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Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.05.2008 hinsichtlich des Ausspruchs zur Widerklage abgeändert.

Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagten 51.271,69 EUR nebst Zinsen hieraus von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 24.04.2003, höchstens jedoch 8,34 % aus 30.000,-- EUR und 5,91 % aus 21.271,69 EUR zu zahlen.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Berufung im Übrigen wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I. Die Beklagten beabsichtigten, auf ihrem Hanggrundstück ein Einfamilienhaus zu errichten. Die Klägerin liefert und baut Betonfertigteile ein. Die Beklagten beauftragten die Klägerin mit der Lieferung und Erstellung eines Fertigkellers für das Bauvorhaben. Insoweit wird auf das Angebot der Klägerin vom 28.7.1999, die Bau- und Leistungsbeschreibung sowie eine Ausstattungsprotokoll vom November 1999 verwiesen (Bl. 2 bis 21 d. A.).

Die Arbeiten in der Klägerin wurden im Dezember 1999 abgeschlossen. Bei der Abnahme gemäß Protokoll vom 19.12.1999 behielten sich die Beklagten Mängel vor. Diese wurden mit Problemen unter anderem bei der Feuchtigkeitsisolierung im Bereich der Liaporwände und der Ausführung von Liaporfugen angegeben (Bl. 22 d. A.). Die Klägerin beseitigte die im Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel nicht, forderte aber die Beklagten mit Schreiben vom 27.11.2000 auf, den verbleibenden Restwerklohn von 10.680,92 DM zu zahlen. Mit Schreiben vom 27.1.2000 unterrichtete die Beklagten die Klägerin von einem Wassereinbruch im Keller. Bei einer Begehung der Baustelle am folgenden Tag äußerte der Vertreter der Klägerin die Auffassung, dass die Feuchtigkeit im Keller durch ein frei auslaufendes, nicht an das Kanalsystem angeschlossenes Regenrohr verursacht worden sei. Die Kläger beauftragten nach der Baubegehung den Sachverständigen SV1 mit der Erstellung eines Gutachtens. Nachdem das mit der Erstellung der Außenanlagen beauftragte Unternehmen Fa. A-KG (nachfolgend: Fa. A-KG) kurz darauf festgestellt hatte, dass stehendes Wasser im Fundamentbereich nicht abfließt, fand am 23.2.2000 ein weiterer Termin mit dem Sachverständigen SV1 statt, der feststellte, dass eine Drainage nach den Regeln der Technik nicht vorhanden sei. Auf das Gutachten vom 14.2.2000 nebst Nachträgen vom 25.2. und 27.7.2000 wird verwiesen (Bl. 44-50, 54-56 und 60/61 d. A.). Im Juni/Juli 2000 führten die Klägerin und das Bauunternehmen B GmbH Mängelbeseitigungsarbeiten durch, die nach Auffassung der Beklagten nicht zur Beseitigung der Mängel führten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 28.12.2000 forderten die Beklagten in die Klägerin zur Mängelbeseitigung auf (Bl. 62 - 64 d. A.). Dieser Aufforderung kam die Klägerin nicht nach. Die Beklagte ließen deshalb die ihrer Auffassung nach erforderlichen Mängelbeseitigungsarbeiten durch die Fa. A-KG ausführen. Die Arbeiten wurden zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt im Jahre 2002 fertig gestellt. Sie bestanden im Wesentlichen darin, die von der Klägerin eingebaute Kastendrainage durch Auskofferung des Erdreichs freizulegen und eine neue Abdichtung des Kellers inklusive der Installation einer Ringdrainage vorzunehmen.

Mit der Klage hat die Klägerin Restwerklohn in Höhe von 5.461,07 € verlangt.

Die Beklagten haben gegen die Klageforderung die Aufrechnung erklärt und Widerklage in Höhe von 60.681,85 € nebst Zinsen erhoben. Mit ihrer Gegenforderung haben sie die Erstattung von Kosten für die Feststellung und Beseitigung von Mängeln sowie Ersatz für Mietausfall für die in dem Bauvorhaben errichtete Einliegerwohnung und von Aufwendungen für die Aufnahme von Darlehen verlangt.

Insbesondere haben sie die Erstattung der Kosten für den von ihnen beauftragten Sachverständigen SV1 gemäß dessen Rechnungen vom 6.3.2000 und 18.11.2002 (Bl. 226, 228 d. A.) sowie der Kosten für die von der Fa. A-KG ausgeführten Arbeiten gemäß Rechnung vom 2.10. 2002 über 50.892,55 € (Bl. 229 -236 d. A.) geltend gemacht. Ferner haben sie Ersatz des Mietausfalls für die Zeit vom 1.3.2000 bis Oktober 2002 von 9.420,-- € sowie Ersatz weiterer Kosten, insgesamt 66.142,90 € beansprucht.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht nach Vernehmung von zeugen und Einholung eines Gutachten des Sachverständigen SV2 die Klage abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an die Beklagten 51.329,69 € nebst Zinsen zu zahlen. Zur Begründung an das Landgericht ausgeführt, dass die Restwerklohnforderung der Klägerin durch Aufrechnung der Beklagten mit Ansprüchen auf Ersatz der Aufwendungen für Mängelbeseitigung (§ 633 BGB a. F.) und auf Schadensersatz (§ 635 BGB a. F.) erloschen sei und ein darüber hinausgehender Betrag von den Beklagten mit der Widerklage verlangt werden könne. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und der Einzelheiten der Begründung wird auf das angefochtene Urteil verwiesen (Bl. 717 bis 752 d. A.). Gegen das am 21.5.2008 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 19.6.2008 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21.8.2008 verlängerten Frist begründet.

Mit der Berufung machte die Klägerin Folgendes geltend:

Schadensersatzansprüche stünden den Beklagten nicht zu, da in den Schreiben der Klägervertreter vom 28.12.2000 und 20.2.2001 eine Ablehnungsandrohung mit dem Hinweis auf die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht enthalten gewesen sei. Sie (Klägerin) habe eine Nachbesserung der Abdichtung und der Dränage nicht ausdrücklich und beharrlich abgelehnt. Sie habe im Juli 2000 die Abdichtung der Liaporwand und der Fuge zwischen dieser Wand und der nördlichen Betonaußenwand entsprechend den Absprachen mit dem Sachverständigen SV1 vorgenommen.

Die Ausführung mit einem Vlies auf dem Kies im Bereich der Dränage sei nicht ihr Auftragsgegenstand gewesen. Soweit der Zeuge Z1 ausgesagt habe, dass Filterkies auf die Rohre der Dränage aufgefüllt worden sei, begegne dies Bedenken, weil der Zeuge wohl kaum eine eigene mangelhafte Leistung beziehungsweise Nichtausführung einer Leistung eingestehen würde.

Die Kosten für den Sachverständigen SV1 könnten schon dem Grunde nach nicht geltend gemacht werden, soweit sie sich auf die Tätigkeit des Sachverständigen im Zusammenhang mit der Abdichtung beziehen. Nach Auffassung des Sachverständigen SV2 seien die mit dem Sachverständigen SV1 abgesprochenen Abdichtungsmaßnahmen falsch gewesen. Der von dem Sachverständigen SV1 angesetzte Stundensatz von 120 € sei völlig überzogen. Zu Unrecht habe das Landgericht gemeint, dass sich die Beklagten nicht über die Erforderlichkeit der Gebühren und über die durchschnittlichen Vergütungen für Sachverständige hätten informieren müssen.

Das Landgericht habe zu Unrecht nicht berücksichtigt, dass der Sachverständige SV2 in seinem Gutachten vom 23.10.2006 zu dem Ergebnis gekommen sei, die Rechnungspositionen 1 bis 6 der Firma A-KG um brutto 5.129,11 € seien überhöht. Zu Unrecht habe das Erstgericht auch unberücksichtigt gelassen, dass sie (Klägerin) die in der Rechnung der Fa. A-KG abgerechneten Stunden, den Maschineneinsatz sowie die Materialkosten bestritten habe. Ebenso seien die abgerechneten Container- und Kippgebühren nicht nachgewiesen worden.

Die Aufwendungen für Verdichtungsarbeiten der Verfüllmassen gemäß Positionen 7.1 - 7.9 gingen nicht zu ihren Lasten. Nach den Aussagen der Zeugen Z2 und Z3 sei keine Verdichtung vorgenommen worden.

Zu Unrecht habe das Landgericht auch gemeint, bezüglich der Abdichtung seien keine Sowiesokosten abzuziehen. Gemäß Position 50.310 des Ausstattungsprotokolls in Verbindung mit Ziffer 21 der Bau- und Leistungsbeschreibung sei eine Abdichtung gegen Bodenfeuchtigkeit vereinbart gewesen. In diesem Zusammenhang seien Fugen gegen das Erdreich mit einer Dickeschichtung abzudichten gewesen. Nach Auffassung der Sachverständigen SV2 sei nach DIN 18.195 einer vollflächige Abdichtung erforderlich. Die von der Firma C vorgenommene Abdichtung bestehe aus Bitumenschweißbahnen mit Wurzelschutz. Dies sei eine ganz andere Abdichtungsart, verbunden mit höheren Kosten. Wäre diese Abdichtungsweise von Anfang an ausgeführt worden, wären Mehrkosten in Höhe von 10.000 DM entstanden. Der Sachverständige SV2 habe die Kosten für diese Abdichtung mit 7.547,66 € bezifferten.

Bezüglich des Mietausfalls habe der Zeuge Z3 bei seiner Vernehmung am 28.9.2004 ausgesagt, der Beklagte zu 1) habe ihm am 12.12.2001 erklärt, dass der Keller trocken sei. Ab diesem Zeitpunkt hätte deshalb die Einliegerwohnung vermietet werden können.

Die Ausführungen des Landgerichts zum Zinsschaden aus einem Betrag von 30.681,85 € seien nicht nachvollziehbar. Die Beklagten hätten einen Zinssatz von 5,91% p. a. geltend gemacht, das Gericht könne nicht von sich aus einen höheren Zinssatz in Ansatz bringen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.5.2008, Az.: 2/12 O 52/01 abzuändern;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 5.461,07 € nebst 8,5 % Zinsen hieraus seit dem 11.12.2000 zu zahlen;3. die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung des Zeugen Z2. Wegen des Inhalts seiner Aussage wird auf die Sitzungsniederschrift vom 29.01.2009 verwiesen.

II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

In der Sache hat sie nur geringfügigen Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht die Klage im Hinblick auf die Aufrechnung der Beklagten abgewiesen und der Widerklage im Wesentlichen stattgegeben.

Zu Unrecht meint die Klägerin, dass rechtliche Bedenken gegen die Art und Weise der Aufrechnung mit bestimmten Teilbeträgen aus den Schadenspositionen bestünden. Es ist vielmehr zulässig, die Aufrechnung mit Teilbeträgen einer Forderung zu erklären. Unzulässig ist es lediglich, wenn unselbstständige Teilbeträge derselben Forderung in einem Eventualverhältnis zueinander hilfsweise aufgerechnet werden (BGH NJW-RR 1995, 508; Zöller/Greger, ZPO, 27. Auflage, § 145 Rdn. 16b).

Zutreffend hat das Landgericht nicht nur den Anspruch auf Erstattung von Nachbesserungskosten (§ 633 Abs. 3 BGB a. F.), sondern auch einen Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß § 635 bejaht. Nach § 635 BGB a. F. war Voraussetzung für den Schadensersatzanspruch, dass der Besteller Wandelung oder Minderung (§ 634 BGB a. F.) verlangen konnte. Diese Gewährleistungsrechte wiederum standen ihm zu, wenn er dem Unternehmer eine angemessene Frist mit der Erklärung bestimmt hatte, dass er die Beseitigung des Mangels nach dem Ablauf der Frist ablehne. Nicht dagegen war erforderlich, dass der Besteller auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen hingewiesen hatte.

In dem Schreiben der Beklagten vom 28.12.2000 war der Klägerin eine Frist für die Beendigung der Arbeiten gesetzt und war diese darauf hingewiesen worden, dass die Beklagten andernfalls die vorhandenen Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen lasse (Bl. 62 bis 64 d. A.). Die Nachfrist verlängerten die Beklagten durch anwaltliches Schreiben vom 20.2.2001 (Bl. 65/66 d. A.). Der Hinweis, die Mängel auf Kosten der Klägerin beseitigen zu lassen, war ohne weiteres so zu verstehen, dass von diesem Zeitpunkt an die Beklagten die Mängelbehebung durch die Klägerin ablehnen. Damit waren die Anforderungen der Nachfristsetzung mit Anlehnungsdrohung erfüllt.

Die Beklagte können gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. die Erstattung der Sachverständigenkosten für den Sachverständigen SV1 verlangen. Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin die Abdichtung der Liaporwand und der Fuge zwischen dieser Wand und der nördlichen Betonaußenmauer gemäß Absprache mit dem Sachverständigen SV1 vorgenommen habe (Bl. 468, 774 d. A., Seite 4 des Gutachtens SV2 vom 23.1.2002). Denn diese Nachbesserungsmaßnahme war zur Mangelbeseitigung letztlich nicht geeignet, wie das Landgericht bindend (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) festgestellt hat (LGU 20 f.). Die Klägerin beruft sich hierauf auch nur noch zur Begründung ihrer Ansicht, sie habe die Nachbesserung nicht ausdrücklich und endgültig abgelehnt. Darauf kommt es aber nicht an, da die formellen Voraussetzungen sowohl für den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. als auch für den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. vorliegen.

Zu den erforderlichen Aufwendungen für die Beseitigung von Mängeln gehören auch Aufwendungen, die zur Auffindung der Schadensursache notwendig sind (BGHZ 113,251; Palandt/Sprau, BGB, 68. Auflage, § 637 Rdn. 7), und ferner die Architektenvergütung für die Bauleitung während der Mängelbeseitigung (Palandt/Sprau, § 635 Rdn. 6).

Zu erstatten sind ferner diejenigen Kosten, die der Besteller für eine erfolglose Mangelbeseitigungsmaßnahme aufgewandt hat (BGH NJW-RR 1989, 86, 88; Palandt/Sprau § 637 Rdn. 6). Daher hat die Klägerin auch diejenigen Kosten des Sachverständigen SV1 zu erstatten, die er gemäß seiner Rechnung vom 18.11.2002 für Beratung der Anfragen, Sanierung Kellergeschoss, Dichtungsarbeiten angesetzt hat. Es trifft zwar zu, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige SV2 die unter Einschaltung des Sachverständigen SV1 ausgeführten Abdichtungsarbeiten als nicht den Regeln der Technik entsprechend eingestuft hat (Seite 5 seines Gutachtens vom 23.1.2002). Dies geht jedoch nicht zu Lasten der Beklagten. Dieser eventuell zu Unrecht in Rechnung gestellte Teil der Sachverständigenvergütung ist von der Klägerin im Wege des Schadensersatzes nach § 635 BGB a. F. zu ersetzen. Der Schaden, d. h. die über die Feststellungen des Sachverständigen SV2 hinaus gehenden und von den Beklagten gezahlten Kosten, ist durch die Mangelhaftigkeit der Bauausführung seitens der Klägerin adäquat verursacht worden. Es liegt nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass bei der Begutachtung durch einen privat eingeschalteten Sachverständigen gerade bei der Sanierung von Feuchtigkeitsursachen letztlich nicht zutreffende Feststellungen getroffen werden. Die Beklagten trifft an der eventuell ohne rechtlichen Grund geleisteten Zahlung an den von ihnen beauftragten Sachverständigen auch kein Mitverschulden. Sie konnten dies als Laien nicht erkennen. Es ist ihnen auch nicht zuzumuten, sich im Nachhinein mit dem Sachverständigen über die Berechtigung der Vergütungsforderung zu streiten (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1021, 1022; OLG Karlsruhe BauR 2005, 879, 880).Ebenso handelt es sich bei dem von dem Sachverständigen SV1 offensichtlich auch für seine erste Rechnung angesetzten Stundensatz von 120 € zzgl. MWSt. um erstattungsfähige Aufwendungen. Dem Besteller obliegt es zwar, unnötig hohe Aufwendungen zu vermeiden und den Aufwand in den gebotenen Grenzen zu halten. Die Angemessenheit richtet sich jedoch nicht nach einem mittleren Marktpreis, sondern nach den Kosten, die ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Auftraggeber im konkreten Einzelfall akzeptieren würde (Busche in: Münchener Kommentar BGB, 4. Auflage, § 637 Rdn. 9). Auch wenn man davon ausgeht, dass gemäß den Feststellungen des Sachverständigen SV2 der durchschnittliche Stundensatz für Privatgutachten im Jahr 2000 bei 95,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer lag, ist ein Stundensatz von 120 € netto nicht derart überhöht, dass ein vernünftig und wirtschaftlich denkender Auftraggeber ihn nicht akzeptieren würden. Die Abweichung von ca. 26 % vom durchschnittlichen Stundensatz liegt noch innerhalb der Bandbreite, die der Referenzauftraggeber hinnimmt, wenn er einen Sachverständigen seines Vertrauens beauftragen will.

Ohne Erfolg bestreitet die Klägerin aus der Rechnung der Fa. A-KG die in den Pos. 7.1, 7.2, 7.4, 7.6, 7.7 und 7.9 etc. enthaltenen Arbeits- und Maschinenstunden. Der Zeuge Z2 hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat bekundet, wie die die Tagesberichte (Bl. 411 - 418 d. A.) zustande kamen. Danach gibt es keine vernünftigen Zweifel daran, dass die von ihm aufgeschriebenen Arbeits- und Maschinenstunden und der Materialverbrauch zutreffen. An fast allen Tagen war der Zeuge selbst auf der Baustelle anwesend und konnte die Angaben seiner Mitarbeiter kontrollieren. Es gab auch keinen Grund für die Mitarbeiter der Firma A-KG, Arbeitsstunden anzugeben, die tatsächlich nicht geleistet worden waren, zumal sie nach den Bekundungen des Zeugen ohnehin acht Stunden an dem Bauvorhaben beschäftigt waren und es somit für sie keine Rolle spielte, wie viel Arbeitszeit sie gerade für die Mängelbehebung aufwendeten. Die Aussage des Zeugen Z2 ist glaubhaft. Er hat ersichtlich kein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits. Seine Erinnerung an die das Beweisthema betreffenden Vorgänge war trotz des Zeitablaufs noch zuverlässig, zumal er in der Zwischenzeit vor dem Landgericht noch einmal als Zeuge vernommen worden war.

Die Container- und Kippgebühren (Pos. 6) sind entgegen der Ansicht der Berufungsbegründung nicht bestritten worden sein. Auf Bl. 291, 357 d. A. hat die Klägerin lediglich vorgetragen, sie könne dazu nicht Stellung nehmen. Ihre Ausführungen auf Bl. 367 d. A. betreffen nur die Kalkulation der Fa. A-KG.

Die Klägerin beanstandet ferner erfolglos, dass der Sachverständige SV2 in seiner Gutachtenergänzung vom 23.10.2006 zu einer um 5.129,11 € geringeren Vergütung gekommen ist, als die Fa. A-KG berechnet hatte. Die Differenz rührt in erster Linie daher, dass der Sachverständige die Länge der erforderlichen Aufgrabung auf der Nord-, der Ost- und der Südseite mit 11,9 m, 4,5/2,15 m bzw. 13,5 m geringer angesetzt hat als die Berechnung der Fa. A-KG mit 16,6 m, 9,0/2,5 bzw. eventuell 16,6 m (Seiten 13 ff. des Gutachtens). Diese Längenunterschiede kehren bei Pos. 5. bis 5.3 wieder. Gleichwohl haben die Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der Mehrkosten gemäß § 535 BGB a. F. Auch dieser Schaden, d. h. die über die Feststellungen des Sachverständigen SV2 hinausgehenden Kosten, ist durch die Mangelhaftigkeit der Ausführung adäquat verursacht worden. Es liegt nicht außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit, dass bei Nachbesserungsarbeiten an sich nicht erforderliche Leistungen erbracht werden. Die Beklagten trifft daran wiederum kein Mitverschulden. Sie konnten als Laien nicht erkennen, in welcher Länge Aufgrabungen notwendig waren. Es ist ihnen auch nicht zuzumuten, sich mit der Fa. A-KG über die Berechtigung der Vergütungsforderung zu streiten (vgl. BGH NJW-RR 2003, 1021, 1022; OLG Karlsruhe BauR 2005, 879, 880).

Der Anspruch auf entgangene Mieteinnahmen für die Einliegerwohnung ist gleichfalls nach § 635 BGB a. F. begründet. Zu Recht hat das Landgericht den Beklagten Schadensersatz bis August 2002 zuerkannt. Durch die glaubhafte Aussage des Zeugen Z2 ist erwiesen, dass die Fa. A-KG bis zum 1.8.2002 gemäß dem Tagesbericht von diesem Tag mit Abdichtungsarbeiten (Auskofferung etc. gemäß Pos. 7.7 der Rechnung) beschäftigt war (Bl. 534 d. A.). Dass der Keller nach Angaben des Beklagten zu 1) vom 12.12.2001 bereits zu diesem Zeitpunkt wieder trocken gewesen sein soll, steht dem Anspruch der Beklagten nicht entgegen. Denn auch wenn damals der Keller trocken war, konnten sich die Beklagten nicht darauf verlassen, dass es nicht erneut zum Auftreten von Feuchtigkeit kommen würde. Entscheidend für die Vermietbarkeit ist, dass die Arbeiten zur Abdichtung der Kellerwände abgeschlossen waren, so dass ein erneuter Feuchtigkeitseinbruch ausgeschlossen war. Es kann deshalb dahin stehen, ob - wie das Landgericht gemeint hat - die Unvermietbarkeit der Einliegerwohnung nicht nur bis zum 1.8., sondern bis zum 20.8.2002 (vgl. dazu Aussage des Zeugen Z2, Bl. 546 d. A., Pos. 7.9. der Rechnung) andauerte. Im August 2002 hätte die Einliegerwohnung nach alle Lebenserfahrung angesichts der bis zum Ersten dieses Monats dauernden Unvermietbarkeit nicht mehr vermietet werden können.

Die Klägerin wendet sich weiter dagegen, dass sie für das Liefern und Verlegen von Filtervlies (Pos. 5 der Rechnung) aufkommen soll, da diese Leistung nicht in ihrem Auftragsbereich gelegen habe. Die Grabarbeiten wären auch deswegen nachträglich erforderlich geworden, um das Vlies auf dem Kies im Bereich der Drainage einzubringen (Bl. 468, 774 d. A.). Hierbei handelt es sich an sich um Sowieso-Kosten. Diese liegen vor, wenn zur Behebung des Mangels (hier: Einbau der erforderlichen Drainage) Maßnahmen erforderlich werden, die nicht Gegenstand des Bauwerkvertrages waren, dem Unternehmer also hätten gegen Vergütung in Auftrag gegeben werden müssen (z. B. Busche in: Münchener Kommentar BGB, 4. Aufl., § 637 Rdn. 15). Die Kosten sind aber dann vom Unternehmer zu erstatten, wenn durch die Mangelbehebung bereits ausgeführte Maßnahmen wieder beseitigt und im Zuge der Nachbesserung erneut auszuführen sind. In diesem Fall spielt der Gesichtspunkt der Sowieso-Kosten keine Rolle. Die Beklagten haben sich darauf berufen, dass die Filterkiesschicht bereits vor den Nachbesserungsarbeiten eingebaut worden sei und wegen der Nachbesserung ein zweites Mal hätte eingebaut werden müssen. Dieser Vortrag wird durch die glaubhaften Angaben des Zeugen Z1 bewiesen. Dass von der Firma Z1 auch ein Vlies eingebaut gewesen sei, wie die Beklagten behaupten, hat der Zeuge Z1 dagegen nicht bestätigt (Bl. 525/526 d. A.); dementsprechend enthält auch das landgerichtliche Urteil dazu keine Feststellungen (LGU 27). Nach der Aussage des Zeugen Z2 vor dem Senat haben die Beklagten für das Vliesmaterial damit insgesamt 50 qm à 1,-- € = 50,-- € zuzüglich 16 % MWSt., insgesamt 58,-- € erspart. Um diesen Betrag ist die vom Landgericht zugesprochene Gegenforderung zu kürzen.

Soweit es um die Kosten für die Filterkiesverfüllung geht, die das Landgericht unter dem vorgenannten Gesichtspunkt den Beklagten zuerkannt hat, meint die Klägerin, dass der Zeuge Z1 nicht glaubwürdig sei, da er andernfalls eine mangelhafte oder nichtausgeführte Leistung hätte einräumen müssen. Das Landgericht hat die Glaubhaftigkeit der Aussage aber mit Recht nicht deshalb in Zweifel gezogen. Für die Richtigkeit der Zeugenaussage spricht, dass die Einbringung des Filterkieses zur ordnungsgemäßen Ausführung gehörte und die Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass in Wahrheit ein Filterkies nicht vorhanden gewesen sei.

Die Klägerin ist ferner zu Unrecht der Auffassung, bezüglich der von der Fa. A-KG in Rechnung gestellten Abdichtung sei ein Abzug für Sowieso-Kosten zu machen, da die von dieser ausgeführte Abdichtung mit Bitumenschweißbahnen mit Wurzelschutz von ihr (Klägerin) nicht geschuldet gewesen und mit höheren Kosten verbunden sei, nämlich mit 5.211,00 € (richtig: 10.000,00 DM = 5.112,91 €). Es geht hier um die Rechnung der Fa. C (Bl. 237 - 241 d. A.). Gemäß Nr. 50.310 des Ausstattungsprotokolls schuldete die Klägerin eine Abdichtung (Bl. 15R d. A.), nach ihrer Ansicht aber nur gegen Bodenfeuchtigkeit. Die Beklagten haben gemeint, die Klägerin schulde eine Abdichtung ausgerichtet auf den Lastfall (d. h. auch gegen drückendes Wasser, Bl. 317, 382 d. A.). Aus dem Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 22.7.2005 zu den Punkten 4.7 (Seite 21) und 4.18 (Seite 28) ergibt sich, dass die von der Fa. C ausgeführte Abdichtungsweise der DIN 18 194 Teil 4 entspricht und dass diese erforderlich war, insbesondere dass im Erdreich liegende Abdichtungen grundsätzlich wurzelfest auszubilden sind. Dem ist zu folgen. Diese den Regeln der Technik entsprechende Abdichtung war deshalb im Zweifel vereinbart. Wenn die Klägerin nur eine Abdichtung mit geringerer Qualität übernehmen wollte, hätte sie dies deutlich formulieren müssen. Da es sich bei dem Ausstattungsprotokoll um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt, ist es ohnehin kundenfreundlich auszulegen. Nr. 50.310 des Ausstattungsprotokolls betrifft im Übrigen nur die Betonwände, wie schon die Feststellung: "Aufgrund der hohen Betonqualität sind die Wandelemente resistent gegen Bodenfeuchtigkeit" ausweist. Die Liaporwand bedurfte dagegen einer weitergehenden Abdichtung als in Nr. 50.310 aufgeführt.

Somit ist die Widerklage noch in Höhe von 51.329,69 € abzüglich 58,-- € = 51.271,69 € begründet.

Mit Recht rügt die Klägerin, dass die Verurteilung zu Zinszahlung über den Widerklageantrag entgegen § 308 Abs. 1 ZPO hinausgeht. Die Beklagten hatten Zinsen nur in Höhe von 8,34 % aus 30.000,-- € und von 5,91 % aus 30.681,85 € beantragt. Damit sind bei einer Verurteilung die Zinsen entsprechend nach oben zu begrenzen.

Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 92 Abs 2 ZPO die Kosten ihres ganz überwiegend erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht gemäß § 547 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

Ende der Entscheidung