Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Parteien streiten über die Abwicklung eines Bauträgervertrages. Die Klägerin war auf Grund eines am 22.12.1998 mit dem Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrages zur umfassenden Sanierung des erworbenen Mehrfamilienhauses in O1 verpflichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat den Beklagten wie folgt verurteilt (Hinzufügung der Ziffern durch den Senat):

1. Herausgabe von zwei Bürgschaftsurkunden

Zug um Zug gegen Herstellung einer ordnungsgemäßen Außenabdichtung der Kelleraußenwand und Stellung einer selbstschuldnerischen Austauschbürgschaft über einen Höchstbetrag von 16.182,08 Euro,

2. Feststellung, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die in Höhe von 2 % des jeweiligen Bürgschaftshöchstbetrages anfallenden Avalgebühren für die Bürgschaft vom 23.03.2001 hinsichtlich eines Teilbetrages von 17.797,78 Euro seit dem 05.10.2002 bis zur Rückgabe an die A-Bank AG zu erstatten.

3. Schadensersatz an die Klägerin durch Zahlung von 14.972,04 Euro nebst Zinsen in bestimmter Höhe Zug um Zug gegen Beseitigung des Mangels der Durchbiegung der Bodenbleche an allen Balkonen sowie Beseitigung des Mangels des im Bereich der Balkone an der Gebäudewand herunter laufenden Regenwassers.

4. Schadensersatz an die Klägerin durch Zahlung von 31.722,45 Euro nebst Zinsen.

Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits zu Lasten der Klägerin im Verhältnis von 53 % zu 47 % verteilt.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen beider Parteien.

Die Berufung der Klägerin hat vier Zielrichtungen:

Hinsichtlich der Verurteilung zu 1. soll die Herausgabeverpflichtung des Beklagten zugunsten der Klägerin durch Beschränkung der von ihr Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung eine Erweiterung erfahren, indem die Herausgabe der Bürgschaft vom 23.03.2001 bereits gegen Stellung einer Austauschbürgschaft erfolgen soll; darüber hinaus erstrebt die Klägerin in zweiter Instanz hinsichtlich dieser Austauschbürgschaft eine Herausgabeverurteilung des Beklagten Zug-um-Zug gegen die vom Landgericht tenorierte Mängelbeseitigung.

Hinsichtlich der Verurteilung zu 3. beantragt die Klägerin eine über den erstinstanzlich ausgeurteilten Betrag (14.972,04 € ) hinausgehende Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von insgesamt 20.038,38 € Zug-um-Zug gegen Beseitigung der im angefochtenen Urteil aufgeführten Mängel.

Hinsichtlich der zu 4. einschränkungslos erfolgten Verurteilung (31.722,45 Euro) macht die Klägerin entsprechend ihrem erstinstanzlichen Begehren einen weitergehenden Zahlungsanspruch in Höhe von insgesamt 46.190,52 € nebst Zinsen geltend.

Schließlich hält sie die Kostenverteilung in erster Instanz auf Grund einer verfehlten Streitwertfestsetzung für unzutreffend.

Die Berufung des Beklagten hat drei Zielrichtungen:

Er erstrebt zunächst die -mindestens teilweise- Klageabweisung hinsichtlich des Feststellungsantrages (Ziff. 2) und der Verurteilung in Ziffer 3.

Der Beklagte rügt insoweit, das Landgericht habe den Sicherungsumfang der Bürgschaften verkannt. Unter Zubilligung des anerkannten Druckzuschlages habe ein Zurückbehaltungsrecht des Beklagten über mindestens 182.088,- € bestanden, sodass der Klägerin derzeit kein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaften zustehe, jedenfalls nicht ohne Zug-um-Zug-Einschränkung hinsichtlich der Vornahme sämtlicher Mängelbeseitigungsarbeiten. Deshalb scheide eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten schon dem Grunde nach aus. Unabhängig davon habe er sich mit der Rückgabe der Bürgschaften nicht in dem vom Landgericht angenommenen Umfange in Verzug befunden. Infolge dessen stehe der Klägerin auch nicht der in Ziff. 3 zuerkannte Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 14.972,05 € zu.

Zum Dritten habe das Landgericht hinsichtlich der Zubilligung eines Werklohnanspruchs in Höhe von 31.722,45 € (Ziff.4) verkannt, dass der Beklagte auch insoweit wegen eines an die Mängel im Bereich der Balkone und Riffelbleche anknüpfenden Zurückbehaltungsrechtes im Wert von 19.200,- € die Zahlung verweigern könne, so dass das Urteil in entsprechendem Umfang aufzuheben sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässigen Berufungen haben jeweils zum Teil Erfolg.

1. Herausgabe der Bürgschaften Dem Grunde nach zutreffend hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, die ihm von der Klägerin zur Verfügung gestellten Bürgschaften an die Bürgin herauszugeben, weil die vertraglichen Voraussetzungen für die Rückgabe der Urkunden vorlagen; insbesondere ist das Landgericht unter Berücksichtigung der vorliegend erfolgten Abnahme zu Recht von der Fertigstellung des Objekts ausgegangen. Nach zutreffender Auffassung ist eine vollständige Fertigstellung im Sinne der MaBV nicht dadurch ausgeschlossen, dass noch Mängel vorhanden sind (Basty, Der Bauträgervertrag, 5. Aufl., Rn. 600).

Die erfolgte Herausgabeverurteilung ist indes hinsichtlich ihres Umfangs - wie die Klägerin im Ansatz mit Recht geltend macht - zum Teil zu erweitern, indem die von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung eine Einschränkung erfahren muss.

1.1.

Entgegen der Auffassung des Beklagten steht ihm auch unter Berücksichtigung der erstinstanzlich festgestellten, inzwischen unstreitigen Mängel der Werkleistungen der Klägerin kein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von über 180.000,- € zu.

a) Allerdings rügt der Beklagte mit seiner Berufung zutreffend, dass das Landgericht den Umfang der Mängel nicht vollständig festgestellt hat. Insoweit weist der Beklagte von der Klägerin unbestritten darauf hin, dass ihm ein weiterer Mängelbeseitigungsanspruch zusteht, der unter Berücksichtigung zu erwartender Beseitigungskosten ebenso unstreitig mit 2.000,- € zu beziffern ist. Die Klägerin schuldet danach nicht nur Mängelbeseitigung im Wert von 58.696,- €, wie das Landgericht angenommen hat, sondern in Höhe von 60.696,- €.

b) Dagegen kann dem Beklagten entgegen seiner Auffassung bei der Bemessung des Umfangs eines an diese Mängelbeseitigungsansprüche anknüpfenden Zurückbehaltungsrechts bezüglich der Bürgschaftsurkunden ein Druckzuschlag nicht zugestanden werden.

Wie der Senat in seinem ersten Urteil in dieser Sache vom 17.05.2006 (4 U 169/05) ausgeführt hat, handelt es sich bei den streitgegenständlichen Bürgschaften um solche, die Ansprüche des Beklagten auf Rückzahlung von Vorauszahlungen nach der MaBV sichern sollten. Denn durch die nach § 7 MaBV vom Bauträger zu stellende Bürgschaft soll der Erwerber (nur) einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das zu erstellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 S. 1 BGB, bei der Abnahme oder, wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten (BGH WM 2002, 1657). Ein Bedürfnis für eine derartige Sicherung besteht dann nicht mehr, wenn der Eigentümer das Werk vom Unternehmer als mangelfrei abgenommen hat und auch nach der gesetzlichen Regelung oder § 3 MaBV verpflichtet wäre, den gesamten Kaufpreis zu zahlen. Mängel die nicht im Abnahmeprotokoll festgehalten sind, sondern erst nach Abnahme auftreten, können danach zwar zu einem Rückzahlungsanspruch gegen den Bauträger führen, nicht aber dazu, dass die Bürgschaft nach § 7 MaBV in Anspruch genommen werden kann (BGH, Urteil vom 22.10.2002, AZ: XI ZR 394/01 Seite 11 Urteilsumdruck; Ewenz ZflR 2000, 8, 13). Umgekehrt sichert die Bürgschaft hinsichtlich bei der Abnahme geltend gemachter Mängel einen etwaigen Vorschussanspruch auf Mängelbeseitigungskosten sowie den Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen für Mängelbeseitigung, auf Schadensersatz oder Minderung (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1253). Daran wird deutlich, dass diese Bürgschaften anders als ein Bareinbehalt im Sinne des § 17 Nr. 6 VOB/B allein die potentiellen Folgekosten der Mängelbeseitigung eventuell auftretender Mängel sichern und - gerade weil die Vergütung in vollem Umfang bezahlt ist und nicht wie der Bareinbehalt Teil der geschuldeten Vergütung ist - nicht die Funktion haben, Druck auf den Auftragnehmer auszuüben, um die geschuldete Werkleistung umgehend zu erbringen. Solche Bürgschaften sichern daher nach zutreffender Auffassung den Druckzuschlag, also die ansonsten grundsätzlich gegebene Möglichkeit, ein Zurückbehaltungsrecht in dreifacher Höhe der zu erwartenden Mängelbeseitigungskosten geltend zu machen, nicht ab (so ausdrücklich Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB/B 16. Aufl., Rn. 10; vgl. dazu auch OLG Oldenburg BauR 2002,328f.; OLG Koblenz BauR 2004, 349f; darauf verweisend Werner/Pastor, aaO).

Das Landgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass ein Druckzuschlag keine Berücksichtigung finden kann. Dem Beklagten steht danach kein über den Wert der Mangelbeseitigung in Höhe von 60.696,- € hinausgehendes Zurückbehaltungsrecht zu.

1.2

In der Konsequenz dieser Auffassung rügt die Berufung der Klägerin zu Recht, dass das Landgericht die Herausgabeverpflichtung des Beklagten hinsichtlich der Bürgschaftsurkunden durch die von ihr Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistungen zu weit eingeschränkt hat. Steht dem Beklagten nämlich ein Zurückbehaltungsrecht über 60.696,- € zu, so muss er - wie erstinstanzlich zutreffend erkannt - zwar die Bürgschaft über einen Höchstbetrag von 83.150,- DM (= 42.513,92 €) nur Zug-um-Zug gegen Mängelbeseitigung herausgeben, während er unter Berücksichtigung des Wertes des verbleibenden Zurückbehaltungsrechts von 18.182,08 € (60.696,- € minus Betrag der o.g. Bürgschaft über 42.513,92 €) jedoch die weitere Bürgschaftsurkunde vom 23.03.2001 über einen Höchstbetrag von 66.850,- DM schon allein gegen Übergabe der Austauschbürgschaft über 18.182,08 € an die Klägerin herausgeben muss. Der Herausgabetitel bezüglich dieser Bürgschaftsurkunde darf, entgegen der Annahme des Landgerichts, nicht mit der Zug-um-Zug zu erbringenden Mängelbeseitigung seitens der Klägerin verbunden werden, weil der Beklagte insoweit bereits durch die Ausfallbürgschaft ausreichend gesichert ist.

1.3

Die Berufung der Klägerin hat indes keinen Erfolg, soweit sie in zweiter Instanz mit der Geltendmachung eines Anspruchs auf Herausgabe der noch nicht gestellten Austauschbürgschaft einen weitergehenden Herausgabetitel erstrebt. Insoweit handelt es sich, weil die Klägerin die Austauschbürgschaft noch nicht gestellt hat, um eine Klage auf künftige Leistung im Sinne des § 259 ZPO. Der Herausgabeanspruch der Klägerin mag dem Grunde nach zwar bereits entstanden sein, und es ist auch unschädlich, dass dieser Anspruch von einer Gegenleistung (Mängelbeseitigung) abhängig ist. Prozessvoraussetzung für die Erhebung einer solchen Klage ist indes die Besorgnis der Leistungsverweigerung des Schuldners.

Daran fehlt es.

Die Rechtsverteidigung des Beklagten hat nur ein generelles Bestreiten einer Herausgabeverpflichtung hinsichtlich der derzeit in seinem Besitz befindlichen Urkunden aus Rechtsgründen (Höhe des Zurückbehaltungsrechts, Verzug) zum Inhalt; zu der Frage des Bestehens eines Herausgabeanspruchs hinsichtlich der noch zu stellenden Austauschbürgschaft, soweit es insoweit bei der erstinstanzlichen Herausgabeverurteilung Zug-um-Zug gegen Stellung einer Austauschbürgschaft bleiben sollte, hat er sich nicht eingelassen.

Es fehlt daher an einem ernsthaften Bestreiten des von der Klägerin geltend gemachten Anspruchsgrundes. Damit mangelt es an einer Besorgnis nicht rechtzeitiger Leistung im Sinne des § 259 ZPO, sodass die Klage mit dem in der Berufung insoweit verfolgten Klagebegehren unzulässig ist.

2. Feststellungsantrag

Hinsichtlich des feststellenden Teils des erstinstanzlichen Urteils hat die - insoweit allein vom Beklagten eingelegte Berufung - einen Teilerfolg nur deshalb, weil das Landgericht bei den zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten - in zweiter Instanz unstreitig - 2.000 Euro übersehen hat (vgl. oben 1.1 lit. a). Nur insoweit ist die Feststellung einer Schadensersatzverpflichtung des Beklagten einzuschränken, weil seine weitergehenden Berufungsangriffe hinsichtlich des Umfangs des Zurückbehaltungsrechts und der Berechtigung eines Druckzuschlags aus den oben unter 1.1 lit. b) erörterten Gründen keinen Erfolg haben und er sich mit der Herausgabe der Bürgschaften in Verzug befunden hat.

Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht angenommen, dass sich der Beklagte mit der Rückgabe der Bürgschaften in Verzug befunden hat.

Nach der erfolgten Abnahme und dem mehrfach formulierten Herausgabeverlangen der Klägerin konnte das dem Beklagten zustehende Zurückbehaltungsrecht den Verzug nur insoweit ausschließen, als es vor oder bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen wirksam ausgeübt wurde. Wirksam ausüben konnte der Beklagte das Zurückbehaltungsrecht jedoch nur in dem Umfang, in dem es tatsächlich bestand.

Bestand aber ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängelbeseitigungskosten (nur) in Höhe von insgesamt 60.696,- € und stellt man diesen Betrag den Bürgschaften über einen Höchstbetrag von 83.150,- DM (= 42.513,92 €) und von 66.850,- DM (= 34.179,86 €) gegenüber, so verblieb wie oben schon dargestellt (nach Herausgabe der Bürgschaft über 42.513,92 €) hinsichtlich der anderen Bürgschaft (über 34.179,86 €) ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 18.182,08 €.

Soweit der Beklagte geltend macht, dass er, da die auszutauschenden Bürgschaften Zug-um-Zug ausgetauscht werden müssten, als Herausgabeschuldner nur habe in Verzug kommen können, wenn die diesbezüglich vorleistungspflichtige Klägerin eine Austauschbürgschaft in entsprechender Höhe angeboten hätte, verkennt er, dass das an ein Zurückbehaltungsrecht anknüpfende Leistungsverweigerungsrecht einen Verzug nicht ausschließt, soweit der Schuldner ohne weiteres und ohne die Möglichkeit einer partiellen Leistungsverweigerung zur Herausgabe verpflichtet ist. Hinsichtlich der Herausgabeverpflichtung der Bürgschaft über 34.179,86 € hing die Leistung des Beklagten unter Berücksichtigung seines Zurückbehaltungsrechtes über 18.182,08 € in Höhe des Restbetrages von 15.997,78 € nicht von einer Mitwirkungshandlung des Gläubigers ab. Der Beklagte hätte angesichts der von ihm geltend gemachten Ungewissheit hinsichtlich der Höhe der Mangelbeseitigungskosten, statt von dem Bauträger eine entsprechende Austauschbürgschaft zu verlangen, auch als Auftraggeber in Bezug auf den ggf. überschießenden Teil der Bürgschaft eine entsprechende Verzichtserklärung abgeben können (Joussen, a. a. O., Rn. 9).

Der Beklagte schuldet daher Schadensersatz wegen der angefallenen bzw. noch anfallenden Avalgebühren für die Bürgschaft vom 23.03.2001 (nur) hinsichtlich eines Teilbetrages von 15.997,78 € seit dem 5.10.2002 bis zur Rückgabe.

3. Verurteilung zur Zahlung von 14.972,04 € gegen Mängelbeseitigung

Die Berufung der Klägerin hat insoweit anders als die unbegründete Berufung des Beklagten im Wesentlichen Erfolg, weil das Landgericht für die erste Vertragserfüllungsbürgschaft die Avalkosten nicht zutreffend ermittelt hat. Der Verzugsschaden der Klägerin beträgt insgesamt 20.013,79 €.

3.1 Für die erste Vertragserfüllungsbürgschaft errechnen sich zu erstattende Avalkosten von 11.530,59 €.

a) Der Beklagte hat sich mit der Rückgabe der auf den ursprünglichen Höchstbetrag von 1.910.000 DM lautenden Bürgschaft in Verzug befunden. Dem Eintritt des Verzuges steht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht entgegen, dass die Klägerin keine ordnungsgemäße Mahnung formuliert hätte, weil sie nicht ausdrücklich die Rückgabe der Bürgschaft an die Bürgin verlangt habe. Die Klägerin hat mit dem vom Landgericht in Bezug genommenen Schreiben vom 13.09.2000 den Beklagten aufgefordert, die Rückgabe der Bürgschaft bis spätestens 21.09.2000 zu veranlassen; dass sie dabei einen Adressaten für die Rückgabe nicht ausdrücklich benannt hat, steht der Annahme einer wirksamen Mahnung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung liegt indes eine solche sogar dann vor, wenn der Gläubiger eine Leistung zu Bedingungen verlangt, die vom Vertrag abweichen (BGH WM 1989, 1898). Dann muss ein Herausgabeverlangen, das zwar den Empfänger der verlangten Leistung nicht ausdrücklich bezeichnet, indes eine unzweideutige Leistungsaufforderung enthält, zur Verzugsbegründung ausreichend sein, zumal dann wenn dem Schuldner der Leistungsempfänger bekannt ist.

Die im Zeitpunkt des Herausgabeverlangens noch fehlende Genehmigung für Balkone, Gauben und Stellplätze hinderte nach den vertraglichen Vereinbarungen den Verzugseintritt nicht. Ebenso wenig stand dem Verzug entgegen, dass die Klägerin dem Beklagten keine ausreichenden Austauschbürgschaften angeboten hätte. Insoweit wird auf die Ausführungen zu Ziffer 2 verwiesen.

b) Für die erste Vertragserfüllungsbürgschaft hat das Landgericht indes die Avalkosten nicht zutreffend ermittelt; der vom Landgericht für den Zeitraum vom 22.09.2000 bis 09.05.2001 zuerkannte Betrag von 13.501,14 DM musste auf Grund der unstreitigen Angaben der Klägerin tatsächlich 24.042,51 DM (=12.292,74 €) lauten. Andererseits reduziert sich der insoweit errechnete Schadensersatzanspruch geringfügig durch einen höheren Abzug des auf das um 2.000 Euro höhere Zurückbehaltungsrecht (vgl. dazu oben Ziff. 1.1 lit. a) entfallenden Anteils von 6,2 % (60.696 Euro von 1,91 Mill. DM). Danach errechnet sich insoweit ein Verzugsschaden von 11.530,59 € (12.292,74 € minus 762,15 €).

3.2 Hinzu zu addieren sind die vom Landgericht zutreffend ermittelten weiteren Schadensposten von 1.828,84 €, 1.853,24 € und 4.801,12 €.

3.3 Der Verzugsschadensersatzanspruch der Klägerin beträgt somit insgesamt 20.013,79 Euro.

Im Hinblick auf das berechtigt geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wären von diesem Betrag an sich nur 19.200,- € Zug-um-Zug gegen Beseitigung der im erstinstanzlichen Urteil ausgewiesenen Mängelarbeiten zu zahlen, während die darüber hinaus gehende Forderung von 813,79 € ohne Einschränkung zur Zahlung fällig wäre. Unter Berücksichtigung der einschränkenden Antragstellung der Klägerin konnte der Senat indes nach § 308 ZPO Schadensersatz insgesamt nur Zug-um-Zug gegen Mängelbeseitigung zusprechen.

Die Zinsnebenansprüche sind nicht streitig.

4. Verurteilung zur Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 31.722,45 €. Insoweit bleiben beide Berufungen ohne Erfolg.

4.1 Die Berufung des Beklagten, der wegen eines an die Mängel im Bereich der Balkone anknüpfenden Zurückbehaltungsrechtes im Wert von 19.200,- € in entsprechendem Umfang die Aufhebung seiner Verurteilung in Ziff. 4 des erstinstanzlichen Urteils erstrebt, ist unbegründet, weil dieses Zurückbehaltungsrecht in zweiter Instanz bereits gegenüber dem Verzugsschadensersatzanspruch der Klägerin in vollem Umfang Berücksichtigung gefunden hat.

Auf diesem Hintergrund kann die Rüge des Beklagten, dass das Landgericht ihn nach § 139 ZPO hätte darauf hinweisen müssen, dass es trotz seiner unterschiedlichen rechtlichen Bewertung hinsichtlich des Sicherungsumfangs der Bürgschaften das Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel an den Balkonen nur in dem vom Beklagten in der Klageerwiderung vorgegebenen Zusammenhang zu berücksichtigen beabsichtigte, dahin stehen. Der Beklagte hätte nämlich in der Berufungsinstanz dem Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Mehrkosten für die Dachstuhlerneuerung (Ziffer 4) sein Zurückbehaltungsrecht wegen der unstreitigen Balkonmängel allenfalls in dem Umfang entgegenhalten können, in dem dieses durch die Zug-um-Zug Verurteilung in Ziffer 3 keine Berücksichtigung erfuhr.

4.2 Die Berufung der Klägerin ist insoweit unbegründet, weil das Landgericht zu Recht den Werklohnanspruch der Klägerin gemindert und die verlangten Mehrkosten für eine Vlies-Tapete nicht zugebilligt hat.

a) Zutreffend hat das Landgericht eine Minderung des Werklohnanspruchs in Höhe von 3.863,46 € angenommen, weil der Beklagte ihm entstandene Mietverluste zu Recht der Klägerin in Rechnung gestellt hat.

Entgegen der Darstellung der Klägerin geht es nicht um die auch in sanierten Altbauten unter bestimmten Umständen verbleibende "normale" restliche Kellerfeuchte, die - weil sie als üblich angesehen werden kann - keinen Mangel darstellen mag. Die vorliegend von den Mietern beanstandete Feuchtigkeit war indes keine übliche sondern kausal durch die mangelnde Abdichtung verursacht. Insoweit wird auf die Feststellungen des Sachverständigen ... Bezug genommen, der ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die von ihm festgestellte Feuchtigkeit, die die Charakterisierung der Kellerräume als "nass" erlaubt, selbst unter Berücksichtigung der Altbausubstanz durch eine ordnungsgemäße Abdichtung zumindest verringert werden kann.

Anknüpfend an diese tatsächlichen Feststellungen hat das Landgericht aus den Gründen der Berufungserwiderung eine Mietminderung dem Grunde nach und auch in einer Höhe von 10% zutreffend als berechtigt angesehen. Gegen die vom Landgericht geschätzte Höhe der Mietminderung bestehen auf der Grundlage von § 287 ZPO keine durchgreifenden Bedenken.

b) Zu Recht hat das Landgericht hinsichtlich der der durch die Anbringung von Vliestapeten entstandenen Mehrkosten die Klage abgewiesen.

Die Tatsachenfeststellung des Landgerichts begründet aus den zutreffenden Erwägungen der diesbezüglichen Berufungserwiderung des Beklagten keine konkreten Anhaltspunkte zu Zweifeln an der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung. Die Klägerin übersieht insbesondere, dass sie für die behauptete Vereinbarung entstehender Mehrkosten beweisbelastet ist. Selbst wenn man daher auf Grund der von der Klägerin aufgezeigten Bedenken allein auf Grund der Vernehmung des Zeugen Z1 noch nicht die vollständige Überzeugung gewinnen könnte, dass es zu der behaupteten Vereinbarung nicht gekommen ist, wäre damit der der Klägerin obliegende Beweis nicht geführt. Soweit sie sich in zweiter Instanz auf die Parteivernehmung ihres Geschäftsführers bezieht, fehlt es an der Zulässigkeit einer entsprechenden Beweiserhebung unter Berücksichtigung von §§ 447, 448 ZPO. Der Senat ist daher nach § 529 ZPO an die erstinstanzliche Tatsachenfeststellung gebunden.

5. Die Kostenverteilung in erster Instanz ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Weise zu korrigieren.

5.1 Ausgangspunkt für die Schätzung nach § 3 ZPO ist insoweit die Höhe der Hauptschuld. Zu Recht rügt die Klägerin die vom Landgericht vorgenommene Bewertung der Herausgabeverlangen hinsichtlich der drei Bürgschaften, bei der das Landgericht ausgehend von einem Wert in Höhe von 25% der jeweils gesicherten Forderung einen Streitwert von insgesamt 44.738,04 € angenommen hat. Diesen, in der Mehrzahl der in Betracht kommenden Fallkonstellationen anzunehmenden Wert konnte das Landgericht vorliegend nicht ohne weiteres der Streitwertfestsetzung zugrunde legen, weil damit das maßgebliche Herausgabeinteresse der Klägerin nicht vollständig erfasst wurde. Entscheidend ist dabei, ob und in wieweit im Zeitpunkt der Erhebung der Herausgabeklage noch eine Inanspruchnahme des Bürgen in Betracht kommen kann. Diesbezüglich ist hinsichtlich der Bürgschaften zu unterscheiden. Die Bürgschaft über 200.000,- DM ist nicht nur kurze Zeit nach Rechtshängigkeit zurückgegeben worden, insoweit drohte auch nicht die Inanspruchnahme der Bürgin, denn der Beklagte hat erstmals am 31.01.2005, also erst nach Rückgabe der Bürgschaft über 200.000,- DM eine Inanspruchnahme der Bürgin versucht. Anderes gilt hinsichtlich der verbleibenden streitgegenständlichen Bürgschaften. Hinsichtlich des Herausgabeverlangens diesbezüglich ist vom Wert der Hauptsache auszugehen. Denn das Interesse der Klägerin ging eindeutig dahin, mit dem Herausgabeverlangen den Bürgschaftsvertrag zu beseitigen bzw. eine Freistellung der Klägerin von eventuellen Rückgriffen der Bürgin zu erreichen. Dementsprechend betrug der Wert des Herausgabeverlangens insoweit 76.693,78 €.

5.2 Dieser Wert erfährt wegen des ursprünglichen Herausgabeverlangens bezüglich der Bürgschaft über 200.000,- DM keine Erhöhung, weil die Parteien insoweit den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Denn wertbestimmend ist bei übereinstimmender Erledigung eines Teils der Hauptforderung allein der noch nicht erledigte Teil der Hauptforderung. Die auf diesen erledigten Teil der Hauptsache entfallenden Kosten des Rechtsstreits sind nicht hinzuzurechnen. Einer Addition steht entgegen, dass nach §§ 4 Abs. 1 ZPO, 43 Abs. 3 GKG (§ 22 Abs. 3 GKG a. F.) die Kosten des Rechtsstreits erst wertbestimmend werden, wenn es an einer Hauptsache fehlt. Dementsprechend bleibt nach der überwiegenden Auffassung in obergerichtlicher Rechtsprechung und Schrifttum, welcher der Senat folgt, dieser Teil der Kosten unberücksichtigt (vgl. Schneider/Herget, Streitwertkommentar, 12. Aufl., Rn. 1846 mit ausführlichen Nachweisen auf die obergerichtliche Rechtsprechung; Zöller-Herget, ZPO, 26. Auflage, § 3 Rn. 16 "Erledigung der Hauptsache").

5.3 Unter Hinzurechnung der unbestrittenen Werte von Zahlungs- und Feststellungsanträgen von 72.632,99 € betrug entgegen der erstinstanzlichen Festsetzung (117.371,03 €) der seinerzeitige Gegenstandwert 149.326,77 €.

Davon ausgehend ist die Kostenverteilung im aus dem Tenor ersichtlichen Umfange für die erste Instanz zu korrigieren.

6. Aufgrund der Streitwertfestsetzung für die zweite Instanz in Höhe von 68.402,72 € sind die Kosten des Berufungsverfahrens unter Berücksichtigung des wechselseitigen Obsiegens und Unterliegens entsprechend dem Urteilstenor zu quoteln (§ 92 Abs. 1 ZPO).

7. Die Nebenentscheidungen zur Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Für eine Zulassung der Revision fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung