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24 U 85/03

Verkündet am 23.12.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 24. Zivilsenat in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.11.2004 durch die Richter ... für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 4.3.2003 wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leisten.

Der Kläger ist mit mehr als 20.000,- Euro beschwert.

Gründe:

1. Mit notariellem Vertrag vom 18.12.1995 kaufte der Kläger von der vom Beklagten 1) - als Geschäftsführer - geführten Bauträgergesellschaft eine Eigentumswohnung; der notarielle Vertrag wurde durch den Beklagten 2) protokolliert. Der Kaufpreis von ca. 192.000,- DM sollte auf das Geschäftskonto der Bauträgergesellschaft gezahlt werden. Fälligkeitsvoraussetzung für die Zahlung des Kaufpreises sollte u.a. die Gestellung einer Bankbürgschaft zur Sicherung der Rückzahlung des Kaufpreises sein. Das Grundstück war zugunsten der ... bank mit einer Globalgrundschuld in Höhe von 1.500.000,- DM belastet; die Verkäuferin übernahm es, die Lastenfreiheit sicher zu stellen.

Obwohl er noch nicht im Besitz der sichernden Bürgschaft war, zahlte der Kläger den Kaufpreis am 28.12.1995. Am darauf folgenden Tag ging bei einem - anderen - vom Kläger beauftragten Notar eine auf Veranlassung der Verkäuferin erteilte Bankbürgschaft ein; sie war zunächst bis zum 30.6.1996 befristet; die Befristung wurde später - und endgültig - bis zum 31.7.1996 erstreckt. Am 22.5.1998 reichte die Verkäuferin den vom Kläger erhaltenen Betrag an die ... bank weiter.

Diese Bank stellte dem Beklagten 2) daraufhin eine Lastenfreistellungserklärung zu treuen Händen zur Verfügung, machte die Verwendung dieser Erklärung aber von der Zahlung eines Vorfälligkeitsentgelts für die außerplanmäßige Teilrückzahlung des Globaldarlehns abhängig. Eine solche Zahlung erfolgte nicht, und die Bank zahlte am 30.9.1998 den Kaufpreis zurück. Dies teilte sie u.a. dem Beklagten 2) mit.

Der Kläger - der die gekaufte Wohneinheit seit dem Jahr 1996 vermietet hat und zu dessen Gunsten eine Auflassungsvormerkung eingetragen wurde - nahm die Verkäuferin gerichtlich auf Lastenfreistellung in Anspruch und erwirkte ein dahin gehendes Urteil; bald darauf fiel sie in Insolvenz.

Nunmehr verlangt der Kläger Schadensersatz von den Beklagten. Das Landgericht hat seine Klage mit Urteil vom 4.3.2003 abgewiesen. Wegen von ihm gefundenen Gründe und der tatbestandlichen Einzelheiten wird auf dieses Urteil verwiesen.

Mit der Berufung trägt der Kläger vor, der Beklagte 1) habe durch die von ihm geführte Verkäuferin entgegen zwingender Vorschrift der Makler- und Bauträgerverordnung eine ungenügend gesicherte Vorleistung in Empfang genommen. Nach Auszahlung an die ... bank und Rücküberweisung habe die Verkäuferseite Sorge für eine von ihrem übrigen Vermögen getrennte Verwahrung des Kaufpreises tragen müssen.

Der Beklagte 2) habe den Kläger pflichtwidrig nicht über die ungenügende Sicherung seiner Vorleistung informiert. Er habe mit dem Beklagten 1) in der von vornherein gefassten Absicht "kollusiv zusammengearbeitet", dem Kläger kein lastenfreies Eigentum zu verschaffen. Die ... bank sei - dies bestreiten die Beklagten nicht - nunmehr nur gegen Zahlung von 35.000,- € bereit, eine Pfandfreigabeerklärung zugunsten des Klägers abzugeben.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Darmstadt, Az. 17 0 100/02, verkündet am 04.03.2003, zugestellt am 14.03.2003, werden die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 113.669,81 EUR nebst 5 % über dem Basiszinssatz jährlich aus 113.669,81 EUR für den Beklagten zu 1. ab Zustellung des Mahnbescheides, somit am 06.10.2001 und für den Beklagte zu 2. ab Rechtshängigkeit zu bezahlen,

hilfsweise gesamtschuldnerisch auf dem nachgenannten Grundstück, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts O 2 für ..., Blatt 1438, Flurstück ..., 83/1000, Miteigentumsanteil an dem Grundstück, verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung A, im Aufteilungsplan je bezeichnet mit Nr. ..., verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an der Garage bezeichnet als G 3, Lastenfreiheit in Bezug auf die unter laufender Nr. 1 der Eintragungen in III., eingetragen, nachstehende Grundschuld zu Gunsten des Klägers zu bewirken:

Grundschuld ohne Brief zu 1.500.000,00 DM für ... ...bank, Girozentrale in O 1, 14 % jährlich, vollstreckbar nach § 800 ZPO gemäß Bewilligung vom 28.09.1995, Urk.-Nr. .../1995, Notar N 1, O 2; eingetragen am 28.10.1995; neu gefasst am 21.02.1996 Gesamthaftblatt 1436, 1437, 1438, 1439, 1440, 1441, 1442, 1443, 1444

hilfsweise, festzustellen, dass der Beklagte zu 2) dem Kläger gegenüber wegen Verletzung von Informationspflichten bei Abwicklung des Kaufvertrages, Urk.-Nr. .../1995, des Notars N 1 vom 19.12.1995 zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte 1) trägt vor, die Wohnung des Klägers und die Außenanlagen seien bereits im November 1995 fertiggestellt worden. Der Kläger habe den Kaufpreis aus freien Stücken vor Fälligkeit gezahlt und die ihm zustehende Sicherung aus freien Stücken aufgegeben. Für den weiteren Verlauf der Dinge sei der Beklagte 1) nicht verantwortlich.

Der Beklagte 2) trägt vor, er habe den - im übrigen mit der Problematik vertrauten - Kläger auf das Fehlen der vereinbarten Sicherung hingewiesen; dieser habe den Kaufpreis eigenmächtig gezahlt. Später habe der Beklagte keinen Einfluss mehr auf die Vorgänge mehr nehmen können. Etwaige Schadensersatzansprüche seien jedenfalls im Blick auf vereinnahmte Mieten und Steuervorteile des Klägers begrenzt. Unabhängig davon seien dem Kläger anderweite Ersatzmöglichkeiten in Gestalt von Ansprüchen gegen den Beklagten 1) oder die die Bürgschaft erteilende Bank eröffnet.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Sachvortrages wird auf die vor dem Senat gewechselten Schriftsätze verwiesen.

2. Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Die Beklagten schulden dem Kläger keinen Schadensersatz.

a) Zum Verhältnis des Klägers zum Beklagten 1):

aa) Vertragliche Ansprüche sind nicht gegeben, da der Kläger nicht vom Beklagten 1) kaufte. Dass der Beklagte 1) besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hätte, trägt der Kläger nicht vor.

bb) Aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 246 StGB folgt entgegen der - von ihm besonders hervorgehobenen - Auffassung des Klägers kein Ersatzanspruch. Das Guthaben auf einem Bankkonto verkörpert eine Forderung, ist keine Sache; durch Überweisung eines Geldbetrages wird keine Sache übertragen. Fremd war der auf das Konto der Verkäuferin überwiesene Betrag ebenfalls nicht; er war mit dem Willen zur Übertragung auf die Empfängerin überwiesen worden.

cc) Ebenso wenig ergibt sich ein Ersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Wenn der Kläger die Annahme, betrogen worden zu sein, daraus herleitet, dass er nach wie vor nicht als Eigentümer eingetragen wurde, dass die Verkäuferin andere gleichartige Verträge rückabgewickelt hat, nicht aber seinen und wenn er daraus schließt, dass von vornherein keine Absicht bestanden habe, ihm Eigentum - gar wie vereinbart lastenfreies Eigentum - zu übertragen, wenn er hinzu fügt, dass auch der amtierende Notar in diesen Betrug eingebunden gewesen sei, so fehlt es an jeglichen objektiven Tatsachen, die diesen Schluss tragen könnten. Insbesondere reicht die Tatsache, dass der Vertrag zunächst schleppend (Teilablösung des Darlehns zur Vorbereitung der Lastenfreistellung erst nach etwa zwei Jahren) und zuletzt im ganzen nicht erfüllt wurde, nicht für den Schluss hin, man habe von vornherein nicht erfüllen, den Kaufpreis zwar vereinnahmen, das Grundstück aber nicht lastenfrei übertragen wollen. Einem solchen Schluss steht - vom Fehlen jeglicher weiterer Erkenntnis zu den Vorstellungen der Beteiligten abgesehen - schon die Tatsache entgegen, dass die Verkäuferin eine dem Kaufpreis entsprechende Summe an die finanzierende Bank überwies.

dd) Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB folgt kein Ersatzanspruch.

Der Missbrauchstatbestand scheidet aus. Selbst zugunsten des Klägers angenommen, die Kaufpreissumme sei einer gewissen Zweckbindung deshalb unterlegen, weil sie zur "Finanzierung" der Lastenfreistellung bei der Kreditgeberin des Gesamtobjekts - der ... bank - gebraucht wurde, war sie doch für die Verkäuferin - damit ihren Geschäftsführer, den Beklagten 1) - kein fremdes Vermögen. Die Zahlung seitens des Klägers war schlicht zur Erfüllung seiner gegenüber der Verkäuferin bestehenden Verpflichtung zur Zahlung des Kaufpreises erfolgt; die Summe ging damit in das Vermögen der Verkäuferin über. Dieses Geld - besser: eine gleiche Summe - wurde nicht dadurch Bestandteil des Vermögens des Klägers, dass die Verkäuferin es - die gleiche Summe - von der Bank zurück erhielt.

Auch der Treubruchstatbestand ist nicht erfüllt. Treuepflichten aus "Gesetz", "behördlichem Auftrag" oder "Rechtsgeschäft" - dazu oben aa) - stehen von vornherein nicht im Raum. Auch ein "Treueverhältnis" entstand zwischen dem Kläger und dem Beklagten 1) nicht. Ein solches Verhältnis ist anzunehmen, wenn einem Beteiligten tatsächlich die Fürsorge für fremde Vermögensinteressen überlassen wird und sich der "Treugeber" im gleichsam strukturellen Vertrauen auf die pflichtgemäße Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen ganz oder teilweise der Möglichkeit zur Kontrolle des Handelns des "Betreuers" begibt. Davon konnte in dem typischen Austauschverhältnis zwischen der Verkäuferin und dem Käufer - dem Kläger - keine Rede sein. Sie hatte den Kaufpreis schlicht als die Leistung vereinnahmt, die ihr vom Vertragspartner erfüllungshalber überwiesen worden war. Wie und aus welchen Mitteln sie die Lastenfreistellung herbeiführte, war ihre Sache. Weder hatte sie hierzu zwingend die Kaufsumme an die Bank weiter zu leiten noch hatte sie sich vom Kläger die Kontrolle über die erfolgreiche Weiterleitung zur Herbeiführung der Lastenfreistellung übertragen lassen; im Gegenteil hatte der notarielle Kaufvertrag den wesentlichen Teil der Kontrolle über den wirtschaftlichen Erhalt seiner (Vor-) Leistung beim Kläger belassen. Wenn er sich des vertraglichen Sicherungsvorbehalts - Gestellung einer unbefristeten Bürgschaft - freiwillig dadurch begab, dass er vor Aushändigung einer Bürgschaftsurkunde zahlte, dann konnte dieser einseitige Akt der Aufgabe einer vertraglich vorbehaltenen Kontrolle und Sicherung die Struktur des Verhältnisses der Parteien nicht ändern; denn diese Struktur war durch die vertraglichen Vereinbarungen - nicht die späteren Handlungen des Klägers - bestimmt worden.

ee) Der Beklagte 1) hat gegenüber dem Kläger allerdings die Voraussetzungen verwirklicht, die grundsätzlich zu einer Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 1 MaBV - einem Schutzgesetz (OLG Hamm NJW-RR 1999, 530) zugunsten des Erwerbers - zum Schadensersatz verpflichten. Die vom Beklagten 1) geführte Verkäuferin hat die in § 3 Abs.1 Nr. 3 MaBV formulierte Pflicht, Vermögenswerte des Auftraggebers zur Ausführung des Auftrages erst entgegen(zu)nehmen, wenn die Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgehen oder gleichstehen und nicht übernommen werden sollen, gesichert ist, nicht beachtet.

aaa) § 3 MaBV ist auf den vorliegenden Fall anzuwenden; die entgegenstehende Auffassung des Landgerichts teilt der Senat nicht. Die besonderen Pflichten des § 3 MaBV treffen den Verkäufer - Gewerbetreibenden - dann, wenn im konkreten Fall Mittel des Bauherrn für die Vorbereitung oder Durchführung des Bauvorhabens durch den Verkäufer bestimmt sind; so ergibt es sich aus dem Bezug des § 3 Abs. 1 MaBV auf die "Fälle des § 34 c Abs. 1 Satz 2 a GewO)". Die Phase der Durchführung des Bauvorhabens endet allerdings nicht mit dem Eintritt der Bezugsfertigkeit - wie sie nach den Feststellungen des Landgerichts eingetreten war - , vielmehr erst mit der Fertigstellung des Kaufobjekts - wie sie sich noch nicht ergeben hatte.

Schon der Wortlaut der beiden einschlägigen Normen erscheint dem Senat fast eindeutig: Die "Durchführung" reicht allgemeinem Sprachgebrauch nach bis zur Vollendung des Durchgeführten; die Durchführung des Bauvorhabens ist beendet, wenn der Bau plangerecht erstellt ist, also nicht schon, wenn er zu wesentlichen Teilen, sondern erst dann, wenn er gänzlich fertig ist.

Der historische Verordnungsgeber hat sich zu dieser Frage nicht eindeutig geäußert: Wenn in den Materialien von "Erstellung" die Rede ist (vgl. dazu Marcks, Makler- und Bauträgerverordnung, 7. Aufl. 2003, § 3 Rz. 4), ist dieser Begriff relativ unbestimmt, nach nächstliegenden sprachlichen Verständnis eher weniger im Sinne von "Bezugsfertigkeit" denn im Sinne von "Fertigstellung" zu verstehen.

Systematisch spricht aus der Sicht des Senats alles für die Anwendung des § 3 MaBV auf die Fälle, in denen das Bauvorhaben bei Abschluss des Vertrages und Fälligkeit des Kaufpreises oder von Teilen des Kaufpreises noch nicht fertiggestellt ist. Zum einen erstreckt der Abs. 2 des § 3 MaBV seinen Regelungsbereich bis zur "vollständigen Fertigstellung"; zum anderen verlangt § 7 MaBV in Zusammenhang mit den Anforderungen an die Bürgschaft, die der Bauträger zur Ersetzung der Anforderungen des § 3 Abs. 1 MaBV stellen darf, die Aufrechterhaltung der Sicherheit bis zur vollständigen Fertigstellung des Vertragsobjekts.

Zweck des § 3 MaBV ist die Sicherung der Vorleistungen des Käufers; insbesondere soll die Verwendung der Vorleistungen gerade für das konkrete Objekt gesichert werden, und es soll gewährleistet werden, dass die für das konkrete Objekt mit den vorgeleisteten Mitteln des Käufers gemachten Verwendungen ihm letztendlich auch rechtlich und wirtschaftlich zugute kommen. Aus den zitierten Regelungen der §§ 3 Abs. 2 und 7 MaBV wird deutlich, dass die Verordnung diesen Schutz zeitlich und sachlich bis zur Fertigstellung des Bauwerkes erstrecken will.

Das bedeutet, dass jede Vertragskonstellation, die Zahlungen des Käufers auf noch zu erbringende Bauleistungen vorsieht, als Bauträgervertrag i.S.d. § 3 MaBV zu behandeln ist.

bbb) Seinem Inhalt nach stellt sich der Kaufvertrag als typischer Bauträgervertrag dar. Geschlossen am 22.12.1995 mit Kaufpreisfälligkeit zum 29.12.1995 sah er die Verpflichtung des Verkäufers zur Fertigstellung bis zum 15.3.1996 vor, brachte also zum Ausdruck, dass das Bauvorhaben jedenfalls zeitlich noch ein ganzes Stück von seiner Vollendung entfernt war. Sachlich war die Wohnung selbst - so hat es das Landgericht festgestellt - bezugsfertig; die vertraglich geschuldeten Arbeiten an den Außenanlagen und der Garage waren allerdings noch nicht abgeschlossen. So haben es die Parteien des Kaufvertrages in diesem Vertrag festgehalten (Ziff. III. c)) und der Senat sieht nichts Konkretes, was Zweifel an der Richtigkeit dieser tatsächlichen Feststellung der Vertragsparteien begründen könnte. Der Beklagte äußert sich nur in sehr allgemeiner Form zur "Fertigstellung"; angesichts des sachlichen Aussagegehalts des Vertrages obläge ihm der Vortrag konkret entgegen stehender Tatsachen. Solche sind insbesondere - auch - nicht der erklärtermaßen von begrenzter exakter Kenntnis getragenen Bescheinigung des Ingenieurbüros B vom 27.1.2003 zu entnehmen.

ccc) Die Verkäuferin war von der Beachtung der Verpflichtungen aus § 3 MaBV nicht aufgrund § 7 MaBV befreit, da die von ihr dem Kläger überlassene Bürgschaft befristet war.

ddd) Die Freistellung war nicht gesichert; denn es war im Verhältnis zur global finanzierenden Bank - wie sich aus der in ihrer Berechtigung von den Prozessparteien nicht in Frage gestellten Reaktion der Bank ergibt - nicht gewährleistet, dass die Weiterleitung des Kaufpreises die Bank zur Abgabe der Freistellungserklärung verpflichten würde. Offenbar hatte die Verkäuferin keine zur Verwirklichung der Anforderungen des § 3 MaBV geeignete vertragliche Regelung mit der Bank getroffen.

eee) Die Schutzgesetzverletzung - § 3 MaBV - seitens der GmbH ist ihrem Geschäftsführer - dem Beklagten 1) - haftungsrechtlich zuzurechnen; das ergibt sich aus dem Charakter des § 3 MaBV als bußgeldbewehrter Norm - § 18 Ziff. 3 MaBV - mit der Folge persönlicher Verantwortlichkeit des Geschäftsführers (§ 9 Abs. 1 OWiG).

fff) Die Pflichtverletzung war vordergründig auch kausal für den Eintritt eines Schadens. Dass das Kaufobjekt in der derzeitigen Belastungssituation in seinem wirtschaftlichen Wert gemindert oder gar wertlos ist - die auf ihm lastende Grundschuld übersteigt in ihrem Wert den Wert des Kaufobjekts um ein Mehrfaches - ist zwar nicht unmittelbare Folge der verfrühten - nicht durch umfassende Bürgschaft abgesicherten - Entgegennahme des Kaufpreises. Folge der Entgegennahme ist allerdings der wertgleiche Verlust des Kaufpreises; der "Umweg" des Betrages über die finanzierende Bank - Weiterleitung und Rücküberweisung - unterbrach die Kausalität nicht, da die Rückzahlung mit der Folge des Verlusts gerade in der im Sinne des § 3 Abs. 1 Ziff. 3 MaBV ungenügenden vertraglichen Gestaltung im Verhältnis zur Bank angelegt war.

ggg) Es fehlt allerdings am sog. Rechtswidrigkeitszusammenhang; der Schaden, der dem Kläger entstanden ist, wäre auch bei normgerechten Verhalten der vom Beklagten 1) geführten Verkäuferin entstanden.

Der Schadensersatzanspruch aus einer unerlaubten Handlung richtet sich in der Regel auf das negative Interesse; dies gilt auch dann, wenn zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger oder der von ihm vertretenen Person vertragliche Beziehungen bestanden haben. Der Geschädigte kann also nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn das haftungsbegründende Verhalten entfiele (BGHZ 144, 343; NJW 1998, 983).

Die unerlaubte Handlung (des Geschäftsführers) der Bauträgerin bestand darin, eine (Vor-) Leistung entgegen genommen zu haben, ohne dass die in § 3 Abs. 1 Ziff. 3 MaBV Freistellung des Vertragsobjekts von allen Grundpfandrechten, die der Vormerkung im Rang vorgingen, gesichert war. Bezugsobjekt der unerlaubten Handlung war also nicht die Freistellung als solche; diese war nichts als die vertragliche Pflicht der Verkäuferin. Bezugsobjekt war vielmehr der entgegengenommene Kaufpreis. Im deliktsrechtlichen Sinne unerlaubt war allein die Entgegennahme.

Durch normgerechtes Verhalten hätte der Beklagte 1) - die von ihm geführte Bauträgerin - den Eingang nicht verhindern können; denn der Kläger überwies den Kaufpreis schlicht auf das Geschäftskonto der Bauträgerin. Dem Verbot der Entgegennahme konnte die Bauträgerin faktisch nur dadurch gerecht werden, dass sie den ohne ihr Zutun auf ihr Geschäftskonto gebuchten Kaufpreis umgehend wieder zurückerstattete; die gesetzlich verbotene Entgegennahme hatte ihren Schwerpunkt im Behalten, im Vereinnahmen.

Eine Rückerstattung aber hätte der Kläger - und davon ist der Senat überzeugt - aber nicht angenommen. Der Kläger hatte nämlich sehenden Auges auf den Schutz, den die an § 3 MaBV orientierte kaufvertragliche Verpflichtung der Bauträgerin zur Gestellung einer unbefristeten Bürgschaft bot, verzichtet: Selbst im Immobilienbereich berufstätig und - deshalb - mit der Abwicklung solcher Geschäfte vertraut, kam es ihm offensichtlich - was er im Rechtsstreit auch nicht in Abrede stellt - allein darauf an, nach Abschluss des Kaufvertrages kurz vor Jahresende die von ihm geschuldete Leistung noch im laufenden Jahr steuerwirksam zu leisten; über die sich aufdrängenden Bedenken setze er sich wissend hinweg. So - dass er die steuerlichen Vorteile unbedingt und ohne Rücksicht auf besseres Wissen wahren wollte - bestätigte es sich darin, dass er still hielt, auch nachdem der amtierende Notar - der Beklagte 2) - ihn alsbald auf die inhaltlichen Mängel der Bürgschaft hingewiesen hatte. Daran, dass der Notar ihm dies - nämlich mit Schreiben vom 15.1.1996 - mitteilte, zweifelt der Senat anknüpfend an die Beweiswürdigung des erstinstanzlichen Urteils nicht; der Senat sieht nichts, was Zweifel an der vom Landgericht gefundenen Würdigung begründen sollte; in dieser Hinsicht hat der Kläger auch im Berufungsverfahren nichts aufgezeigt.

ff) Der Kläger kann auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 MaBV Schadensersatz verlangen. Nach dieser Vorschrift hat der Gewerbetreibende - so: der Bauträger - Vermögenswerte, die er zur Ausführung des Auftrages vom Kunden erhalten hat, von seinem Vermögen und dem anderer Auftraggeber getrennt zu verwalten; erhaltene Gelder hat er auf ein Sonderkonto einzuzahlen und dort zu belassen, bis er sie der vertraglich vorgesehenen Verwendung im Sinne des § 4 MaBV zuführt. Diese Verwendung ist im Bauträgervertrag (§ 34 c Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 GewO i.V.m. § 4 Abs. 1 Nr. 2 MaBV) die "Vorbereitung und Durchführung des Bauvorhabens"; durch getrennte Verwaltung sind also - neben den Kosten des Grundstückserwerbs und der Erschließung als Voraussetzungen der Wertschöpfung auf dem Grundstück - die eigentlichen Baukosten, die Kosten der Planung und der Bauausführung zu sichern (Marcks, § 4 Rz. 4). So kommt es auch in § 6 Abs. 1 Satz 2 MaBV mit seinem Bezug auf § 3 Abs. 2 MaBV zum Ausdruck: Der Schutzbereich des § 6 MaBV endet dort, wo die zur Fertigstellung des Gebäudes notwendigen Aufwendungen enden.

Zu dem Zeitpunkt aber, als sich der Schutzzweck des § 6 MaBV verwirklichte, zu dem Zeitpunkt also, als der bis dahin bei der Bauträgerin verfügbar gebliebene Kaufpreis weggeben wurde, nämlich frühestens mit der "Weitergabe" an die ... ...bank im Mai 1998 - etwa 2 1/2 Jahre nach der Zahlung durch den Kläger - war das Kaufobjekt - längst - fertig gestellt; dies stellt der Kläger nicht in Abrede.

gg) Der gegen den Beklagten 1) gerichtete Hilfsantrag ist unbegründet. Die kaufvertragliche Pflicht, die Lastenfreistellung sicher zu stellen, traf die Verkäuferin, nicht den Beklagten 1). Die unerlaubte Handlung des Beklagten 1) liegt nicht in der Nicht-Herbeiführung der Lastenfreistellung, vielmehr in der Entgegennahme des Kaufpreises.

b) Zum Verhältnis des Klägers zum Beklagten 2):

aa) Auf der Grundlage des von ihm erhobenen Vorwurfs pflichtwidrigen Verhaltens in Zusammenhang mit der Gestellung einer Bürgschaft - der Beklagte 2) habe ihn nicht genügend informiert - kann der Kläger keinen Schadensersatz verlangen. Der Beklagte 2) hat sich in diesem Zusammenhang nämlich pflichtgerecht verhalten. Er wies - auch - den Kläger bei Abschluss des Kaufvertrages dadurch in aller Klarheit auf die Anforderungen an die Bürgschaftserklärung hin, dass er dem Kaufvertragsentwurf den Entwurf einer Bürgschaftserklärung beifügte. Der Notar fügte auch auf die zur Sicherung zwingende Reihenfolge von Bürgschaftserteilung und Zahlung hinzu. Dass der - sogar sachkundige - Kläger diese Hinweise aber schlicht ignorierte, lag außerhalb der Einflussmöglichkeiten des Notars.

Obwohl nach den zuvor gegebenen Hinweisen entbehrlich wies der Beklagte 2) ergänzend und unmittelbar nachdem er Kenntnis vom Inhalt der Bürgschaft und der Tatsache erhalten hatte, dass der Kläger den Kaufpreis überwiesen hatte, sogar noch einmal ausdrücklich auf die Mängel der Bürgschaftserklärung hin. Hierzu wird auf das oben unter lit. ee) ggg) Ausgeführte Bezug genommen.

bb) Auch der Vorwurf pflichtwidrigen Verhaltens in Zusammenhang mit der Rückzahlung des Kaufpreises ist unbegründet. Der Kläger kann auch auf dieser Grundlage keinen Schadensersatz verlangen.

Dass der Beklagte 2) die Lastenfreistellungserklärung an die ... Landesbank zurückgeben musste, wollte er seine Pflichten aus dem Treuhandauftrag nicht verletzen, wird vom Kläger nicht angezweifelt.

Soweit der Kläger dem Beklagten 2) vorwirft, er habe ihn nicht schnell und umfassend genug über die nunmehr entstandene Sachlage informiert, vielmehr etwa zwei Monate zugewartet, bevor er ihn deshalb anschrieb, greift dies ebenfalls nicht durch. Es ist völlig offen, was im weiteren Verlauf anderes hätte geschehen sollen, hätte der Notar den Kläger sofort informiert. Die Lastenfreistellung hätte der Kläger im Juli/August 1998 nicht besser und nicht schlechter erzwingen können als im Oktober 1998. Dafür, dass er selbst bereit gewesen wäre - etwa Ende Juli 1998 - die Vorfälligkeitsentschädigung zu zahlen, spricht überhaupt nichts; er war dazu ja auch nicht verpflichtet.

Jede Annahme, bei schneller Information hätte sich irgend etwas Wesentliches anders entwickelt, wäre reine Spekulation.

3. Der Senat erachtet die gesetzlichen Voraussetzungen einer Zulassung der Revision für nicht gegeben.

4. Nebenentscheidungen: §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung