 sei dies erörtert worden.

Der Antragsteller hat beantragt,

den Beschluss des Amtsgerichts vom 24.04.2001 abzuändern und den Antragsgegnern zu 2) aufzugeben, dem Antragsgegner zu 1) aufzugeben,

1) die Nutzung des Spitzbodens als Aufenthaltsraum zu unterlassen,

2) zur nachhaltigen Sicherung der Unterlassung den Bereich des Spitzbodens dergestalt zurückzubauen, dass eine Nutzung zum ständigen Aufenthalt von Menschen unmöglich ist, hierzu insbesondere den Bereich Schlafzimmer und Duschbad im Spitzboden zurückzubauen,

hilfsweise

dem Antragsgegner zu 1) aufzugeben, die Nutzung des Spitzbodens der Wohnung Nummer ..., ... in O1 gemäß Teilungserklärung vom ...06.1988, UR-Nr. .../1988 der Rechtsanwältin N1 als amtlich bestellte Vertreterin des Notars N2, ..., O1 als Aufenthaltsraum zu unterlassen,

weiter hilfsweise

den Antragsgegnern zu 2) aufzugeben, auf der nächsten Wohnungseigentümerversammlung über die folgende Tagesordnung zu beschließen:

1. Dem Antragsgegner zu 1) wird aufgegeben, den Bereich des Spitzbodens dergestalt zurückzubauen, dass eine Nutzung zum ständigen Aufenthalt von Menschen unmöglich ist, hierzu insbesondere den Bereich Schlafzimmer und Duschbad im Spitzboden zurückzubauen, oder

2. die Wohnungseigentümergemeinschaft wird einen Sachverständigen auf Kosten des Antragsgegners zu 1) bestellen, der die durch den erfolgten Ausbau entstandenen Mängel, insbesondere im Bereich des Schallschutzes, feststellt. Die von dem Sachverständigen festgestellten Mängel hat sodann der Antragsgegner zu 1) auf eigene Kosten unverzüglich zu beseitigen, oder

3. der Antragsgegner zu 1) hat den nach §§ 31, 41, 42 HBO erforderlichen Schallschutz, herzustellen, oder

4. dem Antragsgegner zu 1) wird die Nutzung des Spitzbodens ausschließlich zu Abstellzwecken erlaubt, im Falle des Verstoßes wird der Antragsgegner zu 1) zum Rückbau des Spitzbodens dergestalt verpflichtet, dass eine Nutzung zum ständigen Aufenthalt von Menschen unmöglich ist, insbesondere hierzu den Bereich Schlafzimmer und Duschbad im Spitzboden zurückzubauen.

Die Antragsgegner haben beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Durch den angefochtenen Beschluss (Bl. 372 ff d. A.), ergänzt durch Beschluss vom 27.06.2002 (Bl. 409 ff d. A.), auf deren Einzelheiten gleichfalls verwiesen wird, hat das Landgericht den amtsgerichtlichen Beschluss dahingehend abgeändert, dass dem Antragsgegner zu 1) aufgegeben wird, die Nutzung des Spitzbodens der Wohnung Nummer ..., ..., O1 gemäß Teilungserklärung vom ...06.1988, UR-Nr. .../1988 der Rechtsanwältin N1 als amtlich bestellte Vertreterin des Notars N2, ..., O1 als Aufenthaltsraum zu unterlassen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die sofortige Beschwerde des Antragstellers lediglich hinsichtlich des ersten Hilfsantrags begründet sei; in Bezug auf die Hauptanträge sei sie dagegen insgesamt unbegründet. Dem Antragsteller stehe ein Unterlassungsanspruch gemäß den §§ 1004 Abs. 1 BGB, 14 Nr. 1 WEG zu. Der Antragsgegner zu 1) nutze die Dachräume zu Wohnzwecken und damit in einer der Teilungserklärung widersprechenden Art und Weise; er verstoße damit gegen seine Verpflichtung, vom Gemeinschaftseigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch dem Antragsteller kein Nachteil entstehe. Eine zur Änderung der Teilungserklärung erforderliche Vereinbarung der Wohnungseigentümer liege nicht vor, insbesondere sei in dem Beschluss vom 26.05.1993 keine Vereinbarung zu sehen. Der sich daraus ergebende Unterlassungsanspruch sei nicht verwirkt. Der zweite Hilfsantrag sei mithin nicht mehr zu bescheiden; er sei aber auch unbegründet.

Gegen diesen Beschluss hat der Antragsgegner zu 1) mit Schriftsatz vom 27.05.2002 (Bl. 397 ff d. A.) sofortige weitere Beschwerde eingelegt, die er mit Schriftsätzen vom 29.09.2003 (Bl. 449 ff d. A.) und 12.01.2004 (Bl. 461 ff d. A.), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, begründet hat. Er rügt die landgerichtliche Entscheidung als rechtsfehlerhaft. Er meint, die Ansprüche des Antragstellers seien verwirkt. Das Landgericht habe die Voraussetzungen der Verwirkung verkannt. Bereits bei Vornahme des Spitzbodenausbaus habe ein schützenswertes Vertrauen des Antragsgegners zu 1) bestanden; in diesem Zusammenhang käme auch dem Eigentümerbeschluss vom 26.05.1993 durchaus Bedeutung zu. Im übrigen meint er, im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren sei die Durchführung einer mündlichen Verhandlung geboten.

Er beantragt,

unter Abänderung des Beschlusses des Landgerichts Frankfurt vom 24.04.2001, Aktenzeichen 2/9 T 295/01 die Anträge des Antragstellers zurückzuweisen.

Der Antragsteller beantragt,

die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen.

Er tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt insoweit den angefochtenen Beschluss. Hinsichtlich der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf den Inhalt des Schriftsatzes vom 18.01.2005 (Bl. 463 ff d. A.) verwiesen.

II.

Die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners zu 1) ist gemäß § 45 Abs. 1 WEG statthaft und auch ansonsten zulässig, so insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluss des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung des Rechts, auf die hin er alleine zu überprüfen ist, §§ 43 Abs. 1 WEG, 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO.

Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass dem Antragsteller der geltend gemachte Unterlassungsanspruch dem Grunde nach zusteht; der Antragsgegner zu 1) ist verpflichtet, die Nutzung des Spitzbodens als "Aufenthaltsraum", mithin zu Wohnzwecken, zu unterlassen, §§ 14 Nr. 1, 15 Abs. 3 WEG, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dass mit der Untersagung der Nutzung des Spitzbodens als "Aufenthaltsraum" entsprechend seinem nunmehrigen Ausbauzustand lediglich die Nutzung zu Wohnzwecken gemeint ist, (vgl. dazu im Einzelnen BayObLG FGPrax 1996, 57, WuM 1994, 560), und nicht auch der für seine bestimmungsgemäße Nutzung als "Dachboden" ggf. erforderliche anderweitige (gelegentliche) Aufenthalt gemeint sein kann, ergibt sich aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses (Seiten 12, 13) und wird von den Beteiligten auch nicht anders verstanden. Nach § 15 Abs. 3 WEG kann jeder Wohnungseigentümer einen Gebrauch der im Gemeinschaftseigentum stehenden Gebäudeteile verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen entspricht. Ein derartiger Anspruch steht dem Antragsteller nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts hier zu.

Dabei hat das Landgericht zutreffend auf die im angefochtenen Beschluss zitierten Regelungen in der Teilungserklärung vom ...06.1988 abgestellt, die gemäß §§ 8 Abs. 2 Satz 1, 5 Abs. 4 WEG Vereinbarungscharakter haben (vgl. im Einzelnen Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 8 Rz. 29). Auch wenn - wie hier - ein Sondernutzungsrecht in der Teilungserklärung begründet worden ist, steht die Teilungserklärung ab dem Zeitpunkt, ab dem sie von dem teilenden Eigentümer nicht mehr geändert werden kann, einer Vereinbarung gleich (vgl. BayObLG ZMR 2001, 638; BGH WuM 2000, 682).

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass nach Eintragung der Teilungserklärung im Grundbuch die Vereinbarung zum Inhalt des Sondereigentums geworden ist und nunmehr den allgemeinen Grundsätzen für Eintragungsbewilligungen und Grundbucheintragungen unterliegt. Es ist nur auf den Wortlaut und Sinn des im Grundbuch Eingetragenen abzustellen, und zwar so, wie es sich für den unbefangenen Beobachter als nächstliegende Bedeutung der Teilungserklärung ergibt. Damit kommt es bei der Auslegung also nicht auf den Willen des Erklärenden an, sondern auf das, was jeder gegenwärtige und zukünftige Betrachter als objektiven Sinn der Erklärung ansehen muss. Umstände außerhalb der Eintragung dürfen nur herangezogen werden, wenn sie nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalls für jedermann ohne weiteres erkennbar sind (vgl. Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 10 Rz. 53; Staudinger/Kreuzer, BGB, Stand Juni 1997, § 10 WEG Rz. 72 ff; Palandt/Bassenge, BGB, 64. Aufl., § 10 WEG Rz. 8; Weitnauer/Lüke, WEG, 9. Aufl., § 10 Rz. 44; Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 10 Rz. 15, jeweils mit weiteren Nachweisen). Diese Auslegung hat das Rechtsbeschwerdegericht selbstständig - ohne Bindung an die Auffassung der Vorinstanzen - vorzunehmen (Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 45 Rz. 87; Staudinger/Wenzel, a.a.O., § 45 WEG Rz. 40; Niedenführ/Schulze, a.a.0., § 45 Rz. 41, jeweils mit weiteren Nachweisen). Diese Grundsätze gelten auch für die Frage, ob das dem Antragsgegner zu 1) eingeräumte Sondernutzungsrecht am Dachboden dessen Nutzung als Aufenthaltsraum im oben beschriebenen Sinn beinhaltet (vgl. OLG Hamm FGPrax 1998, 175; BayObLG WE 1990, 70; Müller, Praktische Fragen des Wohnungseigentumsrechts, 4. Aufl., Rz. 108; Köhler/Bassenge/Häublein, Anwaltshandbuch Wohnungseigentumsrecht, Teil 12 Rz. 95; vgl. auch Senat OLGZ 1991, 185).

