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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 19.09.2007
Aktenzeichen: 4 U 55/07
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 716
BGB § 730
BGB § 733
BGB § 855
BGB § 861
BGB § 985
Zum Anspruch eines Rechtsanwalts auf Herausgabe von Büroinventar und Firmenfahrzeugen sowie von Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen gegen eine überörtliche Rechtsanwaltssozietät nach ordentlicher Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses.
Gründe:

I.

Der Kläger, der mit den Beklagten in einer überörtlichen Rechtsanwaltssozietät (im Folgenden: A GbR) verbunden war, macht nach ordentlicher Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch die Beklagten Ansprüche auf Herausgabe von Büroinventar und Firmenfahrzeugen sowie sämtlicher Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen geltend.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage überwiegend abgewiesen und lediglich dem Klageantrag zu I. insoweit teilweise stattgegeben, als es festgestellt hat, dass bei der Auseinandersetzungsrechnung der A GbR in Liquidation ein Anspruch der Gesellschaft auf Wertersatz für die bezeichneten Inventargegenstände und Fahrzeuge einzustellen ist.

Es hat das hinsichtlich des Antrages auf Herausgabe des Inventars und der Vermögensgegenstände damit begründet, dass ein entsprechender Anspruch aus § 733 Abs. 1, 3 BGB nur bestehe, wenn zur Berichtigung von Schulden der GbR eine Umsetzung dieser Gegenstände in Geld notwendig sei. Dies sei nach dem Vortrag des Klägers nicht der Fall. Ein Anspruch des Klägers auf Herausgabe an sich bestehe nicht, weil dieser nicht zum Allein-Liquidator bestellt sei.

Als Minus sei jedoch die Feststellung der Einstellung der Verkehrswerte der Gegenstände in die Auseinandersetzungsbilanz auszusprechen, weil die Gesellschaft nun unstreitig aufgelöst sei.

Hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen bestehe kein Herausgabeanspruch, weil nach § 730 Abs. 2 S. 2 BGB alle Gesellschafter gemeinschaftlich Abwickler seien. Es müsse zwar jeder bei erforderlichen Handlungen mitwirken. Dies erfordere jedoch keinen Besitz des Klägers an den Unterlagen, sondern es sei die von den Beklagten nicht verweigerte Einsichtnahme ausreichend.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er überwiegend seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt. Hinsichtlich des Antrages zu I. 6. begehrt er allerdings nunmehr nur noch die Herausgabe von 18 Bürostühlen statt bisher 20. Den Antrag zu II. erweitert der Kläger dahin, dass er Herausgabe aller Unterlagen ab dem 1.1.1997 verlangt, die herauszugebenden Kontoauszüge nach bestimmten Konten spezifiziert und auch den an die GbR seit dem 1.1.1997 adressierten Schriftverkehr herausverlangt. Wegen der Einzelheiten wird auf S. 2 f. des Schriftsatzes vom 10.9.2007 verwiesen.

Der Kläger rügt, das Landgericht habe bei seiner Beurteilung des Herausgabeanspruches nicht berücksichtigt, dass die Beklagten ohne Recht dazu das Gesellschaftsvermögen der GbR aus deren Herrschaftsbereich verbracht hätten und hierüber wie eigenes Vermögen der neuen Sozietät B, C und Partner verfügten. Sie hätten dieses entgegen der Formulierung im Tatbestand des Urteils nicht übernommen, sondern benutzten es zweckentfremdet für die neue Sozietät. Darin liege wegen der Änderung der Willensrichtung, die auch in der Meinung der Beklagten, sie seien aus der Gesellschaft ausgeschieden, zum Ausdruck komme, eine verbotene Eigenmacht, die Besitzschutzansprüche auslöse. Der Besitz sei der GbR und zugleich auch ihm, dem Kläger, entzogen worden. Mit der Klage mache der Kläger jedoch keine eigenen Einzelansprüche, sondern Besitzschutzansprüche der GbR geltend, was auch im auf Anregung des Landgerichts geänderten Antrag (Herausgabe "zu Händen des Klägers") zum Ausdruck komme.

Entgegen der Meinung des Landgerichts bestehe auch aus § 733 BGB ein Herausgabeanspruch. Eine Auseinandersetzungsabrechnung sei derzeit nicht möglich, weil die Beklagten Auskünfte verweigerten und unrichtig Buch geführt hätten. Einen Auseinandersetzungsanspruch wie auch ihr Recht auf Geschäftsführung und Vertretung der Liquidationsgesellschaft hätten die Beklagten wegen der zahlreichen Behinderungen seiner Bemühungen zur Abwicklung der GbR verwirkt. Wegen der Einzelheiten hierzu wird auf Bl. 1039 - 1119 der Akte verwiesen. Zumindest greife aus diesem Grund die Durchsetzungssperre für gegenseitige Ansprüche im Abwicklungsstadium entsprechend § 393 BGB nicht ein.

Das Urteil stelle eine Überraschungsentscheidung dar, soweit es entgegen dem Beweisergebnis, wonach am 23.10.2004 keine Vereinbarung darüber erzielt worden ist, das Inventar doch in die Auseinandersetzungsrechnung einstelle. Der Kläger rügt, das Landgericht habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass es für einen Herausgabeanspruch darauf ankomme, ob die Verbindlichkeiten bereits mit den Einnahmen der GbR bestritten werden können. Er legt deshalb nunmehr dar, dass die Einnahmen des von ihm betriebenen O1 Büros vollständig für die Begleichung von Fremdgeldern oder andere Verbindlichkeiten der GbR verwendet worden seien.

Hinsichtlich der Herausgabe der Buchhaltungsunterlagen behauptet der Kläger, es sei unzutreffend, dass die Beklagten ihm Einsicht gewährt hätten. Er habe die Unterlagen für 2003 erhalten, die aber unvollständig gewesen seien; für 2004 jedoch nichts erhalten. Er trägt ferner Kläger vor, er habe im Januar 2005 einen Buchhaltungsabschluss erhalten und die entsprechenden Unterlagen hätten ihm zur Verfügung gestanden. Zudem habe er im März 2005 einen Ordner mit Akten erhalten. Zwischen diesen Unterlagen bestünden aber erhebliche Widersprüche.

Er vertritt die Auffassung, er könne nicht darauf verwiesen werden, dass die Beklagten im Verlauf des Verfahrens Einsichtnahme in alle Unterlagen in O2 angeboten hätten. Es sei ihm nicht zumutbar, hunderte von Buchungen in Ordnung zu bringen. Die Buchhaltung bis 31.12.2004 müsse ihm in Kopie zur Verfügung gestellt werden.

Der Kläger vertritt die Auffassung, die Beklagten seien verpflichtet, ihm für jede Akte der GbR Auskünfte bis zum 31.12.2004 betreffend Salden u.a.m. zu erteilen, damit die Steuern korrekt abgerechnet werden könnten.

Schließlich vertritt er die Auffassung, dass wegen des rechtswidrigen Entzuges des Inventars und der PKW die Beklagten der Gesellschaft auch Schadensersatz für die Wertminderung nach dem 31.12.2004 sowie Nutzungsentschädigung schuldeten.

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzlichen Urteil weitgehend unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Landgericht habe zutreffend angenommen, dass ein Herausgabeanspruch nicht bestehe, weil die Gesellschaft derzeit nicht von Dritten in Anspruch genommen werde.

Sie vertreten die Auffassung, dass sich (zunächst) die Besitzverhältnisse an dem Inventar und den PKW nicht geändert hätten, weil auch der Kläger im Besitz des Bestands des O1 Büros geblieben sei, an dem sie keinen Besitz gehabt hätten. Dieses habe er dann jedoch veräußert. Es sei zu befürchten, dass er auch die hier heraus verlangten Gegenstände veräußern wolle.

Hinsichtlich der Buchhaltungsunterlagen verweisen die Beklagten darauf, dass diese sich seit Oktober 2004 bei Herrn Rechtsanwalt D befinden. Dort könne der Kläger Einsicht nehmen und für sich auch Kopien fertigen.

Soweit der Kläger ihnen Fehlbuchungen vorwerfe, sei es zwar nicht ausgeschlossen, dass den Beklagten solche unterlaufen seien, jedenfalls hätten sie sich jedoch nicht illoyal gegenüber der GbR verhalten. Sie hätten angeboten, solche durch einen neutralen Steuerberater korrigieren zu lassen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers bleibt ohne Erfolg.

Das Landgericht hat im Ergebnis zutreffend durchsetzbare Herausgabeansprüche (Anträge zu I. und II.) der A GbR oder des Klägers gegen die Beklagten verneint. Infolgedessen sind auch die weiteren Anträge zu III., IV. VI. nicht begründet, und es besteht auch kein Anspruch auf Schadensersatz wegen eines eintretenden Minderwertes der Gegenstände (Antrag zu V.)

I. Klageantrag zu I. auf Herausgabe von Inventar und zweier PKW

Der Kläger macht insoweit einen Anspruch der A GbR auf Herausgabe der von den Beklagten aus dem O2 Büro der A GbR mitgenommenen Inventargegenstände sowie zweier von ihnen genutzter PKW geltend. Soweit der Kläger diesbezüglich auch Herausgabe der Jahrgänge 1955 bis 1971 der NJW (Ziff. 5.) beansprucht ist seine Berufung unzulässig. Denn das Landgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, weil die Beklagten unbestritten vorgetragen hatten, nur die Jahrgänge 1972 bis 2004 an sich genommen zu haben. Die Berufungsbegründung verhält sich nicht dazu, warum gleichwohl ein Herausgabeanspruch bestehen soll.

Der Herausgabeanspruch ist insoweit wie aber auch im Übrigen nicht begründet.

Der Kläger rügt mit seiner Berufung zwar zutreffend, dass das Landgericht das Herausgabebegehren jedenfalls nicht ausdrücklich unter dem Gesichtspunkt des Besitzschutzes oder der Eigentumsherausgabe geprüft hat. Der A GbR steht jedoch weder aus § 861 BGB noch aus § 985 BGB ein Anspruch auf Herausgabe der bezeichneten Sachen zu.

1. Für einen Herausgabeanspruch aus § 861 Abs. 1 BGB fehlt es an der nach § 861 Abs. 1 i.V.m. § 858 Abs. 1 BGB notwendigen Voraussetzung, dass die Beklagten mit der Verbringung des im Antrag bezeichneten Inventars aus den früheren Kanzleiräumen in die neuen Räume der von ihnen ab 1.1.2005 gegründeten Sozietät der A GbR gegen ihren Willen den unmittelbaren Besitz entzogen haben. Dabei kann es dahin gestellt bleiben, ob die Beklagten das von ihm behauptete Einverständnis auch des Klägers bei der Besprechung am 23.10.2004 beweisen konnten oder nicht. Besitzer des Inventars und der PKW war nämlich nicht die A GbR sondern waren die Beklagten, so dass diese keine verbotene Eigenmacht begangen haben.

Grundsätzlich kann eine GbR nach heute überwiegend vertretener Auffassung als Gesamthand Besitzerin der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Sachen sein (etwa MünchKomm-BGB/Ulmer, 4. Aufl., § 718 Rz. 35 f.; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 854 Rz. 11 f.). Die von den Geschäftsführern ausgeübte Sachherrschaft wird ihr zugerechnet. Der Gesellschaft gehörende Sachen können sich aber auch im Alleinbesitz einzelner Gesellschafter befinden. Maßgebend ist die Willenrichtung der die tatsächliche Gewalt ausübenden Person und die Zugehörigkeit der Sache zum Organisationskreis der Gesellschaft. Es kommt weiter darauf an, wie die Obhut tatsächlich ausgeübt wird und was in Bezug darauf zwischen den Gesellschaftern vereinbart ist (vgl, MünchKomm-BGB/Ulmer, a.a.O. Rz.37; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., § 60 II. 3.)

Hinsichtlich der beiden PKW ist nach diesen Maßstäben eine Wegnahme nicht gegeben, weil alle drei Gesellschafter je ein Geschäftsfahrzeug von der A GbR zugewiesen erhalten und dieses auch privat benutzt haben (vgl. Sozietätsvertrag § 7, Bl. 29). Es ist deshalb davon auszugehen, dass sie über Einsatz und Wartung der Fahrzeuge autonom entscheiden konnten. In einem solchen Falle, dass ein der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gehörendes Kraftfahrzeug einem Gesellschafter besonders zugewiesen ist, ist nur der Gesellschafter unmittelbarer Fremdbesitzer des Fahrzeuges (Palandt/Bassenge, a.a.O., § 854 Rz. 12).

Auch im Bezug auf das mitgenommene Inventar des O2 Büros waren die Beklagten bereits zum damaligen Zeitpunkt unmittelbare Besitzer. Zwar waren die Räume, in denen sich dieses Inventar befand, von der Sozietät gemietet und auch der Kläger hatte für diese Räume einen Schlüssel. Seit der Gründung der Dependance in O1 zum 1.1.1992 und des Umzuges des Klägers dorthin haben die Gesellschafter beide Büros jedoch getrennt geführt. Aus dem beiderseitigen Vortrag ergibt sich, dass die Büromaterialien in O2 allein der Tätigkeit der dortigen Beklagten dienten und vom Kläger in keiner Weise mitbenutzt wurden. Entsprechendes galt umgekehrt für die Ausstattung des Büros in O1. Die Beklagten haben unbestritten vorgetragen, dass sie an der dortigen Büroausstattung keinerlei "Besitz" gehabt hätten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass über den Einsatz und die Benutzung der Einrichtung allein die jeweils am Ort tätigen Gesellschafter befanden. Dementsprechend waren die Beklagten auch zu der Zeit, als sich das Inventar noch in den O2 Büroräumen der A GbR befand, unmittelbare (Fremd-)Besitzer und nicht die GbR als Gesamthand, die nur mittelbarer Besitzer war.

Mangels unmittelbarem Besitz der A GbR sind dieser mithin weder die PKW noch die teilweise mitgenommene Büroausstattung durch verbotene Eigenmacht entzogen worden, so dass der GbR kein Anspruch auf Herausgabe aus § 861 I BGB zusteht.

2. Der A GbR steht auch aus § 985 BGB gegen die Beklagten kein Anspruch auf Herausgabe des Inventars und der beiden PKW zu. Die A GbR ist zwar unbestritten Eigentümerin dieser Sachen, den Beklagten steht jedoch ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB zu.

a) Dabei geht der Senat davon aus, dass die Beklagten neben dem Kläger Mitglieder der aufgelösten und sich in Liquidation befindlichen A GbR sind, also die Beklagten durch die Kündigung vom 22.12.2003 nicht aus der werbend fortbestehenden Gesellschaft ausgeschieden sind. Dass die A GbR durch die Kündigung im Sinne der §§ 729 ff. BGB aufgelöst wurde, ergibt sich aus der von den Parteien im Sozietätsvertrag vom 1.1.1996 (K 3) getroffenen Regelung. Dessen § 15 lautet:

"1. Jeder Partner kann seine Mitgliedschaft in der Partnerschaft schriftlich gegenüber allen anderen Partnern unter Einhaltung einer Frist von 12 Monaten auf das Ende eines jeden Kalenderjahres kündigen.

2. Im Fall des Absatz 1 scheidet der kündigende Partner aus der Partnerschaft aus. Die Partnerschaft wird unter den verbleibenden Partnern fortgesetzt....

...

5. Sofern die Partnerschaft zum Kündigungszeitpunkt aus zwei Partnern besteht und kein neuer Sozius eintritt, wird die Gesellschaft ausgelöst.

6. Die Absätze 3 bis 6 dieses Paragraphen geltend nicht für den Partner E. Dieser hat keinen Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben."

Die Regelung des Absatz 5 ist ihrem Sinn nach dahin zu auszulegen, dass auch im vorliegenden Fall einer Kündigung mehrerer Gesellschafter einer mehrgliedrigen Gesellschaft zum selben Termin bei Verbleib nur eines Gesellschafters die Gesellschaft aufgelöst werden soll. Dies entspricht der gesetzlichen Regelung, wonach eine BGB-Gesellschaft mit nur einem Gesellschafter aus Rechtsgründen nicht möglich ist (Palandt/Sprau, a.a.O., § 705 Rz. 1, § 736 Rz. 4). Bei der Berechnung der verbleibenden Gesellschafter hat nach Absatz 6 der Gesellschafter E außer Betracht zu bleiben. Zwar ist wohl irrtümlich der eigene Absatz 6 für nicht anwendbar erklärt, aus dem Zusammenhang wird jedoch deutlich, dass der Gesellschafter E, der ohnehin nur Anteile von 4 % hielt, ohne Auseinandersetzungsfolgen aus der Gesellschaft ausscheiden können sollte. Demnach verblieb der Kläger nach der Kündigung als alleiniger Gesellschafter, weshalb die Gesellschaft nach Absatz 5 aufgelöst ist. Dies gilt unabhängig davon, ob die Beklagten den Kläger im Jahr 2004 dabei behindert haben, einen neuen Sozius zu finden. Daraus könnte sich allenfalls ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten ergeben.

Die vorgenannte Rechtsfrage ist zwar Gegenstand eines weiteren sich in der Berufungsinstanz befindenden Rechtsstreits der Parteien (LG Wiesbaden - Az. 9 O 380/05 = OLG Frankfurt -3 U 4/07). Der Senat sieht aber davon ab, den hiesigen Rechtsstreit nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Beendigung jenes Prozesses auszusetzen. Das von § 148 ZPO eröffnete Ermessen lässt bei sachgerechter Anwendung eine Fortsetzung des hiesigen Rechtsstreit angeraten erscheinen. Zum einen sind sich die Parteien nunmehr einig, dass die Gesellschaft aufgelöst ist und als Liquidationsgesellschaft fortbesteht; auch im Parallelprozess ziehen die Beklagten den materiell-rechtlichen Tatbestand der Auflösung nicht in Zweifel, sondern halten einen Feststellungsausspruch aus prozessualen Gründen für nicht mehr geboten. Zum anderen sind - wie nachfolgend weiter auszuführen sein wird - die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche selbst auf der Grundlage der vom Kläger hier und im Parallelprozess vertretenen Rechtsmeinung, die Gesellschaft sei aufgelöst, nicht begründet, so dass die Gefahr widersprechender Entscheidungen praktisch ausgeschlossen erscheint.

b) Da die Beklagten Mitglieder der aufgelösten und sich in Liquidation befindenden A GbR sind, steht ihnen aus den gesellschaftsvertraglichen Absprachen vor der Auflösung der GbR weiterhin ein Recht zum Besitz an dem Inventar, das sich vormals in dem O2 Büro der Sozietät befunden hat, und den PKW zu. Bis zur tatsächlichen Auseinandersetzung gilt nämlich die Gesellschaft für die Erhaltung und Verwaltung des Gesellschaftsvermögens als fortbestehend (§ 730 Abs. 2 S. 1 BGB). Damit verbleibt es - mit Ausnahme der Geschäftsführungsbefugnis, die gemeinschaftlich auszuüben ist - einstweilen auch bei der internen Zuordnung der Rechte und Sachen an die jeweiligen Gesellschafter, sofern und soweit nicht der Zweck der Auseinandersetzung eine Rückgabe an die Gesellschaft erfordert. Ein solches Erfordernis ist nicht gegeben.

Das Landgericht hat zunächst mit Recht angenommen, dass sich eine Verpflichtung zur Rückgabe der sich im Besitz der Beklagten befindlichen Sachen an die Gesellschaft nicht daraus ergibt, dass eine Auseinandersetzung der Gesellschaft zu erfolgen hat und deshalb alle Sachen und Rechte zunächst an die zu liquidierende GbR zurückgegeben werden müssten. Nach § 731 S. 2 in Verbindung mit den §§ 752 - 754 BGB gilt nämlich der Grundsatz der Naturalteilung und diesen Grundsatz setzt auch § 733 Abs. 3 BGB voraus. Soweit eine Verteilung durch Aufteilung der Sachen und Rechte möglich ist, muss diese erfolgen, und es sollen nicht durch einen Verkauf ohne Not Werte zerschlagen werden.

Für die Begründung einer Pflicht zur Rückgabe zum Zwecke der Auseinandersetzung ist grundsätzlich, da nach § 730 Abs. 2, 2. Hs. BGB im Abwicklungsstadium gemeinschaftliche Geschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter besteht, ein Beschluss aller Gesellschafter erforderlich. Eine Rückgabepflicht kraft Gesetzes ist in § 732 BGB nur im umgekehrten Fall für Gegenstände vorgesehen, die ein Gesellschafter der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat. Ein Beschluss der Abwicklungsgeschäftsführer fehlt hier. Allerdings könnte möglicherweise nach § 242 BGB auch bei fehlendem Beschluss ein unmittelbarer Rückgabeanspruch gegen die Beklagten bestehen, wenn die Rückgabe der PKW und des Inventars wegen der Notwendigkeit der Umsetzung in Geld zur Berichtigung von Schulden der Gesellschaft (§ 730 Abs. 3 BGB) objektiv erforderlich ist und die Beklagten sich entgegen ihrer Mitwirkungspflicht (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 730 Rz. 4) weigern, einen solchen Beschluss herbeizuführen.

Der Kläger hat jedoch keine Umstände vorgetragen, aus denen sich nachvollziehbar ergibt, dass der Verkauf der herausverlangten Gegenstände zur Begleichung von Gesellschaftsschulden erforderlich ist. In erster Instanz hat er auf Befragen durch das Landgericht erklärt, dass er aktuell nicht von Gläubigern wegen Forderungen der ehemaligen GbR "bedrängt" werde. Selbst wenn das Landgericht den Kläger, wie dieser rügt, nicht ausreichend auf diesen Punkt hingewiesen und ihm nicht Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat, beruht jedenfalls das Urteil nicht auf der Unterlassung dieses Hinweises. Denn der Kläger trägt auch mit der Berufungsbegründung nicht vor, zur Begleichung welcher Verbindlichkeiten der GbR der Verkauf der PKW und des Inventars erforderlich sein soll. Er behauptet lediglich abstrakt, er habe vorgetragen, dass eine "weitere" Inanspruchnahme der Gesellschaft drohe. Konkrete Angaben dazu fehlen. Soweit er vorgetragen hat, dass noch für 2004 Umsatzsteuer nachzuzahlen sein könnte, steht weder deren Höhe noch Fälligkeit fest. Insoweit wären außerdem die von den Beklagten im Termin vor dem Senat unbestritten vorgetragenen Guthabensstände auf den Konten der A GbR von zurzeit rund 20.000,- Euro zu verwenden. Soweit der Kläger vorträgt, dass die Einnahmen des von ihm betriebenen O1 Büros vollständig für die Begleichung von Fremdgeldern oder anderen Verbindlichkeiten der GbR aufgebraucht worden seien, folgt daraus nicht, dass nun weitere Geldmittel benötigt werden. Damit besteht derzeit keine Notwendigkeit zur Umsetzung der Gegenstände in Geld. Eine weitere Gelegenheit zum Vortrag von Tatsachen, die die Notwendigkeit zum Verkauf der herausverlangten Gegenstände zur Begleichung von Gesellschaftsschulden belegen könnten, brauchte dem Kläger, nachdem bereits das Landgericht sein Urteil hierauf gestützt hat, nicht eingeräumt zu werden.

Das sich aus der zum Zwecke der Liquidation fortbestehenden A GbR ergebende Besitzrecht der Beklagten ist entgegen der Meinung des Klägers auch nicht deshalb erloschen, weil die Beklagten einen Auseinandersetzungsanspruch oder ihr Recht zur Geschäftsführung in der Liqudation verwirkt haben. Ob ein treuwidriges Verhalten einzelner Gesellschafter solche Rechtsfolgen haben kann, kann dahin gestellt bleiben. Die Voraussetzungen einer Verwirkung sind jedenfalls nicht gegeben.

Eine Verwirkung des Auseinandersetzungsanspruchs ist in einem Fall bejaht worden, in dem ein Teilhaber einer zweigliedrigen Gesellschaft dem Anderen nach seinem Ausscheiden durch treuwidriges Verhalten die Fortsetzung des Betriebes unzumutbar gemacht hat (BGH NJW 1960, 718). Ein solches treuwidriges Verhalten hat der Kläger nicht nachvollziehbar dargelegt. Er trägt schon selbst widersprüchlich vor, wenn er einerseits angibt, er habe im Jahr 2004 nicht signalisiert, dass er das O2 Büro fortführen wolle, sondern von Anfang an die Meinung vertreten, die Gesellschaft sei aufgelöst. Wenn dies nämlich zutrifft, konnten die Beklagten die Fortführung nicht vereiteln, weil sie nicht beabsichtigt war. Soweit der Kläger ferner vorträgt, die Beklagten hätten die Mitarbeiter des O2 Büros "zielgerichtet" abgeworben, fehlt es aber schon daran, dass nicht erkennbar ist, ob und wann er selbst an diese Mitarbeiter herangetreten ist und ihnen die Fortführung der Kanzlei durch ihn und seinen Vater mitgeteilt hat.

Eine Verwirkung des Anspruchs auf Auseinandersetzung wird ferner in Betracht gezogen, wenn der die Auseinandersetzung verlangende Gesellschafter Buchmanipulationen, Steuerhinterziehung und falsche Belege vorgenommen bzw. erstellt hat und deshalb die Aufstellung einer zutreffenden Auseinandersetzungsbilanz unmöglich ist (Hörstel NJW 1994, 2268, 2270). Aus dem Vortrag des Klägers hierzu ist nur zu entnehmen, dass die Beklagten nicht bei allen vom Kläger im Jahr 2004 verlangten Abwicklungsschritten mitgewirkt haben und einzelne Ausgaben in der Vergangenheit von ihnen nicht richtig verbucht worden seien. Aus seinen Ausführungen ergibt sich nicht, dass durch ein Verhalten der Beklagten die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz nicht mehr möglich ist. Davon geht der Kläger auch selbst nicht aus. Mit dem Klageantrag zu II. verlangt er die Herausgabe der Buchungsunterlagen, um selbst die angeblichen zahlreichen "Falschbuchungen" zu korrigieren.

3. Ein Anspruch auf Herausgabe des Inventars besteht für die A GbR auch nicht aus § 733 Abs. 3 BGB. Aus dieser Vorschrift ergibt sich nämlich kein unmittelbarer Anspruch der Gesellschaft auf Herausgabe bestimmter Gegenstände gegen einen Gesellschafter. Die Vorschrift regelt lediglich, in welcher Weise die Geschäftsführer der Abwicklungsgesellschaft vorzugehen und Beschlüsse zu fassen haben. Die Gesellschafter müssten zunächst beschließen, dass diese Gegenstände in Geld umgesetzt werden. Bei fehlender Mitwirkung muss der sich weigernde Gesellschafter auf Zustimmung oder Mitwirkung verklagt werden (vgl. Palandt/Sprau, a. a. O., § 730 Rz. 4). Erst danach entstünde aufgrund des Beschlusses die Herausgabepflicht, dann aus § 985 BGB. Zur Mitwirkung an der Herbeiführung eines solchen Beschlusses sind die Beklagten nach den Ausführungen unter b) jedoch derzeit nicht verpflichtet.

II. Antrag auf Herausgabe der Buchungsunterlagen

Der Senat legt diesen Antrag dahin aus, dass der Kläger auch insoweit einen Anspruch der A GbR in Prozessstandschaft geltend macht. Der Kläger begehrt zwar nicht ausdrücklich die Herausgabe dieser Unterlagen zu Händen der Gesellschaft. Er hat in seinem Schriftsatz vom 10.9.2007 S. 3 und 6 jedoch deutlich gemacht, dass er die Herausgabe der "streitgegenständlichen Unterlagen" nicht an sich, sondern zu Händen der Sozietät begehre. Dem Hinweis des Senats im Verhandlungstermin, dass er damit ausschließlich einen Anspruch der Gesellschaft geltend mache, ist der Kläger nicht entgegen getreten.

Der Anspruch ist jedoch nicht begründet, weil der A GbR unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gegen die Beklagten ein Anspruch auf Herausgabe der im Antrag bezeichneten Unterlagen zusteht.

1. Ein Herausgabeanspruch ergibt sich zunächst nicht aus § 861 BGB. Zwar war hinsichtlich der Buchhaltungsunterlagen, solange sie sich in den Räumen der A GbR in O2 befanden, die Gesellschaft zur gesamten Hand als deren Besitzer anzusehen. Die Buchführung für die gesamte GbR war nämlich nach § 18 Nr. 2 des Sozietätsvertrages ausschließlich in O2, also durch die Beklagten vorzunehmen. Die tatsächliche Gewalt über die von den Beklagten dabei gesammelten oder angefertigten Schriftstücke und Dateien, die der Kläger nun an die GbR herausverlangt, ist deshalb von den Beklagten für die A GbR ausgeübt worden. Ein eigenes Interesse, ein Verhalten oder eine Absprache, wonach die Beklagten diese allein verwalteten oder sie ihnen für eigene Zwecke zugewiesen sind, ist nicht ersichtlich. Der Besitz an den Buchhaltungsunterlagen ist der A GbR jedoch nicht durch verbotene Eigenmacht entzogen worden. Die Beklagten übten während des Bestehens der GbR, vergleichbar einem Besitzdiener im Sinne des § 855 BGB, die tatsächliche Gewalt über die Unterlagen für die GbR aus. Ein Besitzverlust des Besitzherrn durch Handlungen des Besitzdieners bzw. hier des Organs ist nur gegeben, wenn dieser durch tatsächliche Handlungen zu erkennen gibt, dass er die tatsächliche Gewalt nicht mehr für den Besitzherrn ausübt (z. B. Eingliederung in den eigenen Herrschaftsbereich; Veräußerung an Dritte). Die Übergabe der Unterlagen an den Treuhänder, von dem die GbR jederzeit Rückgabe verlangen konnte, stellte aber keine solche Handlung dar. Dass durch die Verbringung der Besitz der Gesellschaft nicht entzogen werden sollte, ergibt sich auch daraus, dass dies nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten deshalb erfolgte, weil der Kläger zuvor an Wochenenden die Kanzleiräume aufgesucht und sich an den Dateien zu schaffen gemacht hatte. Sie sollten vor dem alleinigen Zugriff des Klägers geschützt werden, der nach dem Sozietätsvertrag als Organ nur ein Einsichtsrecht nicht aber eine Buchführungs- und Besitzbefugnis an diesen Unterlagen hat.

Auch daraus, dass die Beklagten heute die tatsächliche Gewalt über die Unterlagen inne haben und sie in den Räumen ihrer neuen Kanzlei aufbewahren, kann nicht geschlossen werden, dass sie ihren Besitzwillen für die A GbR i.L. aufgegeben hätten. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Beklagten als Mitliquidatoren der Abwicklungsgesellschaft weiter für die Buchführung verantwortlich sind, da sich die Aufgabenverteilung aus dem Sozietätsvertrag wegen der Fiktion des Fortbestehens der Gesellschaft (§ 730 Abs. 2 S. 2 BGB) fortsetzt (vgl. oben unter I. 2. a) ). Da die Beklagten nicht mehr in den alten Kanzleiräumen beruflich tätig sind, können sie ihre Gewalt nur in den Räumen ihrer neuen Sozietät oder ihren Privaträumen ausüben. Die bloße weitere Ausübung der tatsächlichen Gewalt durch die Beklagten nach dem 31.12.2004 kann deshalb nicht als ein Besitzentzug gedeutet werden. Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich eine abweichende Willensrichtung auch nicht aufgrund der von den Beklagten zunächst vertretenen Rechtsmeinung, dass sie aus der fortbestehenden Gesellschaft ausgeschieden seien. Dies stellt kein hinreichend sicheres Indiz für einen Willen zum Besitzentzug dar. Das bloße Vertreten einer Rechtsmeinung in einer komplizierten gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung lässt keinen Schluss auf den tatsächlich geprägten Besitzwillen zu. Dem steht hier insbesondere entgegen, dass kein eigenes Interesse der Beklagten und ihrer neuen Sozietät am Behalten der Unterlagen ersichtlich ist. Sie sind allein für die ordnungsgemäße Abwicklung der alten GbR noch erforderlich und die Beklagten haben sich einer Einsichtnahme durch den Kläger nicht verweigert.

Ein Anspruch auf Herausgabe der Unterlagen besteht auch nicht aus § 985 BGB. Die A GbR in Liquidation ist zwar Eigentümerin der Unterlagen, sie ist nach den vorangegangenen Ausführungen aber auch Besitzerin, so dass es an einer Vindikationslage fehlt. Da die Beklagten die tatsächliche Gewalt über die Unterlagen mit Organbesitzerwillen für die AGbR i.L. ausüben, ist diese Besitzerin und nicht die Beklagten persönlich.

3. Ein Anspruch der A GbR auf Herausgabe der geschäftlichen Unterlagen gegen die Beklagten ergibt sich nicht aus § 716 BGB. Nach dieser Vorschrift, die auch im Liqudationsstadium weiter gilt, steht dem Beklagten als Mitgesellschafter lediglich ein Anspruch auf Einsichtnahme in die von den Beklagten geführten und aufbewahrten Geschäftspapiere zu. Einen solchen eigenen Anspruch macht der Kläger nach seiner Klarstellung in der Berufungsinstanz jedoch nicht geltend. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass von ihm hilfsweise ein solcher Anspruch geltend gemacht werden soll, wäre er jedenfalls nicht begründet. Das Landgericht hat nämlich zutreffend entschieden, dass der Kläger über die von den Beklagten angebotene Einsichtnahme hinaus nicht auch die Herausgabe sämtlicher Papiere an sich verlangen kann. Soweit der Kläger meint, er benötige den Besitz um hunderte "Falschbuchungen" zu berichtigen und es sei ihm nicht zumutbar, vielfach von O1 nach O2 zu fahren, rechtfertigt dies schon deshalb keinen Besitz der Unterlagen, weil der Kläger nicht befugt ist, die Berichtigungen allein vorzunehmen, sondern mit den Beklagten als gemeinsam geschäftsführungsbefugte Liquidatoren zusammenwirken muss. Die Beschwernisse der gegenseitigen Einsichtnahme sind durch die überörtliche Sozietät bedingt und würden, wenn der Kläger in den Alleinbesitz käme, umgekehrt genauso für die Einsicht der Beklagten gelten.

III. Anträge zu III. und VI.

Da die Herausgabeanträge zu I. und II. nicht begründet sind, besteht auch kein Anspruch des Klägers nach § 255 ZPO auf die Setzung einer Frist zur Herausgabe und auf Schadensersatz im Fall der Nichtherausgabe.

IV. Antrag zu IV.

Das mit diesem Antrag verfolgte Begehren auf Zustimmung der Beklagten zur Verwertung der unter I. herausverlangten Gegenstände ist mit der Abweisung des Antrages zu I. gegenstandslos. Sollte der Antrag dahin auszulegen sei, dass der Kläger für den Fall, dass die Beklagten im Besitz der Sachen verbleiben, hilfsweise die Zustimmung zu einem Beschluss der Abwicklungsgesellschafter zum Verkauf dieser Sachen erstrebt, so ist der Antrag unbegründet. Ein Anspruch darauf könnte sich nur aus § 733 Abs. 3 BGB ergeben, dessen Voraussetzungen, wie oben unter I. 3. ausgeführt, hier nicht vorliegen.

V. Antrag zu V.

Der vom Kläger mit diesem Feststellungsantrag verfolgte Anspruch der A GbR i.L. auf Ersatz der Wertminderung, die an dem unter I. herausverlangten Inventar ab dem 1.5.2005 eintritt, ist wegen des fortbestehenden Besitzrechts der Beklagten gleichfalls nicht begründet. Ein dahin gehender Anspruch der GbR i.L. könnte sich nämlich nur aus den §§ 989, 990 BGB ergeben und würde voraussetzen, dass die Beklagten unrechtmäßige Besitzer dieser Gegenstände sind. Dies ist nach dem Ergebnis zu I. nicht der Fall. Hinsichtlich der nach dem 31.12.2004 eintretenden gewöhnlichen Wertminderung erleidet zudem weder die GbR i.L. noch der Kläger bei der Auseinandersetzung einen Schaden, weil nach dem rechtskräftig gewordenen Teil des landgerichtlichen Urteils die Gegenstände mit dem Wert zum 31.12.2004 in die Auseinandersetzungsabrechnung einzustellen sind.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision war nicht geboten, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung

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