Judicialis Rechtsprechung

I.

Auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils, der eine zutreffende Darstellung enthält, wird Bezug genommen, § 540 I ZPO.

Die Klägerin hat in erster Instanz einen Musterfeststellungsantrag gemäß § 1 KapMuG gestellt (Bl. 177ff). Im Rahmen des Urteils weist das Landgericht diesen Antrag - unter Verstoß gegen § 1 III 2 KapMuG - als unzulässig zurück.

Das Landgericht hat die Klage, die es als sinnlos bezeichnet, als unbegründet abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1) nicht zu, da der Prospekt keine zum Zeitpunkt seiner Erstellung unzutreffenden Angaben enthalte. Der Prospekt vermittle ein zutreffendes und vollständiges Gesamtbild der Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung seien. Er erzeuge nicht den Eindruck, dass eine Erlösausfallversicherung im Allgemeinen bzw. für die einzelnen Produktionen bereits abgeschlossen gewesen sei. Die Formulierungen in dem Prospekt würden keinen Zweifel daran lassen, dass erst im Nachhinein eine Überprüfung der Mittelverwendung vorgenommen werden solle. Der Prospekt im Ganzen gesehen vermittle auch nicht das Bild einer weitgehend risikolosen Anlage. Dass es unter keinen Umständen zu einem Totalverlust kommen könne, werde nicht behauptet und auch nicht dem Leser vorgespiegelt. Die Klägerin sei offenbar nicht daran interessiert, ihr Vermögen bei einer seriösen Bank anzulegen, sondern möglichst gewinnbringend und unter Ausnutzung aller steuerlicher Vorteile in ein Objekt, das bei vernünftiger wirtschaftlicher Betrachtungsweise einfach zum Scheitern verurteilt gewesen sei. Dies hänge offenbar mit der Mentalität der Bundesbürger zusammen, die die Grenzen der Geschäftsunfähigkeit möglicherweise erreichen würden, wenn sie davon hören würden, dass keine oder kaum Steuern entrichtet werden müssten.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin fristgemäß Berufung eingelegt. Diese richtete sich zunächst gegen beide Beklagte. Im Laufe des Berufungsrechtszuges wurde die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Berufung zurückgenommen.

Die Klägerin begründet die Berufung wie folgt:

Das Landgericht setze sich mit dem Vortrag der Klägerin nicht in sachlicher Form auseinander. Die Auffassung des Landgerichts, das Verlustrisiko sei im Prospekt völlig zutreffend dargestellt worden, beruhe auf einer unzulässigen vorweggenommenen Beweiswürdigung und verletze damit das rechtliche Gehör der Klägerin. Der Fonds erwecke durch seinen Namen und durch den Prospekt, z. Bsp. S. 7, durch Verwendung von Worten wie "Sicherheitsnetz" und "intelligentes Versicherungskonzept" und der Darstellung des worst-case-Szenarios den Eindruck, dass er - im Gegensatz zu anderen Filmfonds - für eine sichere Begrenzung des Anlegerisikos bereits gesorgt habe. Dies sei auch als schlagendes Verkaufsargument benutzt worden. Seit etwa 1997 sei aber in der Praxis bereits bekannt gewesen, dass eine Absicherung in dieser Form regelmäßig daran scheitere, dass entweder keine Versicherung gefunden werde, die bereit sei, ein solches Risiko einzugehen, oder aber der kontrahierungsbereiten Versicherung später die Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit fehle. Dieses Risiko werde im Prospekt verschwiegen. Das Landgericht habe überdies nicht berücksichtigt, dass es auf dem vom Prospekt vermittelnden Gesamteindruck ankomme, den ein "durchschnittlicher", mit der "gebräuchlichen Schlüsselsprache" nicht vertrauter Anleger gewinne. Selbst die Anlageberater der Beklagten hätten den Prospekt so wie der Zedent verstanden; sie seien auch entsprechend geschult worden. Der Prospekt sei zumindest bewusst missverständlich formuliert worden. Unsicherheiten würden aber zu Lasten des Verwenders gehen. Dem Landgericht sei unter diesen Umständen vorzuwerfen, dass es nicht Beweis erhoben habe über die Behauptung der Klägerin, die Erlösausfallversicherung sei kein geeignetes Instrument zur Risikoabsicherung. Dem stehe auch die tatsächlich erfolgte Vergleichszahlung der B-Versicherung nicht entgegen. Sie sei rechtsgrundlos erfolgt und müsse möglicherweise zurückgezahlt werden. Grund dafür sei der Umstand, dass die Produktionen des streitgegenständlichen Fonds gar nicht in die sogenannten cover notes der B-Versicherung einbezogen gewesen seien. Das mit 21,6 % angegebene Verlustrisiko sei auch deswegen falsch dargestellt, weil die erheblichen Kosten für die Versicherungsprämien nicht einkalkuliert worden seien. Die nachträgliche Mittelverwendungskontrolle könne auch nicht als Sicherheit angesehen werden.

Die Beklagte zu 2) habe den Anlageberatungsvertrag in grober Form verletzt. Die Beteiligung habe nicht zu ihrem Anlageprofil gepasst. Sie habe sich ausdrücklich für eine Beteiligung mit minimiertem Verlustrisiko zur Altersvorsorge interessiert und stattdessen eine hochspekulative erhalten. Ihr sei im Rahmen des Beratungsgesprächs erklärt worden, man könne das unternehmerische Risiko wegen der Erlösausfallversicherung quasi vergessen. Der Fonds sei durch verschiedene Kontrollmechanismen besonders gesichert worden. Im schlimmsten Fall könne man 25 % seiner Einzahlung verlieren.

Die Prospektfehler hätten den Mitarbeitern der Beklagten bei pflichtgemäßer Prüfung des Anlagemodels auffallen müssen. Es entspreche auch ständiger Rechtsprechung, dass der Verweis auf den Prospekt bei der Frage nach der Sicherheit der Anlage so gewertet werde, dass der Berater sich darin enthaltene Aussagen zu eigen mache und deswegen gegebenenfalls eine Haftung eintrete.

Steuervorteile seien nicht anzurechnen, da Schadensersatzleistungen in diesem Fall als Einnahmen aus gewerblicher Beteiligung angesehen werden würden und deshalb zu versteuern seien. Die Rechtslage sei daher anders als bei Immobilienfonds. Gegebenenfalls möge eine Auskunft des zuständigen Finanzamtes eingeholt werden.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 26.9..2006 verkündeten und am 23.10.2006 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, 2/10 O 484/05,

I. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die Klägerin 52.151,77 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß § 247 BGB seit dem 23.12.2000 Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Beteiligung an der A-GmbH & Co. ... KG zu zahlen,

II. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, die Klägerin von den Zahlungsansprüchen ihrer Prozessbevollmächtigten für deren außergerichtliche Tätigkeit in vorliegender Angelegenheit in Höhe von 2.302,89 Euro, die nicht auf die Verfahrensgebühr in vorliegendem Rechtsstreit angerechnet werden, freizustellen,

hilfsweise,

1. für den Fall, dass der Senat den Steuervorteil bei der Berechnung des erlittenen Schadens in Abzug bringen wolle, festzustellen, dass die Beklagte zu 2) außerdem gesamtschuldnerisch denjenigen Schaden zu ersetzen hat, der dadurch entsteht, dass die Schadensersatzleistung, die mit vorliegendem Rechtsstreit geltend gemacht wird, im Jahr des tatsächlichen Zuflusses als Einnahme zu versteuern ist,

2. den Rechtsstreit unter Berücksichtigung der Auffassung des Senats zur Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen,

3. die Revision zuzulassen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

ihre außergerichtlichen Kosten der Klägerin aufzuerlegen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise widerklagend,

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, etwaig von der Beklagten zu 2) erhaltene Schadensersatzleistungen, die seitens der zuständigen Finanzbehörde nicht der Nachversteuerung unterworfen sind und/oder werden, an die Beklagte zu 2) zurückzuzahlen.

Die Beklagte zu 2) verteidigt das angefochtene Urteil als zutreffend.

Bereits die Antragstellungen seien zu rügen. Dem Antrag zu I stehe entgegen, dass nach § 255 BGB die Kommanditbeteiligung zu übertragen sei, dies aber an der fehlenden Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin gemäß § 26 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags scheitere. Der Antrag zu II werde in der Berufungsbegründung gar nicht erwähnt und der mit ihm verfolgte Anspruch sei überdies verjährt.

Die Beklagte zu 2) habe den Prospekt auf Plausibilität geprüft und keine Fehler festgestellt. Sie sei auch zu der Schlussfolgerung gekommen, dass die deutlich formulierten Risikohinweise, die ein verantwortungsbewusster Leser nicht übersehen könne, im Prospekt an exponiertester Stelle dargestellt seien. In Anbetracht des Umstandes, dass ein Prospektprüfungsgutachten vorgelegen habe, sei auch für die Annahme eines Verschuldens der Beklagten zu 2) kein Raum. Der Umstand, dass der BGH in den Urteilen vom 14.6.2007 (III ZR 185/05, bei juris, III ZR 300/05, BB 2007, 1726f, III ZR 125/06, WM 2007, 1503ff) die Darstellung in dem Verkaufsprospekt betreffend die A-GmbH & Co. ... KG in dem Abschnitt "Risiken der Beteiligung" nicht für hinreichend eindeutig erachtet habe, weil eine wiederholende Klarstellung hinsichtlich des Totalverlustrisikos fehle, stelle eine Änderung der Rechtsprechung dar und könne der Beklagten zu 2) nicht vorgeworfen werden, zumal zahlreiche Gerichte auch bis zu den Entscheidungen vom 14.6.2007 die Auffassung vertreten hätten, der Prospekt enthalte keinen Fehler. Die Beklagte zu 2) habe zu keinem Zeitpunkt Mängel des Prospekts erkennen können.

Die Beweisaufnahme über den Inhalt des Gesprächs stelle eine unzulässige Ausforschung dar. Für die Klägerin sei der Prospekt ausschlaggebend gewesen. Das Gespräch mit dem Berater Z1 sei für die Anlageentscheidung ohnehin nicht ausschlaggebend gewesen, weil die Klägerin ohnehin zur Investition in einen Medienfonds entschlossen gewesen sei und die Beklagte zu 2) nur geeignete Produkte präsentiert habe (Bl. 863). Auch die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens greife nicht, weil die Klägerin den Wunsch gehabt und geäußert habe, ihr Kapital chancen= bzw. renditeorientiert anzulegen und man der Lebenserfahrung nach davon ausgehen müsse, dass sie die Anlage wegen der damit verbundenen Steuervorteile in jedem Fall gekauft hätte (Bl. 866).

Im Übrigen sei der Klägerin ein Mitverschulden anzulasten. Sollte sie den Prospekt gelesen haben, hätte sie bemerken müssen, dass es sich um eine risikobehaftete Anlage handelte. Sollte sie ihn nicht gelesen haben, liege darin das Mitverschulden.

Auch seien Steuervorteile anzurechnen, da eine Ersatzleistung für die Kommanditeinlage nicht unter § 24 Ziff. 1 a EStG falle. Deswegen sei der hilfsweise Widerklageantrag begründet.

Im Übrigen halte die Beklagte zu 2) an der Einrede der Verjährung fest. Die Klägerin habe sämtliche anspruchsbegründende Umstände bereits im Jahre 2000 gekannt. Sie habe die Person der Schuldnerin und alle haftungsbegründenden Tatsachen, insbesondere den vermeintlich unrichtigen Inhalt des Beteiligungsprospektes und der hierauf beruhenden Aufklärung und Beratung durch die Beklagte zu 2) gekannt. Verjährung sei deshalb mit Ablauf des Jahres 2004 eingetreten.

Den hilfsweisen Widerklageantrag hat die Beklagte zu 2) nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist (10.4.2007) mit Schriftsatz vom 21.1.2008 (Bl. 812) gestellt.

Die Streithelferin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch die Streithelferin verteidigt das angefochtene Urteil.

Prospektfehler würden nicht vorliegen. Große und solvente Versicherungen hätten auch noch im Jahr 2000 und danach Erlösausfallversicherungen übernommen. Wenn die Klägerin den Prospekt sorgfältig gelesen hätte, hätte sie ihm auch entnehmen können, dass nicht bereits für jede Produktion der A-GmbH & Co. ... KG eine Versicherung abgeschlossen gewesen sei. Der Schaden könne überdies erst am Ende der Laufzeit des Fonds und nach Mitteilung der Steuervorteile beziffert werden.

Die Klägerin beantragt,

die Hilfswiderklage der Beklagten zu 2) zurückzuweisen.

Wegen des weitergehenden Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze mit Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Klägerin als Partei und des Anlageberaters Z1 als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll vom 23.1.2008 (Bl. 815ff).

II.

Die Berufung ist zulässig.

Soweit die Beklagte zu 2) darauf hingewiesen hat, dass der Schriftsatz mit dem die Berufung begründet wurde, keine Ausführungen zu dem Antrag zu II enthalte, liegt darin keine Verletzung des § 520 Abs. 3 Ziffer 2 ZPO. Zwar erscheint es sinnvoll, dass eine Berufungsbegründung zu allen Anträgen Ausführungen enthält. Wenn aber - wie im vorliegenden Fall - ein nicht gesondert begründeter Antrag im Wesentlichen von denselben Voraussetzungen abhängt wie der näher begründete Antrag, wäre es unverhältnismäßig, deswegen insoweit die Berufung als unzulässig anzusehen (vgl. Baumbauch/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 65. Aufl. 2008, § 520 Rdnr. 24).

III.

Die Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Die Beklagte zu 2) hat den mit dem Zedenten geschlossenen Beratungsvertrag durch unsachgemäße Beratung verletzt, weswegen sie (auf Grund eines anzurechnenden Mitverschuldens in Höhe von 20 %) verpflichtet ist, der Klägerin 80 % des Schadens zu ersetzen. Die Haftung der Beklagten zu 2) beruht im Einzelnen auf folgenden Erwägungen:

1. Bei einer Anlageberatung kommt nach ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. OLG Frankfurt OLGR Frankfurt 2007, 908ff) ein Beratungsvertrag - meist in konkludenter Form - dadurch zustande, dass der Interessent deutlich erkennen lässt, er wolle wegen einer Anlageentscheidung die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Beraters in Anspruch nehmen und dieser mit der gewünschten Tätigkeit beginnt. So war es hier. Der Abschluss eines Beratungsvertrages ist auch zwischen den Parteien nicht umstritten.

2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Zwar hat die Streithelferin bereits in erster Instanz geltend gemacht, die Aktivlegitimation fehle, da der Zedent nur einen Treuhandvertrag mit der Treuhandkommanditistin abgeschlossen habe. An den Rechten im Innenverhältnis der KG ändert dies aber nichts (vgl. § 4 IV des Gesellschaftsvertrages). Ein anderes Problem besteht darin, dass die Übertragung des Gesellschaftsanteils an die Beklagte die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafterin voraussetzt (§ 26 des Gesellschaftsvertrages), die zu erwarten, aber nicht sicher ist. Darin liegt aber nur ein Problem der Zwangsvollstreckung.

3. Der streitgegenständliche Prospekt ist fehlerhaft. Der Senat schließt sich der Beurteilung des BGH in den genannten Urteilen vom 14.6.2007 an, wonach ausschlaggebend der sich einem durchschnittlichen Anleger aufdrängende Gesamteindruck, dass er mit seiner Beteiligung ein begrenztes Risiko in Höhe von 21,6 % des Beteiligungskapitals eingehe, ist. Um diesen Eindruck zu vermeiden hätte in dem Abschnitt "Risiken der Beteiligung" der Hinweis wiederholt werden müssen, dass im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei.

Dieser Gesamteindruck ist falsch. Das mit 21,6 % angegebene Verlustrisiko ist unzutreffend kalkuliert. Es berücksichtigt u.a. nicht, dass Versicherungen noch nicht abgeschlossen waren, die möglicherweise fehlende Zahlungsbereitschaft oder -fähigkeit der Versicherung in einem solchen für eine Versicherung atypischen Geschäft, die erhebliche Beschränkung des Versicherungsumfangs auf die Produktionskosten einzelner Filme und die Kosten der Versicherungsprämien, die aus wirtschaftlicher Sicht in Anbetracht der zweifelhaften Erfolgschancen der Filme sicherlich hoch kalkuliert werden mussten.

4. Die Beklagte zu 2) hat eigenen Angaben nach den Prospekt auf Plausibilität geprüft. Mit dem OLG Hamm (Urteil vom 21.2.2006, 4 U 136/05, bei juris) ist der Senat der Auffassung, dass ein Anlageberater sich gerade bei risikoreichen Anlageformen - wie sie die Beteiligung an Filmproduktionen darstellt - eigene Informationen über die wirtschaftliche Tragfähigkeit der Anlage und - wenn (wie im vorliegenden Fall) dieser Aspekt so in der Vordergrund gestellt wird - den tatsächlichen Abschluss seriöser und dauerhafter Versicherungsverträge zu informieren hat, da er ansonsten dem Anleger keine sachgerechten Auskünfte erteilen kann. Eine sorgfältige und kritische Prüfung des Prospekts durch die Beklagte zu 2) hat aber offenbar nicht stattgefunden, da sie ansonsten kaum in einem den Parteien und dem Senat aus anderen Prozessen bekannten internen Rundschreiben vom 30.6.2000 die unzutreffenden Behauptungen aufgestellt hätte, dass eine Absicherung durch Erlösversicherung bereits erfolgt sei und nur ein Restrisiko in Höhe von ca. 22,6 % bestehe.

Der Anlageberater hätte sich in dieser Situation in dem Beratungsgespräch vom Prospektinhalt ganz oder teilweise distanzieren müssen (BGH BB 2003, 2311f). Wesentliche Funktionen eines Beratungsgesprächs ist es, unrichtige Darstellungen und werbenden Zierat im Prospekt zu enttarnen (vgl. Ellenberger, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen, 2006, S. 75). Dies ist nicht erfolgt.

Der Ablauf des Beratungsgesprächs ist allerdings dem Senat teilweise sehr unterschiedlich geschildert worden. Als unumstritten kann im Wesentlichen nur festgestellt werden, dass die Klägerin und ihr zwischenzeitlich verstorbener Ehemann während des Gesprächs den Prospekt überreicht bekamen, ihnen der Fonds kurz vorgestellt wurde und die Klägerin dann die Anlage gleich zeichnete, ohne dass sie oder ihr Ehemann den Prospekt gelesen hätten. Der Zeuge Z1 hat ausgesagt, er habe zwar keine konkrete Erinnerung mehr an das Gespräch. Da er mehrere Beratungsgespräche mit Kunden über diesen Fonds in immer der gleichen Art und Weise geführt habe, könne er insoweit Angaben machen. Er könne sich nicht vorstellen, dass er den Kunden etwas anderes erzählt habe, als im Prospekt stehe. Er habe erwähnt, dass ein Sicherheitsnetz aufgebaut werden solle, aber auch, dass ein Totalverlustrisiko bestehe. Die Klägerin hat demgegenüber angegeben, Herr Z1 habe ihr und ihrem Mann gesagt, dass mit der Anlage allenfalls ein Risiko von 25 % Verlust verbunden sei. Welche Aussage richtig ist, kann der Senat nicht sagen. Beide offenbarten Gedächtnislücken. Beide sind am Ausgang des Rechtstreits interessiert. Dieses non liquet geht zu Lasten der Klägerin, die die Unrichtigkeit der Darstellung des Anlageberaters hätte beweisen müssen (Ellenberger, aaO, S. 92).

Auf Grund der nicht widerlegten Darstellung der Beklagten ist somit zwar davon auszugehen, dass die Klägerin einen mündlichen Warnhinweis erhalten hat. Dies war aber nicht ausreichend. Wer die Beratung einer Kundin übernommen hat, muss falsche Angaben in einem der Kundin überreichten Prospekt ausdrücklich richtigstellen, es sei denn, sie seien (was hier nicht in Betracht kommt) für den Anlageentschluss offensichtlich unwesentlich. Ggf. müssen eigene Nachforschungen angestellt werden (BGH WM 1990, 1276ff, Ellenberger, aaO, S. 85f). Dazu bestand, wie bereits ausgeführt, hinsichtlich der Beurteilung des Anlagerisikos im Prospekt Veranlassung.

5. Es gibt auch keinerlei Zweifel an der Kausalität des Handelns der Beklagten zu 2). Die Empfehlung der Beklagten zu 2) war der Grund für die Anlageentscheidung der Klägerin. Die Beklagte zu 2) hat diesen Fonds vorgeschlagen. Es gibt keine Anhaltspunkte - auch nicht aus der Aussage des Zeugen Z1 - für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten zu 2), die Klägerin sei damals bereits zum Kauf eines Medienfonds entschlossen gewesen. Selbst wenn es aber so gewesen sein sollte, würde dies nichts an der Verantwortung der Beklagten zu 2) für die Empfehlung gerade des streitgegenständlichen Fonds ändern. Auch der regelmäßig bei einer solchen Anlageentscheidung vorhandenen Absicht der Verbesserung der steuerlichen Lage misst die Beklagte zu 2) eine nicht vorhandene Relevanz zu. Es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass die Frage der Sicherheit einer Kapitalinvestition für eine Anlegerin, die steuersparende Effekte erzielen will, ohne Bedeutung sei. Wenn der Klägerin aber die unter 3. dargelegten kumulierten Risken genannt worden wären, hätte sie nach fester Überzeugung des Senats die Anlage nicht getätigt.

6. Die Beklagte zu 2) kann sich auch nicht erfolgreich darauf berufen, ihre Mitarbeiter treffe (auch in Anbetracht des Umstandes des Vorliegens eines beanstandungsfreien Prospektprüfungsgutachtens) kein Verschulden. Denn das Verschulden in Form der Fahrlässigkeit besteht u.a. darin, dass sie keine eigenen Nachforschungen zum Bestehen einer Erlösausfallversicherung vorgenommen hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass einige Gerichte zunächst zu der Auffassung kamen, es liege kein Prospektfehler vor. Die Entscheidungen des BGH vom 14.6.2007 beschränken sich nicht darauf, die Wiederholung eines Satzes zu fordern, ergingen nicht überraschend und stellten auch keine Änderung im Vergleich zur bisherigen Rechtsprechung dar. Bereits in einem Urteil vom 12.7.1982 (II ZR 175/81, WM 1982, 862ff) hat der BGH ausgeführt, dass es zur Beurteilung der Richtigkeit eines Prospekts nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen ankommt, sondern wesentlich auch darauf, welches Gesamtbild er durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens einem aufmerksamen Leser ohne überdurchschnittliches Fachwissen vermittele. Dieser Grundsatz ist auch die Basis der Entscheidungen vom 14.6.2007.

7. Der Schaden besteht in den Aufwendungen zum Erwerb der Beteiligung abzüglich der einmal erfolgten Ausschüttung.

Die Beklagte zu 2) hat darauf hingewiesen, dass die Höhe des Schadens (exakter: der Umfang der wirtschaftlichen Fehlinvestition) sich in Anbetracht der Weiterexistenz des Fonds noch gar nicht bemessen lasse. Dies ist zutreffend, aber irrelevant. Der Schaden entstand mit dem Erwerb der Anteile an der KG, deren geringer Wert in Anbetracht der Insolvenz der ...-GmbH nicht bezweifelt werden kann.

Steuervorteile sind im vorliegenden Fall nicht anzurechnen. Es entspricht ständiger Rechtsprechung, dass im Falle einer Besteuerung der Schadensersatzleistung die Steuervorteile insgesamt nicht angerechnet werden, auch wenn dies keine exakte Gegenüberstellung der tatsächlichen und der hypothetischen Vermögenslage sein mag. Für den vorliegenden Fall ist in steuerlicher Hinsicht § 15 Abs. 1 Ziff. 2 EStG ausschlaggebend. Nach der Rechtsprechung des BGH (VersR 2006, 413 ff), der sich seinerseits auf der Rechtsprechung der BFH bezieht, gelten bezüglich eines Kommanditisten, der steuerlicher Mitunternehmer des Betriebes ist, alle Zahlungen, die er in wirtschaftlichem Zusammenhang mit seiner Beteiligung an der KG erhält, als Betriebseinnahmen und sind deshalb zu versteuern. Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung. Im Hinblick darauf ist eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nicht erforderlich. Etwas anderes gilt nur, falls es Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile gibt (BGH WM 2008, 725ff). Dies ist hier nicht der Fall.

Der Klägerin ist aber ein Mitverschulden anzulasten.

Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass Risikokenntnisse oder Informationsmöglichkeiten auf Grund überreichter Unterlagen im Rahmen der Prüfung des Mitverschuldens eines Anlegers zu berücksichtigen sind (vgl. BGH WM 2008, 725ff). Sie erscheinen dem Senat im vorliegenden Fall mit 20 % angemessen bewertet. Bei der Abwägung der Verursachungsanteile hat der Senat einerseits berücksichtigt, dass der Anlageberater zwar die Angaben im Prospekt nicht in Frage gestellt und auch von einem "Sicherheitsnetz" gesprochen hat. Andererseits hat er das Totalverlustrisiko erwähnt, das die Klägerin hätte stutzig machen sollen.

8. Die geltend gemachte Forderung ist nicht verjährt.

a) Die Vorschrift des § 37a WpHG mit ihrer dreijährigen Verjährungsfrist greift nicht ein, da Kommanditbeteiligungen keine Wertpapiere im Sinne des WpHG sind (OLG München, Urteil vom 22.9.2005, 19 U 2529/05, bei juris, OLG Stuttgart, Urteil vom 23.4.2007, 5 U 157/06, bei juris).

b) Eine analoge Anwendung der Normen über die (kurze) Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen kommt nicht in Betracht. Die Beklagte zu 2) wird nicht aus Prospekthaftung, sondern im Hinblick auf den Beratungsvertrag in Anspruch genommen.

c) Es gelten deshalb die Bestimmungen über die Regelverjährung in Überleitungsfällen, wonach eine Verjährung frühestens mit Ablauf des 31.12.2004 eintreten konnte. Im vorliegenden Fall greift jedoch Art. 229 § 6 I, IV EGBGB in Verbindung mit § 199 I BGB nF ein. Nach h.M. (vgl BGH, Urteil vom 23.1.2007, XI ZR 44/06, bei juris) beginnt die Verjährungsfrist auch in Überleitungsfällen erst mit der Entstehung der subjektiven Voraussetzungen des § 199 I BGB. Da der Zedent erst im Jahre 2002 durch ein Rundschreiben an die Kommanditisten davon erfuhr, dass es "auch bei der prospektierten Erlösausfallversicherung ... zu klemmen" scheint (Anlage K 3, s.a. Bl. 215), und dieser Umstand ein zentrales Argument für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche darstellt, konnte Verjährung erst mit Ablauf des 31.12.2005 eintreten. Im vorliegenden Fall ging die Klage am 19.12.2005 per Fax beim LG ein und wurde der Beklagten zu 2) am 10.2.2006 zugestellt. Gemäß § 167 ZPO wirkt die Zustellung auf den Zeitpunkt des Eingangs der Klage zurück, sofern die Zustellung demnächst erfolgt ist. Die Frist lässt sich nicht exakt und absolut bemessen, sondern ist u.a. davon abhängig, ob eine unangemessene Verzögerung vorliegt, die von der Partei oder ihrem Prozessbevollmächtigten verursacht worden ist. Im vorliegenden Fall wurde am 30.12.2005 der Streitwert vorläufig festgesetzt, am 2.1.2006 der Kostenvorschuss angefordert, am 20.1.2006 der Vorschuss eingezahlt, am 27.1.2006 terminiert und diese Verfügung am 9.2.2006 ausgeführt. Eine Klagepartei darf die Anforderung des Kostenvorschusses zumindest dann abwarten, wenn - wie hier im Hinblick auf den Feststellungsantrag - der Streitwert der Festsetzung bedarf. Es ist darüber hinaus eine Zahlungsfrist zu gewähren, die unterschiedlich lang bemessen wird (vgl. Baumbach/Lauterbach/Hartmann, a.a.O., § 167 Rdnr. 24f.). Nach Auffassung des Senats liegt eine Frist von 18 Tagen (abzüglich Postlaufzeit des Anforderungsschreibens) durchaus im akzeptablen und auch für die Gegenseite zumutbaren Bereich. Die Verjährung ist somit im vorliegenden Fall rechtzeitig gehemmt worden, § 204 I Nr. 1 BGB nF.

9. Der Klägerin sind lediglich Prozesszinsen gemäß §§ 291 und 288 I 2 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung der Klage zuzusprechen. Der weitergehende Zinsanspruch ist mangels Darlegung eines früheren Verzugseintritts nicht schlüssig dargetan.

IV.

Dem weiteren Klageantrag kann nicht stattgegeben werden.

Die Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten, die nach dem am 1.7.2004 in Kraft getretenen RVG nur noch teilweise auf die Verfahrensgebühr angerechnet werden, hat eine lebhafte juristische Diskussion ausgelöst. Solche Gebühren, auch "prozessbedingte Vorbereitungskosten" genannt, können nach h.M. nicht im Kostenfestsetzungsverfahren berücksichtigt werden, da es sich nicht um Prozesskosten handelt, sondern setzen das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs voraus (Steenbuck MDR 2006, 423f., OLG Frankfurt, 6 W 105/02, Jur Büro 2003, 201, a.A. OLG Frankfurt, 12 W 26/04, AGS 2004, 276f.). Insoweit kommt in der Regel nur Verzug in Frage. Demnach setzt ein solcher Anspruch voraus, dass der Zedent bzw. die Klägerin die Beklagte zu 2) selbst in Verzug gesetzt hat,

- bevor die Beauftragung des Rechtsanwaltes erfolgte,

- nicht sofort Prozessauftrag erteilt wurde, sondern ein Auftrag zur außergerichtlichen Geltendmachung der Forderung,

und

- ein Prozess nicht unausweichlich erschien, § 254 BGB.

Die Beklagte zu 2) rügt zu Recht, dass der diesbezügliche Vortrag der Klägerin (Bl. 73) unergiebig und damit unsubstantiiert ist. Die Klägerin stellt nicht dar, wann von wem in welcher Situation welcher Auftrag erteilt worden sein soll. Diesem Antrag kann also nicht stattgegeben werden.

V.

Die Eventualwiderklage der Beklagten zu 2) ist unzulässig. Sie enthält zwar eine zulässige innerprozessuale Bedingung, ist aber - da der Sache nach eine Verbesserung des Rechtszustands gegenüber dem Urteil erster Instanz angestrebt wird - als Anschlussberufung zu deuten (vgl. Eichele-Hirtz-Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 2. Aufl. 2008, S. 222), die jedoch nicht innerhalb der Frist des § 524 II 2 ZPO erhoben worden ist. Der Sache nach wäre sie auch ohne Erfolg geblieben. Wie oben (III. 7.) ausgeführt, unterliegt der zu leistende Schadensersatz der Einkommensteuerpflicht, so dass für eine Auskehrung bereits zugeflossener Steuervorteile kein Raum ist.

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, 101 I und 516 III ZPO. Das Unterliegen der Klägerin bezüglich ihres Feststellungsantrages hat keine Konsequenzen für die Kostenentscheidung des vorliegenden Rechtsstreits, da es sich - auch bei eigenständigem Sachantrag - um eine nicht den Streitwert erhöhende Nebenforderung handelt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 und 709 S. 2 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 II ZPO, liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Frage der rechtlichen Bewertung des Prospekts der A-GmbH & Co. ... KG und die der Haftung eines auf Grundlage dieses Prospektes beratenden Bankmitarbeiters sind durch die zitierten Urteile des BGH mittlerweile geklärt. Dem Senat ist bekannt, dass das OLG München in zwei Fällen (Urteile vom 11.12.2007, 5 U 4838/06 und 5 U 1670/77, bei juris) die Frage des Mitverschuldens des Anlegers anders beurteilt hat. In diesem Zusammenhang sind jedoch primär Fragen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelfall ausschlaggebend, so dass auch dieser Umstand eine Zulassung der Revision nicht rechtfertigt.

Ende der Entscheidung