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Beschreibung des Sondernutzungsrechts als "Dachboden" in § 2 der Teilungserklärung, auf die das Landgericht zu Recht abgestellt hat, um eine Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter (vgl. Senat OLGZ OLGZ 1991, 185; Köhler/Bassenge/Häublein, a.a.O., Teil 12 Rz. 100 unter Hinweis auf BayObLG MittBayNot 2002, 397). Die Räume dürfen damit nur in einem dieser Beschaffenheit entsprechenden Rahmen genutzt werden, also nicht zu Wohnzwecken (vgl. OLG Hamm FGPrax 1998, 175 zum Spitzboden; vgl. auch Senat OLGZ 1991, 185). Auf die diesbezüglichen Ausführungen im angefochtenen Beschluss, Seite 12, wird ergänzend Bezug genommen. Die Nutzungsbeschreibung als "Dachboden" ist für die Beteiligten gem. § 10 Abs. 2 WEG bindend. Der Umstand, dass innerhalb einer Wohnungseigentumsanlage Räumlichkeiten, die nach der Teilungserklärung nicht zu Wohnzwecken bestimmt sind, als Wohnraum genutzt werden, stellt regelmäßig für die an dieser Nutzung nicht partizipierenden Mitglieder der Wohnungseigentumsgemeinschaft einen Nachteil dar, da hierdurch eine erhöhte Aus- und damit auch Abnutzung der Gesamtwohnungseigentumsanlage verbunden ist (vgl. OLG Hamm FGPrax 1998, 175 unter Hinweis auf OLG Köln ZMR 1995, 263). Es entspricht daher ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung (vgl. OLG Hamm FGPrax 1998, 175 unter Hinweis auf BayObLG NJW-RR 1994, 1169; WuM 1994, 222; BayObLGR 1994, 42, jeweils mit weiteren Nachweisen), dass die Nutzung von Dach- und Speicherräumen zu Wohnzwecken wegen der mit der wesentlich intensiveren Nutzung einhergehenden Beeinträchtigungen der anderen Wohnungseigentümer von diesen nach dem Maßstab des § 14 WEG nicht hinzunehmen ist. Dies ist hier nicht anders; die unterschiedlichen Behauptungen der Beteiligten zu angeblichen konkreten (Geräusch-)Beeinträchtigungen durch die Nutzung des Dachgeschosses durch den Antragsgegner zu 1) bedurften deshalb keiner Sachaufklärung mehr.

Wie bereits oben ausgeführt, kommt es im Rahmen der Auslegung der Vereinbarungen in der Teilungserklärung nicht auf den Willen des Erklärenden an, sondern auf den objektiven Sinn der Erklärung. Damit kommt es also auch auf den Willen des Bauträgers nicht an und auch nicht darauf, welche unterschiedlichen schuldrechtlichen Verpflichtungen dieser oder andere Verkäufer gegenüber einzelnen Wohnungseigentümern eingegangen sind. Damit kann sich der Antragsgegner zu 1) in diesem Zusammenhang auch nicht auf die Regelungen in dem Kaufvertrag zwischen ihm und seiner Verkäuferin stützen, unabhängig davon, dass dieser in § 1 ausdrücklich auf die Baugenehmigung vom 13.11.1989 verweist, nach der das "Galeriegeschoss" gerade nicht als Aufenthaltsraum genutzt werden durfte. Dass in allen Kaufverträgen mit sämtlichen Wohnungseigentümern etwa gleichlautende Vollmachten zur Änderung der Teilungserklärung in einem bestimmten, nämlich der nunmehrigen Nutzung entsprechenden Umfang enthalten gewesen wären, ist nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts nicht ersichtlich und wird vom Antragsgegner zu 1) auch nicht behauptet; überdies wäre davon auch gar nicht Gebrauch gemacht worden.

Dabei kann, nachdem im Verfahren der weiteren Beschwerde lediglich noch der Unterlassungsantrag verfahrensgegenständlich ist, nunmehr im Ergebnis offen bleiben, ob vorliegend im Ausbau des Dachgeschosses durch den Antragsteller eine bauliche Veränderung im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG lag, wovon die Vorinstanzen übereinstimmend ausgegangen sind. Schon sprachlich setzt allerdings der Begriff der baulichen "Veränderung" in § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG voraus, dass ein bestehender Zustand umgestaltet wird. Wird das gemeinschaftliche Eigentum aber von Beginn an anders errichtet als von den Wohnungseigentümern in der Teilungserklärung geplant, dürfte schon deshalb keine Umgestaltung eines bestehenden Zustandes vorliegen. Die erstmalige Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums etwa abweichend von ursprünglichen Plänen würde damit grundsätzlich noch keine bauliche Veränderung darstellen; ggf. würde dann ein Anspruch des Wohnungseigentümers dahingehend bestehen, das gemeinschaftliche Eigentum erstmalig in den ursprünglich geplanten Zustand zu errichten (vgl. Senat, Beschluss vom 24.04.2002, 20 W 354/2000 mit weiteren Nachweisen; vgl. auch Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 22 Rz. 19 ff). Dass hier ein mit der Teilungserklärung korrespondierender baulicher Zustand überhaupt jemals bestanden hat, scheint nach dem Vorbringen der Beteiligten immerhin zweifelhaft, kann aber - wie gesagt - offen bleiben.

Ist die Nutzung von Dach- und Speicherräumen zu Wohnzwecken aus den oben genannten Gründen grundsätzlich nicht hinzunehmen, so bedarf die Nutzungsänderung der Vereinbarung und damit der Mitwirkung aller Eigentümer (vgl. Köhler/Bassenge/Häublein, a.a.O., Teil 12 Rz. 100; Palandt/Bassenge, a.a.O., § 13 Rz. 10; Niedenführ/Schulze, a.a.O., § 15 Rz. 17; Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 10 Rz. 49; vgl. zu durch Vereinbarung getroffenen Gebrauchsregelungen: BGH NZM 2004, 227). Dies gilt auch dann, wenn das Sondernutzungsrecht - wie hier - in der Teilungserklärung begründet worden ist (vgl. BayObLG ZMR 2001, 638; BGH WuM 2000, 682). Dies will die weitere Beschwerde im Grundsatz offensichtlich auch nicht in Abrede stellen.

Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass eine solche Vereinbarung hier nicht vorliegt.

Eine solche lässt sich nicht auf die mehrfach erhobene Behauptung des Antragsgegners zu 1) stützen, den übrigen Wohnungseigentümern und auch dem Rechtsvorgänger des Antragstellers sei der Ausbau des Dachgeschosses durch den Antragsgegner zu 1) zu Wohnzwecken von Anfang an bekannt gewesen. Zum einen wäre bereits fraglich, ob sich allein hieraus eine allenfalls konkludent zustande gekommene (Abänderungs-)Vereinbarung im Sinne eines Kollektivvertrages (vgl. dazu OLG Hamm FGPrax 1998, 175 unter Hinweis auf OLG Hamm ZMR 1997, 34) herleiten ließe. Eine förmliche Abänderungsvereinbarung liegt nicht vor. Eine Abänderungsvereinbarung könnte zwar auch konkludent geschlossen worden sein; dies würde aber zumindest voraussetzen, dass feststünde, dass sämtliche Wohnungseigentümer in dem Bewusstsein gehandelt haben, tatsächlich eine Änderung der Teilungserklärung herbeizuführen. Dafür fehlt es an tragfähigen und hinreichenden Anhaltspunkten; sie ergeben sich auch nicht aus den Protokollen der vorgelegten Wohnungseigentümerversammlungen bis zum Eigentumsübergang auf den Antragsteller im Juni 1991. Zum anderen aber würde eine Vereinbarung über die Änderung einer in der Teilungserklärung geregelten Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter aber auch erst mit der Eintragung im Grundbuch gegen den Sonderrechtsnachfolger - hier also den Antragsteller - gelten (vgl. etwa OLG Köln WE 1998, 236; OLG Hamm FGPrax 1996, 92; OLG Düsseldorf WuM 1997, 517). Dazu ist es hier jedoch nicht gekommen, so dass sich der Antragsteller eine solche "Vereinbarung" - ihr Zustandekommen unterstellt - grundsätzlich auch nicht entgegen halten lassen müsste.

Dass in dem Wohnungseigentümerbeschluss vom 26.05.1993, TOP 5, an dem nicht alle Wohnungseigentümer, wohl aber der Antragsteller, mitgewirkt haben, eine solche Vereinbarung aller Wohnungseigentümer nicht gesehen werden kann, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt. Konkrete Einwendungen hiergegen erhebt die weitere Beschwerde auch nicht. Zum einen erfolgte sie - wie erwähnt - gerade nicht unter Mitwirkung aller Wohnungseigentümer; es wäre deshalb rechtlich unerheblich, dass der diesbezügliche Wohnungseigentümerbeschluss nicht angefochten wurde. Zum anderen wurde ausweislich des Protokolls durch die Wohnungseigentümer lediglich beschlossen, eine Neuberechnung der Miteigentumsanteile auf Basis der durchgeführten Umbaumaßnahmen vorzunehmen und die Änderung der Teilungserklärung ins Wohnungsgrundbuch eintragen zu lassen; die notwendigen Schritte hierzu sollten veranlasst werden. Daraus ergibt sich weder mit hinreichender Sicherheit, dass eine Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken allseits gebilligt wurde, noch dass die Wohnungseigentümer überhaupt nur umfassend Kenntnis von Art und Umfang der Baumaßnahmen hatten und gerade aus diesem Grund die Miteigentumsanteile ändern wollten; auch Art und Umfang der Änderung der Teilungserklärung war noch nicht geregelt, sondern sollte noch festgestellt werden. Gegen eine hinreichend bestimmte Einigung der Wohnungseigentümer würde - wenn es denn hierauf auch nicht mehr entscheidend ankommt - überdies der Inhalt des Protokolls der Wohnungseigentümerversammlung vom 18.05.1994 zu TOP 6 sprechen, ausweislich dessen die Wohnungseigentümerversammlung nun den Ausbauumfang bezweifelte und geklärt werden sollte, welche Maßnahmen zu ergreifen wären. Im Protokoll ist in diesem Zusammenhang festgehalten, dass eine Änderung der Teilungserklärung allstimmig zu erfolgen habe. Auch dies würde dagegen sprechen, dass die Gemeinschaft bereits zuvor eine bindende Einigung - mit welchem konkreten Inhalt auch immer - getroffen hatte. Gleiches gilt auch für die Feststellung im Protokoll der Wohnungseigentümerversammlung vom 18.05.1995, TOP 7, nach der "die Eigentümergemeinschaft (...) den Umbau des Dachbodens nie genehmigt" habe, deren Berichtigung der Antragsgegner zu 1) nach den Angaben der Beteiligten im Erstbeschwerdeverfahren erfolglos gerichtlich betrieben hat.

Soweit die weitere Beschwerde in diesem Zusammenhang rügt, dass das Landgericht insoweit unter Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.09.2000 (= NJW 2000, 3500) überraschend in der Sache entschieden habe, was vom Antragsteller in Abrede gestellt wird, bedarf dies keiner näheren Aufklärung und kann offen bleiben. Die weitere Beschwerde führt - mit Ausnahme der noch zu erörternden rechtlichen Gesichtspunkte - nicht aus, was sie für den Fall eines diesbezüglichen vorherigen Hinweises durch das Landgericht noch an rechtserheblichem Vortrag gehalten hätte, der zu einer anderen Entscheidung hätte führen können.

Soweit die weitere Beschwerde im Hinblick auf den Wohnungseigentümerbeschluss vom 26.05.1993 auf Vertrauensschutzgesichtspunkte abstellt, vermag auch dies der weiteren Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Zwar ist es zutreffend, dass dann, wenn im Vertrauen auf den vom Bundesgerichtshof bisher uneingeschränkt aufgestellten Rechtssatz, dass bestandskräftige Mehrheitsbeschlüsse mit Vereinbarungsinhalt gültig sind, rechtlich schützenswerte Positionen entstanden sind, deren Beseitigung zu unzumutbaren Härten führen würde, die Folgen einer Nichtigkeit im Einzelfall unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben ausnahmsweise nur für die Zukunft gelten können (vgl. BGH NJW 2000, 3500; Wenzel ZWE 2001, 226, 229). Abgesehen von der Frage, ob diese Voraussetzungen aber für den Fall der Änderung eines vereinbarten Sondernutzungsrechts überhaupt vorliegen könnten (für die Begründung eines Sondernutzungsrechts ablehnend: BGH NJW 2000, 3500; Wenzel ZWE 2001, 226, 229; vgl. überdies auch die bereits oben aufgeführten und älteren Entscheidungen OLG Köln WE 1998, 236; OLG Hamm FGPrax 1996, 92; OLG Düsseldorf WuM 1997, 517), hat bereits das Landgericht zu Recht darauf hingewiesen, dass - wie oben ausgeführt - der Wohnungseigentümerbeschluss vom 26.05.1993 lediglich die geplante und noch im Einzelnen in Art und Umfang vorzubereitende Änderung der Teilungserklärung betraf, zu der es jedoch nie kam, wie bereits die Erörterung in der Wohnungseigentümerversammlung vom 18.05.1994 zu TOP 6 zeigt. Zum anderen nutzte der Antragsgegner zu 1) zum Zeitpunkt der Beschlussfassung am 26.05.1993 das Dachgeschoss bereits; die Ausbauarbeiten waren nach seinem Vorbringen gänzlich abgeschlossen.

Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch den Antragsteller könnte deshalb allenfalls noch gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen. Auch davon kann hier jedoch nicht ausgegangen werden; auch insoweit beruht die Entscheidung des Landgerichts nicht auf Rechtsfehlern.

Zwar mag im Einzelfall ein Wohnungseigentümer an der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nach Treu und Glauben gehindert sein, wenn das Begehren deshalb gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens verstößt, weil etwa die Rechtsverletzung auf einem bestimmten, abgeschlossenen Eingriff beruht, den der Anspruchsinhaber bzw. sein Rechtsvorgänger ausdrücklich gebilligt und auf den der Anspruchsgegner sich eingerichtet hat (vgl. etwa OLG Hamm FGPrax 1996, 92; BayObLG NJW-RR 1991, 1041; vgl. auch Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 10 Rz. 35). Davon kann hier nicht ausgegangen werden.

Dass der Antragsteller selber den Ausbau des Dachgeschosses durch den Antragsgegner zu 1) und insbesondere die diesbezügliche Nutzung zu Wohnzwecken ausdrücklich gebilligt hätte, lässt sich dem Sachvorbringen des Antragsgegners zu 1) nicht entnehmen. Der Antragsteller ist seit 10.06.1991 als Eigentümer der Wohnung im Grundbuch eingetragen. Nach dessen Sachvorbringen waren zu jenem Zeitpunkt die Ausbauarbeiten noch gar nicht abgeschlossen; selbst nach dem Vorbringen des Antragsgegners zu 1) waren die Arbeiten erst seit März 1991 beendet. Eine ausdrückliche Billigung des Antragstellers zu dieser baulichen (Um-)Gestaltung bzw. der entsprechenden Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken lässt sich weder dem bestrittenen Besuch des Antragstellers in der Wohnung des Antragsgegners zu 1) entnehmen, der überdies vor der Protokollierung des Kaufvertrags des Antragstellers im Jahr 1990 stattgefunden haben soll, also vor Abschluss der Ausbauarbeiten, noch den Protokollen der vorgelegten Wohnungseigentümerversammlungen nach Eintritt des Antragstellers in die Gemeinschaft, oder dem sonstigen Sachvorbringen der Beteiligten. Die bloße Hinnahme eines baulichen Zustands - wäre sie denn überhaupt in Kenntnis des Antragstellers erfolgt - wäre hierfür noch nicht hinreichend.

Der Antragsgegner zu 1) hat zwar behauptet, dem Rechtsvorgänger des Antragstellers sei - wie auch den übrigen Wohnungseigentümern - der Ausbau des Dachgeschosses und insbesondere die geplante Wohnraumnutzung "ausdrücklich bekannt" gewesen. Eine hinreichend eindeutige und rechtserhebliche Billigung der konkreten Nutzung des Dachgeschosses durch den Antragsgegner zu 1) bzw. ein Einverständnis damit lässt sich dem jedoch ebenso wenig entnehmen, wie der Behauptung, die Decke über der Wohnung des Antragstellers sei unter ausdrücklicher Mitwirkung des damaligen Eigentümers der Wohnung Nr. ... - des Rechtsvorgängers des Antragstellers - errichtet worden, zumal vor dem Hintergrund, dass die Ausbauarbeiten nach dem allerdings bestrittenen Vorbringen des Antragsgegners zu 1) erst unmittelbar vor dem Eigentumserwerb des Antragstellers beendet worden sind und zu diesem Zeitpunkt eine diesbezügliche öffentlich-rechtliche Baugenehmigung schriftlich noch nicht vorlag. Aus diesen Überlegungen heraus kann auch dem Anwaltsschreiben vom 16.02.1990 nichts anderes entnommen werden, in dem Änderungen als möglich dargestellt werden, die die Teilungserklärung berühren könnten.

Der vom Antragsteller geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nicht verwirkt. Auch insofern ist die Entscheidung des Landgerichts aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Einwendungen der weiteren Beschwerde, die sich im Wesentlichen auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt konzentrieren, greifen nicht durch.

Eine Verwirkung setzt voraus, dass seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (Umstandsmoment). Erforderlich ist insoweit, dass sich der Verpflichtete aufgrund des gesamten Verhaltens des Berechtigten darauf einrichten durfte und auch eingerichtet hat, dieser werde in Zukunft das Recht nicht mehr geltend machen (vgl. OLG Düsseldorf FGPrax 2003, 153 unter Hinweis auf BGHZ 105, 298; BayObLG ZMR 1992, 202; WE 1995, 157; vgl. auch OLG Celle ZMR 2004, 689; BayObLG ZMR 2005, 215; Senat, Beschluss vom 13.06.2002, 20 W 453/99; Bärmann/Pick/Merle, a.a.O., § 15 Rz. 32). Gegenstand der Verwirkung können auch einzelne Ansprüche aus einem dinglichen Recht sein. Für die Unterlassungsansprüche gilt dies jedenfalls dann, wenn die Rechtsverletzung - wie im vorliegenden Fall die Nutzung des Dachgeschosses zu Wohnzwecken - auf einem bestimmten abgeschlossenen Eingriff beruht (OLG Celle ZMR 2004, 689 unter Hinweis auf BayObLG NJW-RR 1991, 1041; WuM 1993, 558). Ist ein Unterlassungsanspruch gemäß §§ 15 Abs. 3 WEG, 1004 BGB gegen einen Wohnungseigentümer verwirkt, so wirkt dies auch für und gegen den Sonderrechtsnachfolger (OLG Celle ZMR 2004, 689 mit weiteren Nachweisen). Für die Voraussetzungen der Verwirkung ist grundsätzlich der Antragsgegner zu 1) darlegungs- und beweispflichtig, denn es handelt sich hierbei um eine den grundsätzlich gegebenen Unterlassungsanspruch des Antragstellers vernichtende Einwendung. Im Rahmen der Darlegungslast müsste zwar der Antragsteller darlegen, dass und wie er den Anspruch verfolgt hat, um etwaigen Rechtsfolgen aus stillschweigender Hinnahme eines rechtswidrigen Zustandes zu entgehen. Wenn er aber solche Umstände dargelegt hat, müsste der Antragsgegner zu 1) im Rahmen der ihm grundsätzlich obliegenden Beweislast solche Umstände widerlegen (OLG Celle ZMR 2004, 689 mit weiteren Nachweisen).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Dabei ist festzuhalten, dass die Feststellung, ob das für eine Verwirkung erforderliche Zeit- und Umstandsmoment gegeben ist, ganz wesentlich auf tatsächlichem Gebiet liegt. Die Überprüfung in der Rechtsbeschwerde muss sich deshalb darauf beschränken, ob das Landgericht wesentliche Tatumstände übersehen hat bzw. seine Feststellungen in Widerspruch zu Denkgesetzen und Erfahrungssätzen stehen (vgl. Senat OLGR 2005, 58 mit weiteren Nachweisen). Diese Überprüfung führt hier nicht zu dem Ergebnis, dass die landgerichtliche Entscheidung auf einem entsprechenden Rechtsfehler beruht.

In der Person des Antragstellers sind Unterlassungsansprüche nicht verwirkt. Zwar hat der Antragsgegner zu 1) die Räume bis zur Antragstellung im vorliegenden Verfahren offensichtlich bereits etwa 10 Jahre zu Wohnzwecken genutzt. Selbst wenn man angesichts dieses Zeitraums das erforderliche Zeitmoment für gegeben erachten würde, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei den erforderlichen Umstandsmoment nicht als gegeben angesehen. Unabhängig von der Frage, wann genau die Ausbauarbeiten abgeschlossen waren, so dass sich die Auswirkungen erkennen ließen - nach den bestrittenen Angaben die Antragsgegners zu 1) ab März des Jahres 1991 -, konnte der Antragsgegner zu 1) aufgrund des gesamten Verhaltens des Antragstellers sich noch nicht darauf einrichten, dieser werde in Zukunft einen Unterlassungsanspruch nicht mehr geltend machen. Auf die überhaupt erst im September 1992 erteilte Baugenehmigung betreffend die Umnutzung des als Nutzfläche ausgewiesenen Spitzbodens kommt es in diesem Zusammenhang allerdings nicht entscheidend an, wobei auch offen bleiben kann, wann die Wohnungseigentümergemeinschaft hiervon überhaupt Kenntnis erhalten hat. Jedenfalls hat die Gemeinschaft im Jahr 1993 einen Beschluss darüber gefasst, dass im Hinblick auf Arbeiten am Dachgeschoss eine Änderung der Teilungserklärung herbeigeführt werden solle, also darüber, dass und welche Folgerungen aus den "Veränderungen" gezogen werden sollten, wobei - wie oben - auch hier offen bleiben kann, auf welche konkreten Ausbaumaßnahmen sich dieser Beschluss überhaupt bezog. Damit kann schon angesichts des lediglich kurzen Zeitraums seit Juni 1991 bis zum Beschluss vom 26.05.1993 nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner zu 1) sich aufgrund eines Verhaltens, also eines Handelns oder Unterlassens des Antragstellers, hätte darauf einrichten können, dass dieser Unterlassungsansprüche nicht geltend machen werde. Eine diesbezügliche Verwirkung eines Unterlassungsanspruchs kann insoweit noch nicht eingetreten sein. Im Jahr 1994 hat die Gemeinschaft in der Versammlung vom 18.05.1994 bereits konkrete Zweifel am Ausbauumfang geäußert, so dass nun unter Einschaltung von Rechtsanwälten geklärt werden sollte, welche Maßnahmen zu ergreifen wären. Am 18.05.1995 ist gar ein Antrag auf Rückbau in eine Wohnungseigentumsversammlung eingebracht und abgelehnt worden. All dies lässt ein mögliches Vertrauen des Antragsgegners zu 1) darauf, dass Unterlassungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden, nicht als berechtigt erscheinen. Dass der (Negativ-)Beschluss vom 18.05.1995 nicht angefochten worden ist, hindert die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs nicht; eine Anfechtung ist insoweit nicht erforderlich (vgl. BayObLG FGPrax 2004, 60), zumal es hier um die Entscheidung über den Antrag auf Rückbau der Ausbaumaßnahmen ging. Dieses Unterlassen der Anfechtung kann hier auch nicht im Rahmen einer Verwirkung zu Gunsten des Antragsgegners zu 1) entscheidende Bedeutung erlangen, weil sich - worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat - daran Vergleichsverhandlungen zwischen den Beteiligten anschlossen, die sich über mehrere Jahre hinzogen. Der Antragsgegner zu 1) hat sich in der Antragserwiderung selber darauf berufen, dass sich diese über rund vier Jahre hinzogen. Wenn es insoweit auch zu Unterbrechungen in den Verhandlungen gekommen sein mag, so erscheint doch angesichts des gerade im Wohnungseigentumsverhältnis bedeutsamen Bestrebens um eine einvernehmliche Lösung eine kleinliche Handhabung nicht angezeigt, da dies die Beteiligten zu - einem Einvernehmen der Wohnungseigentümer grundsätzlich nicht förderlichen - voreiligen gerichtlichen Auseinandersetzungen zwingen würde, nur um Rechtsnachteile zu vermeiden.

Soweit die weitere Beschwerde darauf abstellt, eine Verwirkung des Unterlassungsanspruchs sei bereits vor dem Eigentumswechsel auf den Antragsteller eingetreten, die dieser gegen sich gelten lassen müsse, vermag dies ebenfalls nicht durchzugreifen. Angesichts des Umstands, dass - nach dem Vorbringen des Antragsgegners zu 1) - die Ausbauarbeiten erst im März des Jahres 1991 abgeschlossen gewesen sein sollen und der Eigentumswechsel nur wenige Monate später eintrat - die Auflassung fand bereits im November des Jahres 1990 statt -, fehlt es bereits an dem nach den obigen Ausführungen erforderlichen Zeitmoment, auf Grund dessen der Antragsgegner zu 1) hätte berechtigter Weise davon ausgehen können, der Rechtsvorgänger des Antragstellers werde keine Unterlassungsansprüche geltend machen. Auf den Beginn und den Fortgang der Bauarbeiten am Dach bzw. dem Dachgeschoss kann hier insoweit nicht abgestellt werden, da deren genauer Umfang und deren Auswirkungen nach Fertigstellung durch die Verquickung mit den erforderlichen Dacharbeiten nicht ohne Weiteres erkennbar waren. So ist denn auch die diesbezügliche (öffentlich-rechtliche) Baugenehmigung immerhin erst im Jahr 1992 erteilt worden; erst zu diesem Zeitpunkt konnte die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens jedenfalls für die Gemeinschaft feststehen. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass noch in der Versammlung vom 17.05.1991 - unmittelbar vor Eigentumsübergang auf den Antragsteller - dem Antragsgegner zu 1) ausweislich des Protokolls der Eigentümerversammlung aufgegeben worden ist, Baugenehmigung und Bauabnahme betreffend die Arbeiten im Dachgeschoss vorzulegen, wobei dahinstehen kann, zu welchem Zweck dies erfolgte. All dies spricht jedenfalls dagegen, aus dem Umstand des Beginns und des Fortschreitens der Ausbauarbeiten vorliegend einen berechtigten Vertrauenstatbestand zu Gunsten des Antragsgegners zu 1) herzuleiten, der eine Verwirkung begründen könnte.

Der Umstand letztendlich, dass nach der insoweit nicht angefochtenen Entscheidung des Landgerichts der Antragsgegner zu 1) zum Rückbau der Ausbaumaßnahmen nicht verpflichtet worden ist, bedeutet nach alledem vorliegend noch nicht, dass dieser damit auch zur dem Ausbauzustand entsprechenden Nutzung der Räume berechtigt wäre (vgl. dazu etwa OLG Stuttgart ZMR 2001, 732 mit vielfältigen weiteren Nachweisen; BayObLG NZM 1998, 524). Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass die Zurückweisung dieses Antrags durch das Landgericht lediglich auf einen Rechtsmissbrauch gestützt worden ist, wobei offen bleiben kann, ob - wie der Antragsteller rügt - das Landgericht dabei den zeitlichen Ablauf der unterschiedlichen Arbeiten am Dach verkannt hat.

Der Durchführung einer mündlichen Verhandlung im Rechtsbeschwerdeverfahren bedurfte es vorliegend nicht, weil dieses Verfahren als reine Rechtsprüfung ausgestaltet ist (vgl. im Einzelnen: BayObLG 1977, 44, 49). Eine Sachaufklärung gemäß den §§ 43 Abs. 1 WEG, 12 FGG hat im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu erfolgen, neues Sachvorbringen wäre demgemäß auch regelmäßig nicht zu berücksichtigen. Das Gebot der mündlichen Verhandlung in Wohnungseigentumssachen nach § 44 Abs. 1 WEG wird deshalb gemeinhin auf die Tatsacheninstanzen beschränkt (vgl. etwa BGH NJW 1998, 3713; Münchener Kommentar/Engelhardt, BGB, 4. Aufl., § 44 WEG Rz. 1). Mit dieser Handhabung befindet sich der Senat in Übereinstimmung mit der allgemeinen Meinung in der Rechtsprechung und der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. BayObLGZ 1977, 44, 49; ZMR 2005, 215; OLG Karlsruhe Justiz 1983, 461; OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 1035; Staudinger/Wenzel, BGB, Stand Juni 1997, § 44 Rz. 12; Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 44 Rz. 4; Bärmann/Pick, WEG, 16. Aufl., § 44 Rz. 1). Die Ausführungen im Schriftsatz des Antragsgegners zu 1) führen zu keiner anderen Beurteilung. Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, befinden sich die auch insoweit anwaltlich beratenen Beteiligten bereits seit Jahren in Vergleichsverhandlungen. Bereits das Amtsgericht hatte einen schriftlichen Vergleichsvorschlag unterbreitet, ohne dass die Beteiligten sich hierauf verständigen konnten. Auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht wurde den Beteiligten ausweislich des Sitzungsprotokolls eine vergleichsweise Regelung nahegelegt. Der Antragsgegner zu 1) hat mit Schriftsatz vom 18.04.2002 (Bl. 369 d. A.) mitteilen lassen, dass der Antragsteller jegliche Vergleichsbereitschaft abgelehnt habe. Dass sich hieran etwa geändert haben könnte, ist nicht dargetan. Der Senat vermag deshalb keine Gründe zu erkennen, ausnahmsweise von seiner regelmäßigen Handhabung abzuweichen und eine mündliche Verhandlung lediglich zu dem Zweck durchzuführen, nochmals auf eine gütliche Einigung der Beteiligten hinzuwirken, nachdem dies trotz besonderer Anstrengungen aller Beteiligten und beider Vorinstanzen über Jahre hinweg erfolglos geblieben ist. Aus dem Vortrag des Antragstellers wird ersichtlich, dass dieser zu einer vergleichsweisen Regelung nicht bereit ist, sondern die aufgeworfenen Rechtsfragen zur Nutzungsbefugnis des Antragsgegners zu 1) entschieden wissen will. Der Senat sieht unter den gegebenen Umständen keine Möglichkeit mehr, durch eine mündliche Verhandlung die Vergleichsbereitschaft unter den Beteiligten zu fördern, nachdem bereits das Landgericht in der mündlichen Verhandlung die Sach- und Rechtslage ausführlich erörtert hatte, ohne dass zwischen den persönlich anwesenden und hauptsächlich betroffenen Beteiligten eine Einigung erzielt werden konnte (vgl. auch BayObLGZ ZMR 2005, 215).

Es entspricht billigem Ermessen, dass der Antragsgegner zu 1) die Gerichtskosten seines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen hat, § 47 Satz 1 WEG.

Gründe, nach § 47 Satz 2 WEG dem Antragsgegner zu 1) im Verfahren der weiteren Beschwerde ausnahmsweise die außergerichtlichen Kosten aufzuerlegen, hat der Senat mit dem Landgericht nicht gesehen. Insoweit reicht das Unterliegen des Antragsgegners zu 1) im Rechtsmittelverfahren noch nicht aus.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG; der Senat hat angesichts des lediglich noch eingeschränkten Umfangs des Verfahrens der weiteren Beschwerde die Hälfte des vom Landgericht in Ansatz gebrachten Betrages für angemessen erachtet.

Ende der Entscheidung

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