Judicialis Rechtsprechung

1. Die Bank ist nicht verpflichtet, im Rahmen einer ordnungsgemäßen anleger- und objektgerechten Beratung über den Gewinn bzw. die Gewinnmarge aufzuklären, da es offensichtlich ist, dass die Bank mit Gewinnerzielungsabsicht handelt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den verdeckten Rückvergütungen ist nicht übertragbar.

2. Es stellt jedenfalls nicht immer eine Verletzung der Pflichten aus dem Beratungsvertrag dar, wenn die Bank nicht über den negativen Marktwert und dessen Höhe aufklärt.

3. Historische Marktdaten lassen grundsätzlich keine verlässliche Prognose über das zukünftige Marktgeschehen zu, gesicherte Rückschlüsse von historischen Daten auf die zukünftige Entwicklung des Spreads sind nicht möglich.

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Gründe:

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO Bezug genommen.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz und die Rückabwicklung im Zusammenhang mit einem Zinsswap-Geschäft.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin bereits vor dem Abschluss des streitgegenständlichen Zinsswap-Geschäfts zwischen den Jahren 1999 und 2004 weitere Swapgeschäfte mit der Beklagten getätigt hat. Hierbei handelte es sich um einen sog. Forward-Zinsswap mit einem Bezugsbetrag in Höhe von 2.000.000,00 DM im Oktober 1999. Ferner wurden drei JYP (Japanische Yen) Zins- und Währungsswaps nach den Beratungsgesprächen am 12.07.2000 (Bezugsbetrag: 1.750.000,00 DM), am 30.01.2001 (Bezugsbetrag: 2.200.000,00 DM) und am 06.04.2001 (Bezugsbetrag: 2.000.000,00 DM) getätigt. Am 12.09.2002 hat die Klägerin mit der Beklagten ein Zinsswap-Geschäft mit Wandlungsrecht mit einem Bezugsbetrag in Höhe von 1.200.000,00 EUR abgeschlossen. Ferner schloss die Klägerin mit der Beklagten am 21.10.2003 einen sog. CHF Quanto Swap mit einem Bezugsbetrag von 2.600.000,00 € und am 06.04.2004 einen Ladder-Zinsswap mit einem Bezugsbetrag in Höhe von 2.600.000,00 € ab. Die Klägerin konnte aus diesen Swap-Geschäften 304.748,53 € zu ihren Gunsten realisieren. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 06.05.2009 das Vertragsverhältnis zum 01.06.2009 gekündigt.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung der an die Beklagte geleisteten Zahlungen in Höhe von 240.000,00 Euro aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Die Formel zur Berechnung der zu zahlenden Zinsen sei als allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren, die wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam sei. Das Festhalten an dem Vertrag würde für die Klägerin eine unzumutbare Härte darstellen. Die Berechnungsklausel sei von der Beklagten vorformuliert, für eine Vielzahl von Verträgen gedacht gewesen und zwischen den Parteien nicht ausgehandelt worden. Mit der Fassung der Berechnungsformel habe die Beklagte nicht diejenige gewählt, die die kundenbelastende Wirkung, die Gewinnmöglichkeiten sowie die Zahlungspflicht hinreichend deutlich mache. Dass die Klägerin über den Inhalt der Formel im Rahmen der Präsentation ausreichend aufgeklärt worden sei, sei nicht erwiesen. Es ließe sich nicht feststellen, ob die Klägerin die Berechnungsmethode für die Zahlungspflichten ihrem Kern nach erfasst habe. Ein hypothetischer Parteiwille, dass und gegebenenfalls welche Berechnungsmethode bei Kenntnis der Unwirksamkeit gewählt worden wäre, ließe sich nicht feststellen. Weiterhin müsse sich die Beklagte eine Aufklärungspflichtverletzung vorwerfen und sich so stellen lassen, als hätte die Klägerin das Geschäft mit dem CMS Sammler Swap nicht abgeschlossen. Die Beklagte sei vor Vertragsschluss verpflichtet gewesen die Klägerin darüber aufzuklären, welches Interesse sie an dem Geschäft hat, sie hätte den zu erwartenden Gewinn aus der Differenz zum Marktwert des Geschäftes mitteilen müssen. Sie habe den Interessenkonflikt offenlegen müssen, denn nur bei Kenntnis der Gewinnmarge, welche sich bei gedeckten Geschäften aus dem Marktwert ersehen ließe, könne der Kunde die Eigeninteressen der Bank an dem abzuschließenden Geschäft erkennen. Die Beklagte habe den Marktwert ihres Produkts auch errechnen und bestimmen können. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin bei Kenntnis der Gewinnmargen und des negativen Marktwertes des Geschäfts von einem Vertragsschluss abgesehen hätte. Dies gelte auch vor dem Hintergrund, dass die Beklagte ihre konkrete Gewinnmarge bzw. den negativen Marktwert im Prozessverlauf nicht offenbart habe. Gegenüber dem Schaden der Klägerin könne die Beklagte keine Vorteile der Klägerin aus vorherigen Swapgeschäften zum Abzug bringen, denn es fehle an der Kausalität der unterlassenen Aufklärung für die vorherigen Geschäfte.

Gegen das ihr am 26.03.2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 11.04.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist bis zu 28.07.2008 am 28.07.2008 begründet.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter. Darüber hinaus beantragt sie widerklagend, die Klägerin zur Zahlung von insgesamt 319.999,99 Euro zu verurteilen. Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Zahlungsmodalitäten des Zinsswaps einer AGB-Kontrolle unterworfen werden könnten. Unabhängig davon, sei die Berechnungsformel transparent und mühelos nachvollziehbar. Zu berücksichtigen sei auch, dass das Geschäft im kaufmännischen Bereich geschlossen worden und der Geschäftsführer der Klägerin ein mit Formeln vertrauter derivateerfahrener Chemiker sei, der die Rechenschritte genau verstanden habe. Im Übrigen wäre eine etwaige Intransparenz der Berechungsformel durch die erfolgte individuelle Aufklärung im Rahmen der Präsentation geheilt worden. Über die angeblich unklare Gewinn- und Verlustperspektive sei die Klägerin durch die überreichten Unterlagen sowie durch deren mündliche Erläuterung hinreichend aufgeklärt worden. Weiterhin sei die Annahme einer Aufklärungspflichtverletzung rechtsfehlerhaft. Die Empfehlung des CMS Swaps sei auf die Anlageziele der Klägerin abgestimmt gewesen. Die Klägerin habe nicht nur ihre Zinsen aus zugrunde liegenden Krediten optimieren wollen. Sie sei auch bereit gewesen, Swap-Verträge ohne jeglichen Grundgeschäftsbezug abzuschließen, da sie daraus isoliert von anderen wirtschaftlichen Zwecken einen Gewinn habe erwirtschaften wollen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin über ihre Gewinnmarge und den Marktwert des CMS Spread Sammler Swaps aufzuklären. Es fehle bereits an einem aufklärungsbedürftigen Interessenkonflikt. Die Beklagte habe die Klägerin in den Beratungsgesprächen hinsichtlich der Vorgeschäfte darüber aufgeklärt, dass sie mit ihren Swapgeschäften ein Gewinnerzielungsziel habe verfolgen und jeweils einen Vertriebsertrag im kleinen einstelligen Prozentbereich habe erzielen wollen. Die Gewinnmarge in Höhe von 4,3 % sei nicht außergewöhnlich hoch. Die Gegenüberstellung von Marge und Gewinn führe nicht zu einer Sittenwidrigkeit, sodass ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB entfalle. Die sogenannte Rückvergütungsrechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 170, 226) sei nicht einschlägig. Bei Abschluss eines zweiseitigen Vertrages sei jedem Vertragspartner bekannt, dass die Gegenseite ein Eigeninteresse verfolge und aus dem Vertrag profitieren wolle. Falsch sei die Annahme, dass der Kunde nur aus der Marge einen Interessenkonflikt erkennen könne. Vielmehr sei der Erfolg des Geschäfts allein von dem Eintritt der Zinsprognosen abhängig.

Ferner sei die Klägerin nicht über die guten Aussichten des Geschäfts getäuscht worden. Die Aussage, dass eine ungünstige Geschäftsentwicklung unwahrscheinlich sein würde, sei für die derivateerfahrene Klägerin erkennbar nur eine subjektive Prognose gewesen. Die Prognosen der Beklagten seien im Übrigen auch fundiert gewesen. Der CMS Swap sei im Hinblick auf die Chancen und Risiken ausgewogen. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, über die Spreadentwicklung vor 1995 hinzuweisen, da historische Marktdaten in diesem Bereich grundsätzlich keine verlässliche Vorhersage über das zukünftige Marktgeschehen erlauben. Soweit das Landgericht eine Aufklärung über den von der Klägerin tatsächlich durch das Geschäft erwirtschaftenden Gewinn annehme, fordere es etwas Unmögliches. Die Beklagte sei auch nicht zur Mitteilung des Marktwertes verpflichtet gewesen. Im Rahmen seiner Begründung habe das Landgericht bereits nicht zwischen dem Marktwert zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses und dem Marktwert während der Laufzeit unterschieden. Soweit das Landgericht meine, dass die Beklagte über den Marktwert während der Laufzeit aufzuklären habe, werde wiederum etwas Unmögliches verlangt. Der Marktwert unterliege während der Laufzeit jeweils schwankenden Parametern. Auch eine Information über den Marktwert des Geschäftes zum Abschlusszeitpunkt habe die Beklagte nicht geschuldet, denn dies bedeute, dass die Beklagte über die Konditionen von Produkten anderer Banken aufzuklären habe. Dies sei nicht zumutbar. Die Beklagte habe keine Provisionen von mindestens 172.000,00 € kassiert. Die Marge sei ein Teil des negativen Marktwertes, nicht hingegen eine zusätzliche Komponente. Weiterhin habe das Landgericht fehlerhaft angenommen, dass die angebliche Pflichtverletzung kausal für den Geschäftsabschluss gewesen sei. Das Landgericht habe darauf hinweisen müssen, dass im Rahmen der Kausalitätsprüfung auf die korrekte Angabe des Marktwertes und der Gewinnmarge abgestellt werde.

Wäre ein entsprechender Hinweis erfolgt, hätte die Beklagte dargelegt, dass die Marge bei Geschäftsabschluss 4,3% des Bezugsbetrages und der negative Marktwert 5% des Bezugsbetrages betragen habe. Die Klägerin könne sich nicht auf die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen.

Ferner fehle es an einem Verschulden der Beklagten. Die Tatsachenfeststellung und die Beweiswürdigung durch das Landgericht seien fehlerhaft. Schließlich seien die von der Klägerin aus den Vorgeschäften erzielten Gewinne im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen. Die widerklagend geltend gemachte Forderung sei begründet, da die Klägerin für die fünfte bis achte Zahlungsperiode (01.12.2006 - 01.12.2008) aufgrund des Spreadverlaufs Zinszahlungen in der geltend gemachten Höhe schulde. Die Widerklage sei nach § 533 Nr. 1 ZPO zuzulassen, da sie sachdienlich sei. Die Klägerin habe die jeweiligen Zinsansprüche nicht substantiiert bestritten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 28.07.2008 (Bl. 860 - 922 d.A.), vom 25.05.2009 (Bl. 1005 - 1033 d.A.) und vom 30.06.2009 (Bl. 1120 - 1141) nebst Anlagen verwiesen.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 10.06.2009 haben die Parteien bezüglich des in erster Instanz gestellten Klageantrages zu 2) den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 10. März 2008 verkündeten und am 26. März 2008 zugestellten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az.: 2 - 04 O 388/06, die Klage abzuweisen.

Widerklagend hat die Beklagte zunächst beantragt, die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 240.444,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 80.000,00 € seit dem 06.09.2007, aus 80.888,89 € seit dem 03.12.2007 und aus 79.555,55 € seit dem 02.06.2008 zu zahlen.

Mit Schriftsatz vom 25.05.2009 hat die Beklagte die Widerklage hinsichtlich der achten Abrechnungsperiode vom 02.06.2008 - 01.12.2008 erweitert und beantragt nunmehr,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 319.999,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % aus 80.000,00 € seit dem 06.09.2007, aus 80.888,89 € seit dem 03.12.2007 und aus 79.555,55 € seit dem 02.06.2008 sowie aus 79.555,55 € seit dem 01.12.2008 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Widerklage abzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Vor dem Hintergrund, dass die Beklagte im Rahmen ihrer Berufungsbegründung eingeräumt habe, dass der negative Marktwert 5% der Bezugssumme (200.000,00 Euro) und die Gewinnmarge 4,3% des Bezugsbetrages (172.000,00 Euro) betragen haben, stehe eine Aufklärungspflichtverletzung außer Frage. Ein negativer Marktwert in Höhe von 200.000,00 € übervorteile den Anleger und sei damit eine grundlegende Information für jede Anlageentscheidung. Ein verständiger Kunde hätte sich auf dieses Geschäft nur eingelassen, wenn er mindestens eine Vergütung in Höhe von 200.000,00 € erhalten hätte. Die Anlageziele und das Anlageobjekt widersprächen sich. Die Beklagte habe eine hochspekulative Anlage als Zinsoptimierung verharmlost und wider besseres Wissen angeraten. Tatsächlich habe es keine mit dem Swap-Geschäft in Verbindung zu bringende Finanzierung der Klägerin gegeben. Die Risiken und Chancen seien fehlerhaft dargestellt worden. Die Klägerin habe aufgrund der Angaben der Beklagten davon ausgehen können, dass eine Verlustwahrscheinlichkeit gering und die Gewinnwahrscheinlichkeit hoch sei. Ferner habe die Beklagte über die Wahrscheinlichkeit eines negativen Verlaufs des Zinsspreads getäuscht. Es bestehe zu Lasten der Klägerin eine ungleiche Chancen-/Risikoverteilung von 1:4. Beim Abschluss des Geschäfts sei mit extrem hoher Wahrscheinlichkeit ein Verlust vorprogrammiert gewesen. Weiterhin hätte die Beklagte die Klägerin auf die negativen Marktentwicklungen hinweisen müssen. Das Verhalten der Beklagten erfülle im Übrigen auch den Tatbestand des § 826 BGB. Die fehlerhafte Beratung sei auch kausal für den eingetretenen Schaden gewesen. Es greife die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens ein. Ferner liege ein Verschulden der Beklagten vor, diese müsse ein fehlendes Verschulden nachweisen. Die aus den Vorgeschäften erzielten Gewinne seien nicht im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen.

Das Landgericht habe zu Recht im Sinne der Einheit der Rechtsprechung das AGB-Recht bzw. die hierzu entwickelten Maßstäbe auf Anlagegeschäfte angewandt. Die Vertragsbedingungen seien nicht zur Disposition gestellt worden. Das Transparenzgebot sei als Mindeststandard anzusehen.

Der Widerklageerhebung stimme die Klägerin nicht zu. Die Widerklage sei bereits unzulässig, im Übrigen aber auch unbegründet. Sie bestreitet die von der Beklagten behaupteten Spreads von unter 0,75 % bzw. 0.9 % für die Perioden 2007, 2008 und 2009. Der Klägerin stehe für das erste Halbjahr 2009 eine Ausgleichszahlung in Höhe von 20.000,00 € zu, die Widerklage sei in dieser Höhe unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Klägerin wird auf die Schriftsätze vom 19.11.2007 (Bl. 942 - 966 d. A.), vom 29.05.2009 (Bl. 1068 - 1072) und vom 29.06.2009 (Bl. 1088 - 1103 d. A.) nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, sie hat auch in der Sache Erfolg.

Es liegt ein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO bzw. nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen rechtfertigen eine andere Entscheidung.

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zahlungen nach § 812 BGB, noch einen Schadensersatzanspruch wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten des Beratungsvertrages nach § 280 BGB bzw. aus § 826 BGB.

Rechtsfehlerhaft ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Vertragsklausel zur Berechnung der Zahlungspflichten der Parteien gegen das Transparenzgebot verstoße und unwirksam sei und es deshalb an einem Rechtsgrund für die Zahlungen des Klägers fehle.

Es kann letztlich dahinstehen, ob es sich hierbei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB handelt. Ein Verstoß gegen das Transparenzgebot ist jedenfalls nicht erkennbar.

Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, einfach und präzise darzustellen. Dabei gebieten die Grundsätze von Treu und Glauben, dass die Klausel wirtschaftliche Nachteile und Belastungen so weit erkennen lässt, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Dabei sind auch die Fähigkeiten und Kenntnisse des Vertragspartners zu berücksichtigen. Die Transparenzanforderungen dürfen allerdings auch nicht überspannt werden. Bei der Beurteilung, ob eine Regelung dem Transparenzgebot genügt, ist auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen (Palandt/Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 68. Auflage, § 307, Rz. 16 - 19). Es ist unzutreffend, dass, wie das Landgericht meint, der Prozentsatz von 3 % suggeriere, dass der Kunde 3 % vom Nominalvolumen pro Jahr höchstmöglich gewinnen könne und die hiervon abzuziehende Zahlungspflicht des Kunden jeweils ihren eigenen Gesetzmäßigkeiten unterliege, sodass der Kunde zumindest theoretisch die Vorstellung habe, seine variable Zahlungspflicht könne gegen Null gehen. Die Formel zur Berechnung der Zahlungspflichten der Parteien gibt hierfür keinen Anlass. Es ist eindeutig erkennbar, dies ergibt sich auch aus den Erläuterungen in der Präsentation und im Termsheet, dass die Klägerin immer mindestens 2 % zu zahlen hat. Dieser Zinssatz war feststehend. Angesichts der auf 3 % begrenzten Zahlung der Beklagten konnte der Gewinn der Klägerin maximal 1 % betragen. Aus den Erklärungen in der Präsentation (Anlage B 20) und im Termsheet (Anlage B 21) ergibt sich, dass der Kunde halbjährlich 3 % empfängt und mindestens 2 % zu zahlen hat. Der höchstmögliche Gewinn von 1 % lässt durch einfache Subtraktion ermitteln. Es kann dem Landgericht auch nicht dahingehend gefolgt werden, dass durch den Vollzug dieses Rechenschritts das Risiko eines Missverständnisses beim Kunden entstehe, wenn er ihn bei seinen Überlegungen aus Versehen unterlässt oder sich angesichts der Komplexität des Geschäfts nicht die Mühe machen will, das Geschäft mathematisch richtig zu verstehen. Wie bereits dargestellt, ist auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen. Von einem solchen kann verlangt werden, dass er die Durchführung dieses einfachen Rechenschritts bedenkt und berücksichtigt.

Ebenso verstößt die Formulierung der Zahlungspflicht der Klägerin mit der Formel 5 % x 2 N/D nicht gegen das Transparenzgebot. Es ist nicht ersichtlich, weshalb diese Formel eine falsche Gewinn- und Verlustperspektive vermittelt, wenn der Kunde die Verdopplung übersieht bzw. bei seinen Überlegungen versehentlich nicht berücksichtigt. Für einen sorgfältigen und aufmerksamen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr ergibt sich eindeutig, dass der Faktor 5 % zu verdoppeln ist, insbesondere im Hinblick darauf, dass im Termsheet Rechenbeispiele zu finden sind, welche die Multiplikation mit dem Faktor 2 berücksichtigen. Im Übrigen ist hierbei zu beachten, dass durch den Faktor 2 verdeutlicht wird, dass die Tage, an denen der Schwellenwert unterschritten wird, doppelt gezählt werden. Dies würde jedoch dann bei Anwendung der von dem Landgericht vorgeschlagenen Formel 10 % x N/D nicht mehr deutlich, so dass hierdurch die Gefahr einer fehlenden Transparenz entstehen würde. Im Übrigen ist vorliegend auch zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer der Klägerin, mit diesem wurde das Beratungsgespräch geführt, ein promovierter Chemiker ist. Als solcher dürfte er mit mathematischen Formeln vertraut und sicherlich in der Lage sein, die Notwendigkeit der Durchführung dieser einfachen Rechenschritte zu erkennen und diese durchzuführen.

Es liegt auch keine Verletzung von Aufklärungspflichten aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag vor. Zwischen den Parteien ist zumindest konkludent ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Ein solcher kommt auch ohne ausdrückliche Abrede und ohne Vereinbarung eines Beratungsentgeltes zustande, wenn ein Anlageinteressent bei einer konkreten Anlageentscheidung die Hilfe des Kreditinstitutes in Anspruch nimmt und sich dieses auf die Beratung einlässt (BGH Z 123, 126, 128; NJW 2000, 3.275 ff). Ein stillschweigender Vertragsabschluss ist bereits zu bejahen, wenn die Bank erkennt, dass der Kunde das Ergebnis der Beratung zur Grundlage seiner Entscheidung machen will (BGH a.a.O.). Die Mitarbeiter der Beklagten sind unstreitig an den Geschäftsführer der Klägerin herangetreten und haben diesem den CMS Spread Sammler Swap am 07.04.2005 präsentiert. Dabei wurden die Erfolgsaussichten des Swaps dargestellt. Der Geschäftsführer der Klägerin machte die Informationen sowie die mitgeteilte Einschätzung der Mitarbeiter der Beklagten erkennbar zur Grundlage seiner Anlageentscheidung. Der Umstand, dass es sich bei dem CMS Spread Sammler Swap um ein Eigenprodukt der Beklagten handelt, steht der Annahme eines Beratungsvertrages nicht entgegen. Dieser Umstand musste vielmehr aus dem Blickwinkel der Klägerin besonderes Vertrauen in die Fach- und Sachkunde der Berater begründen.

Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (BGHZ 123, 126 ff.). Der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes sowie die speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjektes ergeben, sind hierbei maßgeblich. Der Interessent ist über alle für die Anlageentscheidung relevanten Umstände und Risiken richtig und vollständig zu informieren (BGH Z 123, 126 ff.) Darüber hinaus schuldet der Anlageberater die fachkundige Bewertung der mitgeteilten Informationen (BGH NJW 1993, 1114 ff; NJW RR 2007, 621 ff). Während die Aufklärung über die allgemeinen und speziellen Risiken richtig und vollständig zu sein hat (BGH WM 2000, 1141, 1142), muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts ex ante betrachtet lediglich vertretbar sein (BGH WM 2006, 851 ff; Nobbe-Horn/Schimanski, Bankrecht 1998 Seite 235, 248). Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt grundsätzlich der Anleger (BGH a.a.O.).

Die Beklagte war nicht verpflichtet, die Klägerin über ihre eigenen Interessen, insbesondere über den Gewinn bzw. über die Gewinnmarge, aufzuklären. Die Rechtsprechung, auf die sich die Klägerin und das Landgericht beziehen (BGHZ 170, 226), betrifft die Zahlungen von Provisionen oder Rückvergütungen, die von Dritten oder an Dritte gezahlt werden und aus denen sich ergeben kann, dass die Vermittlung eines Anlageproduktes nicht nur im Kundeninteresse, sondern auch im Interesse der Erlangung dieser Zahlung erfolgen kann. Der Kunde hat dann ein Interesse daran, zu erfahren, wie hoch das Eigeninteresse ist. Vorliegend bestand aber kein derartiges Provisionsinteresse, die Beklagte selbst war Vertragspartnerin, auch wenn sie ihre Risiken durch den Abschluss von Hedgegeschäften abgesichert hat. Es war offensichtlich, dass die Beklagte mit einer Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat, denn sonst hätte sie das Geschäft sicherlich nicht angeboten und abgeschlossen. Hierüber muss nicht gesondert aufgeklärt werden. Im Übrigen musste die Gewinnmarge nicht gesondert gezahlt werden, da sie in die Zahlungsstruktur "eingepreist" war. Die Gewinnmarge hätte erst im Falle einer von der Klägerin gewünschten vorzeitigen Vertragsauflösung gezahlt werden müssen (OLG Bamberg, Urteil vom 11.05.2009; 4 U 92/08).

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, die Klägerin über den anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären.

Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der jeweilige Marktwert lediglich eine stichtagsbezogene "Momentaufnahme" darstellt (OLG Bamberg a. a. O.) Wie sich der Marktwert letztlich entwickeln würde, konnte die Beklagte nicht voraussehen, ebenso wie die Entwicklung des Spreads. Die Beklagte konnte eventuell vorhersehen, dass der Marktwert zum Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäfts negativ war. Allerdings ist hierbei auch zu beachten, dass zwischen den Parteien eine Laufzeit von fünf Jahren vereinbart wurde. Es ist vorauszusetzen, dass derjenige, der ein Geschäft über eine längere Laufzeit abschließt, auch ein Interesse daran hat, an diesem Geschäft festzuhalten und das Vertragsverhältnis nicht sofort wieder beenden möchte. Der Marktwert stellt den Betrag dar, den die Klägerin hätte zahlen müssen, um sich vorzeitig von dem Geschäft zu lösen. Die Parteien haben vereinbart, dass die Beklagte das Vertragsverhältnis zu jedem der sechsmonatigen Zahlungstermine vorzeitig ohne Ausgleichszahlung beenden kann. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Termsheet. Zugunsten der Klägerin wurde ein solches Recht nicht vereinbart. Die Beklagte musste nicht darauf hinweisen, dass bei einer vorzeitigen Lösung der Klägerin von dem Vertragsverhältnis eine bestimmte "Ablösesumme" zu zahlen ist. Es ist allgemein üblich, dass derjenige, der ein gerade abgeschlossenes Geschäft wieder rückgängig machen möchte, sich aus diesem Vertragsverhältnis wieder "herauskaufen" muss (Landgericht Krefeld, Urteil vom 11.09.2008, Az.: 3 O 48/08). Dies ist vergleichbar mit einer Vorfälligkeitsentschädigung oder dem Nichterfüllungsschaden. Im Übrigen hat der Geschäftsführer der Klägerin im Rahmen der persönlichen Anhörung durch das Landgericht im Termin zur mündlichen Verhandlung am 10.12.2007 erklärt, dass er "vielleicht noch einen geringeren Betrag von 80.000,00 € hätte zahlen müssen, um eine Vertragsbeendigung zu erzielen." Er gab ferner an, dass er sich über die hiervon abweichende Höhe von 435.000,00 € wunderte, denn dies entsprach nicht den Beträgen, die er vorher für eine Vertragsbeendigung zahlen musste. Damit wird deutlich, dass es dem Geschäftsführer der Klägerin durchaus bewusst war, dass er sich nur durch Zahlung eines Ausgleichsbetrages vorzeitig von dem Vertrag lösen konnte. Hinsichtlich der Höhe dieses Betrages ist zu berücksichtigen, dass der streitgegenständliche Swap-Vertrag mit einem weitaus höheren Bezugsbetrag abgeschlossen wurde, als die vorausgegangenen Swaps.

Es liegt auch keine Aufklärungspflichtverletzung darin begründet, dass der streitgegenständliche Swap zur Zinsoptimierung angeboten wurde. Der Begriff "Zinsoptimierung" ist sprachlich eher missglückt, denn diesem Vorhaben unterfällt grundsätzlich jedes Konzept, das auf eine ernsthafte und nachhaltige Verringerung bestehender Zinslasten durch Erträge aus gezielt zu diesem Zweck eingesetzten Finanzinstrumenten angelegt ist (OLG Bamberg a. a. O.). Die Klägerin hätte bei einer für sie günstigen Spread-Entwicklung ohne Einsatz von Eigenkapital einen Gewinn in Höhe von 1 %, zumindest im ersten Geschäftsjahr, erzielen können, denn die Beklagte hatte erst nach Ablauf eines Jahres nach dem Starttag die Möglichkeit, das Vertragsverhältnis bei einem für sie ungünstigen Spread-Verlauf zu beenden. Die erzielten Gewinne hätte die Klägerin zur Reduzierung der Zinslasten einsetzen können. Es ist auch unerheblich, dass, wie von der Klägerin vorgetragen, dem Swap-Geschäft keine Kreditverhältnisse gegenüberstanden. Aus dem vorgelegten Termsheet ergibt sich, dass der Zinsswap auch unabhängig von dem Bestehen eines Grundgeschäfts besteht. Es wird auch darauf hingewiesen, dass bei einem Wegfall des Grundgeschäfts der Swap nicht erlischt und sich der Risikocharakter des Zinsswaps verändert. In diesem Fall entsteht eine offene Zinsposition, die mit einem Verlustrisiko verbunden ist.

Auf die Chancen und Risiken wurde hinreichend hingewiesen. Zwar sind die Risiken auf der Seite der Klägerin höher als bei der Beklagten. Hierbei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin eine Gewinnchance ohne eigenen Kapitaleinsatz hatte. Dass das Geschäft rein spekulativ war, lag auf der Hand, denn niemand kann die Entwicklung der Referenzzinssätze vorhersagen. Die fehlende Möglichkeit einer zuverlässigen Prognose ist auch klar erkennbar. Aus den behaupteten Angaben der Mitarbeiter dahingehend, eine für die Klägerin ungünstige Geschäftsentwicklung und das Absinken des Spreads auf unter 0,9 % seien unwahrscheinlich bzw. eine unter 0,7 % liegende Zinsdifferenz sei die Ausnahme, ein Spread über 0,7 % sei die Regel und der der CMS 10 habe regelmäßig über dem CMS 2 gelegen, lässt sich erkennen, dass die Mitarbeiter der Beklagten gerade keine Zusagen gemacht haben. Vielmehr handelte es sich hierbei lediglich um Prognosen unter Bezugnahme auf die Entwicklungen des Spreads in den Vorjahren.

Der Senat vermag auch keine Pflichtverletzung oder Täuschung darin erkennen, dass die Klägerin nicht über den Spread-Verlauf in den Jahren vor 1995 aufgeklärt hat. Die Beklagte hat die historische Spread-Entwickung für den Zeitraum von 1995 bis 2005 in der Präsentation dargestellt. Selbst wenn der Spread-Verlauf für die Jahre vor 1995 dargestellt worden wäre und die Klägerin hieraus hätte ersehen können, dass der Spread über vier Jahre hinweg unter 0,9 % gelegen hat, kommt dem nur eine sehr eingeschränkte Aussagekraft zu. Historische Marktdaten lassen gerade auch im Bereich der Zinsen grundsätzlich keine verlässliche Prognose über das zukünftige Marktgeschehen zu, weil die Entwicklung der Kapitalmärkte in jeder volkswirtschaftlichen Epoche von ihren eigenen Gesetzmäßigkeiten geprägt wird (OLG Bamberg, a. a. o.).Gesicherte Rückschlüsse von historischen Daten auf die zukünftige Entwicklung des Spreads wären nicht möglich gewesen. Aus den vorgelegten Unterlagen (Präsentation und Termsheet) ergeben sich die aufgezeigten Risiken und Chancen eindeutig, ferner wurde auf das einseitige Kündigungsrecht der Beklagten hingewiesen. In dem Termsheet wird dargestellt, dass die Klägerin dann einen Gewinn erzielen kann, solange der Zinsunterschied zwischen dem EUR CMS 10 und dem EUR CMS 2 an weniger als 12 Banktagen einer Periode (unter Annahme von 120 Banktagen) unterhalb der bei Abschluss vereinbarten Schwellen liegt. Je höher die Anzahl der Tage in einer Periode, an denen diese Differenz unter dem vereinbarten Schwellen liegt, desto höher wird der Zinssatz, den die Klägerin an die Beklagte zu zahlen hat, maximal jedoch 7 %. Liegt die Differenz an mehr als 12 Banktagen pro Periode unter der vereinbarten Schwelle, zahlt die Klägerin an die Beklagte einen höheren Zinssatz, als sie erhält, das heißt, sie macht Verlust. Dies wird anhand der Rechenbeispiele auf Seite 2 des Termsheets nochmals verdeutlicht.

Das "Worst-Case-Szenario" wurde in den vorgelegten Unterlagen hinreichend nachvollziehbar dargestellt. Im Termsheet wird auf Seite 4 darauf hingewiesen, dass die Klägerin an die Beklagte für die jeweilige Periode 7% zahlen muss, wenn die Differenz zwischen dem EUR CMS 10 und dem EUR CMS 2 an mindestens der Hälfte der Arbeitstage der Periode unterhalb der vereinbarten Schwelle liegt. Selbst wenn diesbezüglich im Verlauf des Beratungsgesprächs am 07.04.2005 keine konkrete Berechnung durchgeführt wurde, so konnte die Klägerin den "Worst Case" ohne weiteres selbst berechnen. Die Klägerin hat in diesem Fall 7% an die Beklagte zu zahlen, da die Beklagte grundsätzlich 3 % zu zahlen hat, beträgt die Differenz zu Lasten der Klägerin 4%. Bei einem Bezugsbetrag in Höhe von 4.000.000,00 € hätte die Klägerin demzufolge 80.000,00 € halbjährlich (Periode) und für die gesamte Laufzeit von fünf Jahren 800.000,00 € zu zahlen.

Die Klägerin kann auch nicht damit durchdringen, die Beklagte habe negative Meldungen zu den Aussichten des Zinsswaps verschwiegen. Soweit die Klägerin auf die Anlage 46 zu dem als Anlage 1 zur Klageschrift eingereichten Gutachten des Sachverständigen SV1 verwiesen hat, wonach "die Forwards implizierten, dass die Differenz zwischen langfristigen Zinsen und kurz/mittelfristigen Zinsen eher abnehmen würde und dies geradezu ein Alarmsignal dargestellt habe", reicht es nicht aus, lediglich auf das Gutachten zu verweisen. Wie sich diese Divergenzen darstellen, wird nicht dargelegt, ebenso wenig, dass diese eine verlässliche Auskunft über die Marktentwicklung geben können. Auch ein fehlender Hinweis auf negative Meldungen in der Fachpresse kann für die Begründung einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht herangezogen werden. Die Klägerin legt nicht dar, welchen Inhalt diese negativen Meldungen gehabt haben und wo diese zum Beratungszeitpunkt erschienen sind. Es wurden lediglich mit den Anlagen K 5 und K 6 zum Schriftsatz vom 02.05.2007 ein Artikel des A- magazins vom 18.03.2007 und ein Protokoll der B-Sendung vom 22.03.2007 vorgelegt. Diese Meldungen erschienen jedoch nach dem Beratungsgespräch am 07.04.2005.

Die Klägerin kann im Übrigen nicht einwenden, die Aufklärung habe in Schriftform erfolgen müssen. Gemäß § 37d WpHG ist der Verbraucher schriftlich zu informieren. Die Klägerin ist eindeutig keine Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB. Ferner kann die Klägerin nicht erfolgreich den Spiel,- Wett- und Differenzeinwand gemäß § 762 BGB erheben, denn nach § 37 e WpHG kann der Einwand des § 762 BGB nicht erhoben werden, wenn mindestens ein Vertragsteil, hier die Beklagte, ein Unternehmen ist, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt.

Ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB wegen einer Täuschung über den negativen Marktwert und über die Interessenkollision sowie wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung ist nicht gegeben, denn, wie bereits ausgeführt, war die Beklagte nicht verpflichtet, über den negativen Marktwert und über die Interessen der Beklagten an dem Geschäft aufzuklären. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung ist nicht ersichtlich.

Die Widerklage ist zulässig.

Die Widerklage wurde erst im Berufungsverfahren erhoben, ihre Zulässigkeit richtet sich nach § 533 ZPO. Die Klägerin hat zwar nicht eingewilligt. Die Widerklage ist jedoch auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht ohnehin seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung nach § 539 ZPO zugrunde zu legen hat. Im Übrigen ist die Zulassung der Widerklage auch sachdienlich, da sie geeignet ist, den Streit zwischen den Parteien endgültig und alsbald auszuräumen.

Die Widerklage ist auch ganz überwiegend begründet.

Der Zahlungsanspruch der Beklagten ergibt sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Swap-Vertrag. Die Beklagte hat die Anspruchshöhe durch die vorgelegten Fixingbestätigungen und durch die Aufstellungen der Swap-Sätze für den streitgegenständlichen Zeitraum nachvollziehbar dargelegt. Unter Berücksichtigung der jeweiligen Zahlungsverpflichtung gemäß den vertraglichen Vereinbarungen ist die Klägerin verpflichtet, für die fünfte Periode (01.12.2006 bis 01.06.2007 = 180 Tage) 80.000,00 €, für die sechste Periode (01.06.2007 bis 03.12.2007 = 182 Tage) 80.888,89 €, für die siebte Periode (03.12.2007 - 02.06.2008 = 179 Tage) und für die achte Periode (02.06.2008 - 01.12.2008 = 179 Tage) 79.555,55 zu zahlen. Dem ist die Klägerin nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten. Es reicht nicht aus, die Spreads für die Perioden 2007, 2008 und 2009 lediglich mit Nichtwissen zu bestreiten, denn es ist der Klägerin zuzumuten, die in der Anlage BK 21 zum Schriftsatz vom 25.05.2009 dargelegten Swap-Sätze zu überprüfen. Der Klägerin standen diesbezüglich auch Informationsquellen zur Verfügung. Die Swap-Sätze sind täglich in der X Zeitung veröffentlicht. Bezüglich der historischen Swapsätze hätte die Klägerin im Archiv der X nachforschen können. Im Übrigen ist es möglich, im Internet die Swap-Sätze für die vergangenen Wochen, Monate und Jahre abzurufen. Hierbei handelt es sich um allgemein bekannte Tatsachen. Man muss hierzu lediglich, z. B. bei Google, den Suchbegriff "Historische Swapsätze" eingeben. Es werden dann verschiedene Internetseiten angezeigt, wie z. B. www.....com. Auf dieser Internetseite kann der Zeitraum, für den die Swapsätze angegeben werden sollen sowie bei Zins 1 z. B. der 2-Jahres EUR-Swapsatz und bei Zins 2 z. B. der 10-Jahres EUR-Swapsatz ausgewählt werden. Klickt man dann auf "Anzeigen" werden die entsprechenden Kurven der Swapsätze für den gewünschten Zeitraum dargestellt, diese können dann abgelesen werden. Bei einem Vergleich dieser angezeigten Werte mit den in der Anlage BK 21 aufgelisteten Swapsätze konnten keine Diskrepanz festgestellt werden.

Von der geltend gemachten Widerklageforderung ist der für die Zinsperiode 01.12.2008 bis 01.06.2009 der Klägerin zustehende Anspruch in Höhe von 8.700,00 € in Abzug zu bringen. Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass zumindest ein Saldo in dieser Höhe zugunsten der Klägerin besteht. Die Klägerin behauptet, einen Anspruch in Höhe von 20.000,00 € zu haben, sie legt jedoch nicht dar, wie sich dieser Betrag errechnet. Aus den zum Schriftsatz vom 30.06.2009 vorgelegten Anlagen BK 22 und BK 23 ergibt sich nachvollziehbar ein Saldo zugunsten der Klägerin in Höhe von 8.700,00 €. Dieser Betrag ist mit dem Zahlungsanspruch aus der achten Zinsperiode zu verrechnen. Der Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 29.05.2009 hierzu ist als eine konkludente Aufrechnungserklärung auszulegen. Im Übrigen ist nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB zu berücksichtigen, dass die Beklagte keine Leistung fordern kann, die sie alsbald zurückzuwähren hat.

Die Nebenentscheidung folgt aus §§ 286, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 a, 92 Abs. 2 ZPO.

Soweit die Parteien hinsichtlich des Feststellungsantrages (Klageantrag zu 2) den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, war über die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 a ZPO unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden. Dies führt dazu, dass der Klägerin die Kosten aufzuerlegen sind, da sie ohne den Eintritt des erledigenden Ereignisses in dem Rechtsstreit unterlegen gewesen wäre. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass ein Feststellungsanspruch nicht bestand.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung