Judicialis Rechtsprechung

Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass der Besteller das hergestellte Werk körperlich hinnimmt und zu erkennen gibt, dass er die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annimmt (st. Rspr., vgl. BGHZ 132, 96,100). Dies kann durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme des Werkes geschehen. Dabei kann jedoch die erste feststellbare Nutzungshandlung allein noch nicht als Abnahme gewertet werden; es ist vielmehr eine gewisse Nutzungsdauer erforderlich, vor deren Ablauf die Billigung des Werkes richtigerweise nicht zu erwarten ist (BGH NJW 1985, 731, 732).

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Gründe:

I.

Im Jahre 1997 erbrachte die Klägerin auf dem Hausgrundstück der Beklagten Werkleistungen, die sie mit Rechnung Nr. 63/97 ("Reparatur Hofbefestigung und Begrenzungsmauer") vom 22.12.1997 mit 31.705,91 DM brutto in Rechnung stellte. Auf diese Rechnung sind 10.000,- DM gezahlt. Mit Rechnung Nr. 64/97 ("Kellerraum") vom gleichen Tage stellte sie 49.967,58 DM in Rechnung, davon sind 34.500.- DM gezahlt.

Im Januar 1998 erhob der Beklagte zu 1) erste Mängelrügen (Anlage B 2 im Anlagenband zum Schriftsatz vom 17.03.00). Mit Schreiben vom 24.02.1998 (Anlage B 5 ebendort) setzte er der Klägerin verbunden mit einer Ablehnungsandrohung erfolglos eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung bis zum 04.03.1998. Daraufhin ließen die Beklagten behauptete Mängel der Unterkellerung, des Treppenzugangs und der Hofbepflasterung durch die Firmen A und B beseitigen. Im April 1998 erhob der Beklagte zu 1) weitere Mängelrügen und mit Schreiben vom 03.10.1998 wurde schließlich im Bereich des Kellerraums Feuchtigkeit bemängelt. Im April 1999 wurde auf Antrag des Beklagten zu 1) ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, in dem der Sachverständige SV1 unter dem 01.10.1999 ein Gutachten und am 29.02.2000 ein Ergänzungsgutachten erstattete (Bl. 21 ff, 96 ff in 51 H 9/99 AG Gelnhausen).

Die Klägerin begehrt mit der Klage von den Beklagten als Gesamtschuldner restlichen Werklohn, der Beklagte zu 1) im Rahmen seiner Widerklage Schadensersatz wegen Mängeln der Werkleistung.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV2 vom 02.01.2003 (Anlage zu Bd. Bd. I GA) und seine mündliche Erläuterung zu gerichtlichem Protokoll in der Sitzung vom 01.03.2004 (Bd. I Bl. 275 GA) Bezug genommen.

Es hat sodann den Beklagten zu 1) unter Abweisung der weitergehenden Klage und der Widerklage verurteilt, an die Klägerin 6.621,03 € nebst 4 % Zinsen seit dem 22.02.2000 zu zahlen; dabei hat das erstinstanzliche Gericht die Klageforderung auf Grund der durchgeführten Beweisaufnahme als in vollem Umfang begründet angesehen und den im Wege der Widerklage geltend gemachten und teilweise zuerkannten Schadensersatzanspruch von der Klageforderung in Abzug gebracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Teilabweisung der Klage; sie erstrebt mit ihrem Rechtsmittel die gesamtschuldnerische Verurteilung des Beklagten zu 1), aber auch der Beklagten zu 2) in Höhe des erstinstanzlichen zuletzt gestellten Zahlungsantrages in Höhe von 17.370,36 € nebst Zinsen. Die Klägerin behauptet, auch die Beklagte zu 2) habe ihr den Werkleistungsauftrag erteilt; darüber hinaus macht sie geltend, dem Beklagten zu 1) stehe die vom Landgericht anknüpfend an das Gutachten des Sachverständigen SV1 zuerkannte Schadensersatzforderung nicht zu.

Der Beklagte zu 1) begehrt als Berufungskläger mit seinem fristgerecht eingelegten und begründeten selbständigen Rechtsmittel die vollständige Klageabweisung sowie auf seine Widerklage die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 17.514,03 € nebst Zinsen als Schadensersatz.

Im Laufe des Berufungsverfahrens haben die Parteien auf der Grundlage einer Anregung des Senats (Beschluss vom 21.12.2004, Bd. II Bl. 420 GA) zu gerichtlichem Protokoll vom 08.04.2005 (Bd. II Bl. 472 GA) die rechnerische Höhe der Werklohnforderung mit 33.374,53 DM = 17.064,13 Euro unstreitig gestellt.

Hinsichtlich der Werklohnforderung verteidigt sich der Beklagte - wie er zwischenzeitlich klargestellt hat - nicht mit der Aufrechnung, sondern er macht geltend, dass der Werklohn in dem Umfang gemindert werden müsse, den er habe aufwenden müssen, um bei der Abnahme vorhandene Mängel der Werkleistung - mit Ausnahme der Feuchtigkeitsschäden im Keller, die Gegenstand der Widerklage sind - zu beseitigen.

Insoweit errechnet der Beklagte bezüglich der Rechnung 64/97 einen Minderungsbetrag von insgesamt 8.710,92 DM (Bd. II Bl. 453 GA). Hinsichtlich der Rechnung 63/97 macht er geltend, der Wert der Arbeiten habe nicht wie in Rechnung gestellt 31.705,91 DM betragen, sondern brutto nur 9.378,64 DM. Davon abgesehen habe ihm die Klägerin vor Ausführung der Arbeiten zugesichert, dass der Werklohn nicht mehr als 15.000 DM betragen werde; im Übrigen errechnet er insoweit eine berechtigte Minderung von 4.996,64 DM (Bd. II Bl. 454 GA). Unter Berücksichtigung der geleisteten Abschlagszahlungen stehe der Klägerin insgesamt kein Werklohn mehr zu. Darüber hinaus hält der Beklagte gegenüber der Klageforderung an der schon erstinstanzlich erhobenen Einrede der Verjährung fest. Widerklagend macht er schließlich geltend, die im Keller aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden seien Folge mangelhafter Isolierung und damit auf die mangelhafte Werkleistung der Klägerin zurückzuführen. Wegen der einzelnen Schadenspositionen wird auf Bd. II Bl. 354 GA verwiesen.

Der Senat hat zunächst Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen Z1.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 27.05.2005 (Bd. II Bl. 486 ff GA) verwiesen. Darüber hinaus ist Beweis erhoben worden durch Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens durch den Sachverständigen SV3. Insoweit wird wegen des Ergebnis der Beweisaufnahme auf das von dem Sachverständigen vorgelegte Gutachten vom 08.09.2005 (Anlage zu Bd. II GA) sowie die ergänzenden Ausführungen des Sachverständigen im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat im Termin vom 08.03.2006 (Bd. III Bl. 539 GA) verwiesen.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird ergänzend auf den Vortrag der Parteien in den in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätzen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen der Klägerin und des Beklagten zu 1) haben jeweils nur zum Teil Erfolg.

1.

Das Rechtsmittel der Klägerin ist unbegründet, soweit damit die Klageabweisung gegen die Beklagte zu 2) angegriffen wird; dagegen steht der Klägerin gegenüber dem Beklagten zu 1) die geltend gemachte Werklohnforderung im Wesentlichen zu.

1.1.

Im Ergebnis zu Recht ist das erstinstanzliche Gericht bei der Teilklageabweisung davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 2) nicht passivlegitimiert ist.

Auch nach der insoweit gebotenen und in zweiter Instanz nachgeholten Beweisaufnahme ist die Klägerin den Beweis dafür schuldig geblieben, dass die Beklagte zu 2) neben ihrem Ehemann, dem Beklagten zu 1), Auftraggeber der streitgegenständlichen Werkleistungen der Klägerin war.

Eine schriftliche Auftragserteilung ist nicht erfolgt. Dass die Beklagte zu 2) neben ihrem Ehemann die Klägerin mündlich beauftragt hat, kann aufgrund der Vernehmung des Zeugen Z1 nicht festgestellt werden. Der Zeuge hatte zu diesem Beweisthema keine konkrete Erinnerung mehr; aus seinen Unterlagen ergaben sich ebenso wenig diesbezügliche Hinweise. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 2) gelegentlich bei den Gesprächen zwischen dem Beklagten zu 1) und dem Geschäftsführer der Klägerin zugegen war, folgt nicht, dass sie Bestellerin des Werkes gewesen ist. Dass sie ausweislich der Rechnung der Firma C später Auftraggeberin von Mangelbeseitigungsarbeiten war, erlaubt ebenso wenig einen zuverlässigen Rückschluss auf eine Auftragserteilung gegenüber der Klägerin.

1.2

Gegenüber dem Beklagten zu 1) gründet die Werklohnforderung der Klägerin auf §§ 631, 632 BGB a.F., die nach Art. 229 § 5 EGBGB zur Anwendung berufen sind.

a)

Der Beklagte zu 1) hat das erstinstanzliche Urteil, soweit er mit diesem durch die Zuerkennung der Werklohnforderung zu Gunsten der Klägerin und die teilweise Aberkennung der von ihm widerklagend geltend gemachten Schadensersatzforderung beschwert war, allein unter Berufung auf die Verjährung der Werklohnforderung (Ziff. 1 seiner Berufungsbegründung) und die Berechtigung seiner Schadensersatzforderung (Ziff. 2 der Berufungsbegründung) angegriffen. Die Berufungsbegründung des Beklagten hat daher nicht erkennen lassen, dass er die Zubilligung der Werklohnforderung durch das Landgericht auch aus anderen materiell-rechtlichen Gründen (u.a. fehlende Ortsüblichkeit des Werklohns, Minderung) zur Überprüfung durch das Rechtsmittelgericht stellen wollte.

Der Senat lässt indes dahin stehen, ob im Hinblick auf § 520 Abs. 3 ZPO die erst im späteren Verlauf des Berufungsverfahrens geltend gemachten materiellen Rügen gegen die erstinstanzliche Entscheidung noch bei der Entscheidung über sein Rechtsmittel Berücksichtigung finden dürfen. Ebenso kann dahin stehen, ob das Unstreitigstellen der rechnerischen Höhe der Werklohnforderung seitens des Beklagten entsprechend dem Senatsbeschluss vom 21.12.2004 dahin verstanden werden muss, dass er auf weitere Einwendungen gegen die Höhe der Werklohnforderung verzichtet hat. Die gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin erhobenen Einwendungen sind nämlich im Ergebnis nicht begründet.

b)

Soweit der Beklagte hinsichtlich der Rechnung 63/97 die Ortsüblichkeit des Werklohns lediglich unter Hinweis auf das erste Angebot der Klägerin vom 10.03.1997 und eine angebliche Zusicherung des Geschäftsführers der Klägerin, die den Hof betreffenden Arbeiten würden allenfalls 15.000 DM kosten, bestritten hat, ist eine Beweisaufnahme nicht veranlasst. Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten ist nicht erheblich, weil sich das Angebot vom 10.03.1997 auf andere Arbeiten, nämlich die zu jenem Zeitpunkt in Auftrag gegebene Unterkellerung bezieht und Schlussfolgerungen auf die Ortsüblichkeit hinsichtlich des Werklohns für die in Ausführung des späteren Auftrags zur Hofbefestigung erbrachten Arbeiten nicht ohne weiteres zulässt. Auch die behauptete Zusicherung eines bestimmten Lohns bzw. einer entsprechenden Obergrenze wird durch das eigene vorgerichtliche Schreiben des Beklagten zu 1) vom 22.01.1998 widerlegt, in dem er selbst nur von "überschlägig" genannten Kosten spricht. Deshalb kann auch die Richtigkeit der Behauptung der Klägerin, die Rechnung für die Außenarbeiten sei mit dem Beklagten einvernehmlich so abgesprochen worden, dahin gestellt bleiben.

c)

Die rechnerische Höhe der Werklohnforderung der Klägerin ist in zweiter Instanz mit 33.374,53 DM = 17.064,13 Euro unstreitig gestellt worden.

Ein Minderungsrecht gegenüber dieser Forderung steht dem Beklagten nicht zu.

Eine Minderung setzt nach § 634 BGB a. F. unter anderem die Feststellung eines Mangels des Werkes und einer Nichtbeseitigung des Mangels nach Setzung eine angemessenen Frist zur Beseitigung verbunden mit der Androhung der Ablehnung der Mängelbeseitigung voraus.

An diesen Voraussetzungen fehlt es.

Das Minderungsverlangen des Klägers ist unbegründet, weil es zum Teil an einer angemessenen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung fehlt (aa) und darüber hinaus der Beklagte zu 1) ohne ausreichende Beweissicherung die behaupteten Mängel der Werkleistung der Klägerin selbst hat beseitigen lassen, sodass die Feststellung einer Mangelhaftigkeit nicht mehr möglich gewesen ist (bb).

(aa)

Nach Durchführung der Arbeiten, die nach Behauptung des Beklagten noch im Jahr 1997 abgeschlossen wurden, erfolgte im Januar 1998 eine erste Mängelrüge des Beklagten zu 1), durch welche Mängel bei der Unterkellerung des Wintergartens, der Isolierung des Kellers, ein unzulässiges Kontragefälle und Löcher der Kellertreppe, Mängel der Außentreppe, nicht im Lot befindliche Palisaden, das Gefälle der Hoffläche sowie ein Mangel des Kellerfensters beanstandet wurden. Dieses Schreiben vom 22.01.1998 enthielt indes keine Ablehnungsandrohung.

Die Fristsetzung (Aufforderung zur Mangelbeseitigung innerhalb von 14 Tagen) allein konnte das Erlöschen von Ansprüchen auf der Primärebene nicht bewirken. Um Gewährleistungsrechte nach §§ 634 ff BGB a.F. zu begründen, müssen Fristsetzung und Ablehnungsandrohung in derselben Erklärung des Gläubigers enthalten sein (RGZ 120, 195; BGHZ 74, 203). Insoweit gilt für die Fristsetzung im Rahmen des § 634 Abs. 1 BGB a. F. nichts anderes als bei § 326 Abs. 1. S. 1 BGB a. F., dem die werkvertragliche Bestimmung nachgebildet war (Palandt/ Sprau, BGB, 60. Auflage, § 634 Rn. 3).

Die erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung enthielt erst das Schreiben des Beklagten vom 24.02.1998. Darin wurde der Klägerin indes mit einer Fristsetzung bis zum 04.03.1998, die ihr unter Berücksichtigung der Postlaufzeit des Schreibens und der notwendigen Vorbereitung von eventuellen Nachbesserungsarbeiten weniger als eine Woche Zeit zur Beseitigung der behaupteten umfangreichen Mängel ließ, eine unangemessen kurze Frist gesetzt. Ohne eine angemessene Frist wenigsten abzuwarten, beauftragte der Beklagte zu 1) bzw. die Beklagte zu 2) die Firmen B und C mit der Mängelbeseitigung.

Ein Minderungsrecht des Beklagten scheitert damit hinsichtlich der in diesem Zusammenhang gerügten und im Wege der Ersatzvornahme beseitigten angeblichen Mängel bereits an der Nichteinhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen des § 634 BGB a.F..

(bb)

Unabhängig davon scheitert ein Minderungsrecht des Beklagten zu 1) hinsichtlich der der Rechnung 63/97 zu Grunde liegenden Werkleistungen, bezogen auf die der Beklagte zu 1) den Werklohn in Höhe von 4.996,64 DM mindern will, sowie hinsichtlich der Positionen 13, 14a, 18 und 19 der Rechnung 64/97, bezüglich deren der Beklagte ein Minderungsrecht in Höhe von 8710,92 DM reklamiert, aber auch daran, dass er eine ordnungsgemäße gerichtsfeste Feststellung von Mängeln der Werkleistung der Klägerin dadurch verhindert hat, dass er die behaupteten Mängel hat beseitigen lassen. Nachdem nämlich die Klägerin durch den von ihr eingeschalteten Verband Baugewerbliche Unternehmer in Hessen bereits im April 1998 vorgeschlagen hatte, die gerügten Mängel durch einen neutralen Sachverständigen prüfen zu lassen, war es der Beklagte, der ausweislich seines Schreibens vom 06.05.1998 in einem solchen Gutachten "keinen Sinn mehr" sah, weil ein Gutachter "im jetzigen Stadium nichts mehr so vorfinden würde wie es war". Schon in diesem Schreiben hat der Beklagte - wie auch während des anschließenden Rechtsstreits - verkannt, dass es nicht allein Sache der Klägerin war, zu Zwecken der Beweissicherung die erbrachten Arbeiten gutachterlich zu überprüfen, sondern dass es im Hinblick auf die beabsichtigte Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung im eigenen Interesse des Beklagten zu 1) gelegen hätte, die behaupteten Mängel der Werkleistung sachverständig feststellen zu lassen.

Jedenfalls im Ergebnis zu Recht ist das erstinstanzliche Gericht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 1) den ihm obliegenden Beweis für einen Mangel der Werkleistung im Rechtsstreit nicht mehr zu führen vermocht hat. Er trägt aber entgegen seiner Rechtsauffassung die Darlegungs- und Beweislast. Denn im Rahmen der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen wie der Minderung ist der Auftraggeber für das Vorliegen des Mangels grundsätzlich beweisbelastet (Palandt/Sprau, a.a.O., § 634 Rn. 10).

Dementsprechend zu Recht hat das Landgericht über die umfangreichen Behauptungen des Beklagten zu 1) hinsichtlich angeblicher Mängel der Werkleistung Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens durch den Sachverständigen SV2.

Auf der Grundlage der Feststellungen dieses Gutachtens hat das Landgericht den Beklagten im Ergebnis jedenfalls zutreffend als beweisfällig behandelt.

Der Sachverständige SV2 hat überzeugend dargelegt, dass für ihn Mängel der Werkleistung der Klägerin nicht feststellbar waren, nachdem der Beklagte zuvor die Durchführung von Arbeiten veranlasst hatte, durch die vermeintliche Mängel der Werkleistung beseitigt worden sind. Mit dem Sachverständigen geht der Senat im Übrigen davon aus, dass die vom Beklagten zu Zwecken der Beweissicherung gefertigten und dem Sachverständigen vorliegenden Fotographien die erforderlichen eigenen Feststellungen des Sachverständigen nicht ersetzen können.

Auch unter Berücksichtigung seines Berufungsvorbringens hat der Beklagte daher den ihm obliegenden Beweis für die behaupteten Mängel nicht geführt bzw. nicht führen können.

Im Einzelnen gilt:

(1) Hinsichtlich der Außentreppe (Rechnung 64/97) begründet der Beklagte sein Minderungsverlangen mit der Schieflage der Stufen, dem zu niedrigen Einstieg der ersten Stufe sowie der plumpen Optik des Treppenfußes (Bl. 452 GA).

Ein Minderungsrecht besteht diesbezüglich nicht.

Was die Schieflage angeht, hat sich der Beklagte zu 1) hinsichtlich der Mängel der Außentreppe in erster Instanz neben Sachverständigenbeweis noch auf die Zeugen Z2 und Z3 berufen; insoweit musste indes das Landgericht über das eingeholte Sachverständigengutachten hinaus keine weiteren Beweise erheben. Denn die Schieflage als solche war ausweislich des Protokolls des Ortstermins unstreitig; streitig war nur, ob das Maß der Schiefheit einen Mangel der Werkleistung begründete. Dies zu beurteilen, war Sache des Sachverständigen. Eine nähere Sachverständigenfeststellung insoweit hat der Beklagte zu 1) ausweislich Ziffer 5.1. e (Seite 21 des Gutachtens SV2) nicht ermöglicht. In zweiter Instanz ist diesbezüglich beweiserheblicher Vortrag nicht mehr gehalten worden.

Was die zu niedrige erste Stufe angeht, hat der Sachverständige in seinem Gutachten unter Ziff. 5.1. d (Seite 20) darauf hingewiesen, dass ausweislich der vorgelegten Fotographien schon vor Durchführung der Arbeiten durch die Klägerin die erste Stufe der Treppe zu niedrig war. Dass die Klägerin diesen bereits ursprünglich vorhandenen Zustand im Zuge ihrer Arbeiten hätte verändern sollen, hat der Beklagte nicht behauptet.

Auch die Optik des Treppenfußes begründet kein Minderungsrecht, da nach der Feststellung des Sachverständigen, die -wie vorstehend festgestellt - bereits ursprünglich vorhandene unterschiedliche Stufenhöhe einen viel stärkeren optischen Mangel darstellt, hinter dem der lediglich etwas längere Fundamentblock der Treppe zurücktritt; es liegt damit nur eine unerhebliche Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit vor (§ 634 Abs. 3 BGB a.F.), die ein Minderungsrecht nicht begründen kann.

Unabhängig davon scheidet ein an die Schiefheit einzelner Treppenstufen anknüpfendes Minderungsrecht auch deshalb aus, weil der Beklagte zu 1) ausweislich seines Schreibens an die Klägerin vom 08.07.1998 offen gelegt hat, dass die Belegung der Treppenkonstruktion mit Winkelstufen ohnehin beabsichtigt war, so dass dadurch eine eventuelle Schiefwinkligkeit ohne erheblichen Aufwand (§ 634 Abs. 3 BGB a.F.) beseitigt werden konnte.

(2) Hinsichtlich der Kellertreppe (Rechnung 64/97), bezüglich deren der Beklagte die Notwendigkeit einer Neuherstellung seinem Minderungsverlangen zu Grunde legt (Bl. 451 GA), ergibt sich aus den Ausführungen des Sachverständigen SV2 in Ziffer 5.2 (Seite 22 des Gutachtens), dass die Notwendigkeit einer vollständigen Beseitigung der errichteten Kellertreppe sachverständigerseits nicht nachvollzogen werden konnte. Aus den Gründen des Gutachtens rechtfertigen die Höhenunterschiede allein nicht die Feststellung eines Mangels.

Soweit der Beklagte zu 1) sich bezüglich einer Mangelhaftigkeit wegen Überständen, Einbuchtungen, Löchern und Rissen im Beton erstinstanzlich darüber hinaus auf das Zeugnis der Zeugen Z2 und Z1 sowie seiner Ehefrau und auf seine Parteivernehmung berufen hat, bedurfte es einer Beweiserhebung durch das erstinstanzliche Gericht nicht. Weder er selbst noch seine Ehefrau waren zulässige Beweismittel; eine Beweiserhebung durch Parteivernehmung der beweisbelasteten Partei kommt nur mit Zustimmung des Gegners in Betracht. Eine solche fehlt.

Der optische Eindruck, den die Zeugen allenfalls hätten schildern können, war durch die zur Beweissicherung angefertigten Fotografien, die dem Sachverständigen zur Verfügung standen, dokumentiert. Auf der Grundlage dieses optischen Eindrucks lassen sich indes ausweislich Ziffer 5.2 e des Gutachtens die notwendigen Feststellungen nicht treffen (Seite 32 des Gutachtens SV2). Dementsprechend hat der Beklagte die entsprechenden Beweisantritte auch in seinen Schriftsätzen zweiter Instanz nicht mehr wiederholt. Dem nunmehr gestellten Beweisantrag (Vernehmung der Zeugin A, Bl. 451 GA) musste der Senat schon deshalb nicht mehr nachgehen, weil er nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig ist.

(3) Die gerügte Nichtwinkligkeit des Kellers unter dem Wintergarten und des Wintergartens selbst (Rechnung 64/97) ist unstreitig, so dass es diesbezüglich der erstinstanzlich angebotenen Zeugenvernehmung nicht bedurfte; der weitere Beweisantritt in zweiter Instanz war schon aus diesem Grunde, aber auch im Hinblick auf § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ohne Relevanz. In der Sache scheidet diesbezüglich ein Minderungsrecht aus, weil der Sachverständige SV2 schon in erster Instanz festgestellt hat, dass zwar die Schiefwinkligkeit des Kellergeschosses auf einen Messfehler zurückzuführen ist, jedoch nicht festgestellt werden kann, wer diesen zu vertreten hat. Insoweit wird auf das Gutachten Ziff. 5.3 a, Seite 23 f, 32 verwiesen. Auch insoweit ist in der Rechtsmittelinstanz erheblicher Vortrag, der eine andere Feststellung ermöglichte, nicht gehalten worden.

(4) Was die Hofbefestigung angeht (Rechnung 63/97), hat der Sachverständige hinsichtlich schief stehender Palisaden überzeugend darauf hingewiesen, dass ein solches Schiefstehen zwangsläufige Folge der erfolgten Herausnahme des inneren Betonkeils war. Insoweit ist nicht festgestellt, wer für die Herausnahme des inneren Betonkeils verantwortlich war. Der Beklagte hat trotz der diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen seinen Vortrag nicht in dem danach notwendigen Maße ergänzt. Auch hinsichtlich der unterschiedlichen Höhen der Palisaden ergibt sich aus dem Gutachten SV2 (Ziffer 5.4. c Seite 27 des Gutachtens), dass sich der unterschiedliche Überstand in erster Linie auf das Gefälle in der Hoffläche zurückführen lässt und dieser Umstand aus den Gründen des Gutachtens keinen Mangel begründet. Große Lücken zwischen den Palisaden hat der Sachverständige nicht feststellen können; soweit in geringfügigem Umfang eine größere Fuge erkennbar ist, handelte sich offenkundig - da nach dem Sachverständigengutachten bereits durch einen einfachen Streifen Trennvlies beseitigbar - um einen unerheblichen Mangel im Sinne von § 634 Abs. 3 BGB a.F.. Dass eine halbkreisförmige Begrenzung der Palisaden Gegenstand des Auftrags war, hätte der Beklagte als Auftraggeber beweisen müssen; an einem zulässigen Beweisantritt fehlte es. Dem ergänzenden Vortrag samt neuem Beweisantritt in zweiter Instanz (Vernehmung der Zeugin A-, Bl. 454 GA) musste der Senat nicht mehr nachgehen, weil er nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr berücksichtigungsfähig ist.

Auch hinsichtlich der behaupteten Mängel der Hoffläche hat der Sachverständige SV2 infolge der vom Beklagten zu 1) veranlassten Arbeiten nicht feststellen können, ob die Leistung der Klägerin mangelhaft war. Insoweit bedurfte es des angebotenen Zeugenbeweises nicht, weil es nicht um die Wahrnehmung einer bestimmten Steilheit, sondern um die sachverständige Bewertung ging, ob das bei der Hofbefestigung entstandene Gefälle einen Mangel der Werkleistung begründet. Insofern hat der Sachverständige einerseits auf die einschlägige DIN hingewiesen, zugleich aber betont, dass es bei bereits bestehenden Anlagen, wie es hier der Fall war, immer eine Reihe von Zwangspunkten zu berücksichtigen gebe, die es unter Umständen erforderlich machen könnten, von den nach der Norm vorgegebenen Werten abzuweichen. Sachverständige Feststellungen hinsichtlich des von der Klägerin vorgefundenen Zustandes sind aber nicht mehr möglich. Zeugenaussagen ersetzen insoweit die sachverständige Bewertung nicht.

Der Sachverständige ist auch unter Berücksichtigung der Einwände des Beklagten im Rahmen seiner mündlichen Anhörung bei seinen Wertungen geblieben.

Deshalb ist im Ergebnis festzuhalten:

Die vom Beklagten behaupteten Mängel der Werkleistung sind nicht feststellbar. Die Unmöglichkeit, die behaupteten Mängel sachverständig festzustellen, geht zu Lasten des Beklagten.

Die Werklohnforderung beträgt danach entsprechend der übereinstimmenden Erklärung der Parteien im Termin vom 08.04.2005 33.374,53 DM. Dies entspricht 17.064,13 €.

1.4

Gegenüber dieser Forderung kann sich der Beklagte zu 1) nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen.

Der Lauf der zweijährigen Verjährungsfrist nach Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB i.V.m. §§ 196 Abs. 1 Nr. 1, 198, 201 BGB a. F. begann erst mit dem Schluss des Jahres 1998, sodass die Forderung bei Klagezustellung am 22.02.2000 noch nicht verjährt war. Maßgeblich für das Inlaufsetzen der Verjährungsfrist war das Entstehen des Anspruchs. Im Werkvertragsrecht trat nach § 641 BGB a.F. Fälligkeit des Anspruchs mit Abnahme oder unberechtigter Erfüllungsverweigerung des Bestellers ein.

Vorliegend lässt sich weder eine Abnahme noch eine Erfüllungsverweigerung bis zum Ablauf des Jahres 1997 feststellen, so dass es nicht darauf ankommt, ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, dass noch Anfang Januar 1998 abschließende Arbeiten durchgeführt worden sind.

a)

Eine förmliche Abnahme ist unstreitig nicht erfolgt. Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass der Besteller das hergestellte Werk körperlich hinnimmt und zu erkennen gibt, dass er die Leistung als in der Hauptsache dem Vertrag entsprechend annimmt (st. Rspr., vgl. BGHZ 132, 96,100). Dies kann durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme des Werkes geschehen. Dabei kann jedoch die erste feststellbare Nutzungshandlung allein noch nicht als Abnahme gewertet werden; es ist vielmehr eine gewisse Nutzungsdauer erforderlich, vor deren Ablauf die Billigung des Werkes richtigerweise nicht zu erwarten ist (BGH NJW 1985, 731, 732). Selbst wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, dass die Arbeiten der Klägerin bereits am 20.12.1997 fertig gestellt waren, so reicht die bloße Nutzung wenigstens der Hoffläche während der wenigen verbleibenden Tage nicht aus, um bis zum 31.12.1997 von einer konkludenten Abnahme ausgehen zu können.

b)

Eine Fälligkeit durch Erfüllungsverweigerung noch im Jahr 1997 kommt nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es nicht auf die Rechnungserteilung vom 22.12.1997 an, ebenso wenig auf den Umstand, dass das Werk nach Behauptung des Beklagten nicht abnahmefähig war. Der Werklohn ist auch bei berechtigter Abnahmeverweigerung erst dann fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistungen bereits Schadensersatz oder Minderung verlangt. Vorliegend hat der Beklagte der Klägerin jedoch trotz der angeblich nicht abnahmefähigen Leistung noch im Februar 1998 eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Das Schuldverhältnis befand sich daher noch auf der Primärebene, Schadensersatz- bzw. Minderungsansprüche hat der Beklagte erst in der Folgezeit geltend gemacht.

Die Werklohnforderung ist daher erst mit Ablauf des 31.12.1998 fällig geworden.

Verjährung ist mithin nicht eingetreten.

1.5

Die Klage ist daher gegenüber dem Beklagten zu 1) in Höhe von 17.064,13 € begründet.

Der erstinstanzlich zugebilligte Zinsnebenanspruch ist von keiner Partei im Berufungsverfahren angegriffen worden und damit unstreitig.

2.

Die Widerklage ist zum überwiegenden Teil begründet.

Dem Beklagten steht im zuerkannten Umfange ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. gegen die Klägerin zu.

Nach dieser Bestimmung kann der Besteller bei einem Mangel der Werkleistung, die der Unternehmer zu vertreten hat, Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.

2.1

Aufgrund der im selbstständigen Beweisverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen SV1 und seines Ergänzungsgutachtens sowie des ergänzend vom Senat eingeholten Gutachtens des Sachverständigen SV3 und der mündlichen Anhörung des Sachverständigen steht fest, dass die Werkleistung der Klägerin mangelhaft war und die bereits im Jahre 1999 aufgetretenen Feuchtigkeitsschäden wegen Verletzung der Regeln der Baukunst von der Klägerin zu vertreten sind.

Der Sachverständige SV3 konnte sich zwar wegen der vom Beklagen durchgeführten Sanierungsarbeiten teilweise nur auf Feststellungen stützten, die der Sachverständige SV1 bei seiner ersten Ortsbesichtigung getroffen hatte. Auch der Sachverständige SV3 hat jedoch erneut eine Bauteileöffnung vorgenommen und ist dabei zu der Feststellung gelangt, dass der seinerzeit festgestellte Zustand, was die Feuchtigkeitsprobleme angeht, nicht nur temporärer Natur gewesen sein kann.

Ursache des Feuchtigkeitseinzugs ist, dass die Klägerin bei den entsprechenden Arbeiten die bereits zum Zeitpunkt der Errichtung des Bauwerks gültige DIN 18195 Teil 5 (2) nicht beachtet hat und die Werkleistung damit nicht dem Stand der Technik entsprochen hat. Denn die vertikale Außenwandabdichtung ist risikobehaftet und in Teilbereichen nicht in der Lage, die Anforderungen der Norm zu erfüllen. Auch die Trockenschichtdicke ist teilweise unzulässig und die vorhandene Drainanlage ist fehlerhaft und risikobehaftet, während das Gefälle im Betonpflaster der Hofbefestigung und das Vorhandensein weiterer horizontaler Mauerwerkssperrungen keinen maßgeblichen Einfluss auf die Abdichtungs- und Feuchtigkeitsproblematik haben. Auf dem Hintergrund der örtlichen Feststellungen und Messungen ist die Schlussfolgerung des Sachverständigen daher für den Senat überzeugend, dass die im Jahr 1999 vom Sachverständigen SV1 bereits festgestellten Feuchtigkeitsschäden auf die jetzt festgestellten Faktoren zurückzuführen sind.

Ob bei der Schadensentstehung noch zusätzliche weitere, jedoch heute nicht mehr feststellbare Umstände eine Rolle gespielt haben, ist unerheblich. Insoweit hätte die Klägerin darlegen müssen, dass solche Umstände, die im Risikobereich des Beklagten lagen, mitgewirkt haben. Derartige Umstände hat auch die ergänzende Anhörung des Sachverständigen nicht erkennen lassen.

2.2

Auf diesem Hintergrund steht dem Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe der Mangelbeseitigungskosten zu. Der Sachverständige SV1 ist in seinem Gutachten und seinem Ergänzungsgutachten von angemessenen Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 23.297,40 DM brutto (incl. Putzarbeiten) ausgegangen. Das stimmt in etwa mit der Schätzung des Sachverständigen SV3 im Rahmen seiner mündlichen Anhörung überein, der die Kosten mit netto 9.500 € ("plus/minus") beziffert hat. Der Senat hat daher keine Bedenken, die vom Beklagten insoweit mit 21.483,47 DM bezifferten Kosten als ersatzfähig anzuerkennen (Kosten ..., Stromkosten, Putz und Sanierung).

Dagegen ist die weitergehende Forderung unbegründet.

Auf Grund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen SV3 ist davon auszugehen, dass bei sach- und fachgerechter Sanierung ein merkantiler Minderwert nicht verbleibt, sodass der insoweit gelten gemachte Betrag von 8.756 DM nicht zugebilligt werden kann. Die darüber hinaus in die Forderungsaufstellung zur Widerklage eingestellten Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens gehören als Teil der Verfahrenskosten in die Kostenfestsetzung nach §§ 91ff ZPO und können nicht Gegenstand des materiellen Schadensersatzanspruchs sein.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, dass die Klägerin mit ihrer Klage gegen die Beklagte zu 2) vollständig unterlegen geblieben ist und gegenüber dem Beklagten zu 1) unter Berücksichtigung des Teilerfolgs der Widerklage nur zum Teil obsiegt hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision kam mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht in Betracht.

Ende der Entscheidung