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Landgericht Frankfurt am Main

Verkündet am

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit ...

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2001

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Antragsgegner zu 2) und 3) gegen das am 09.11.2000 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor des angefochtenen Urteils ­ soweit er die Antragsgegner zu 2) und 3) betrifft ­ unter Aufrechterhaltung der Ordnungsmittelandrohung zur Klarstellung wie folgt neu gefasst wird: Den Antragsgegnern zu 2) und 3) bleibt es untersagt,

a) apothekenpflichtige Arzneimittel über das Internet mittels eines aufgrund deutscher Sprache, einer deutschen Servicenummer und/oder auf deutsche Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internetangebots in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten;

b) apothekenpflichtige Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland im Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen, insbesondere im Wege des Versandhandels an Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland abzugeben, solange diese Arzneimittel gemäß Buchstabe a) feilgeboten werden.

Die Antragsgegner zu 2) und 3) haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Tatbestand:

Der Antragsteller ist ein Verband, der die Interessen der deutschen Apotheker vertritt.

Die Antragsgegnerin zu 3) ­ eine Gesellschaft niederländischen Rechts ­ betreibt in den Niederlanden eine Apotheke, deren verantwortlicher Leiter der Antragsgegner zu 2) ist. Die Antragsgegnerin zu 3) bietet den Verkauf von Arzneimitteln auf ihrer auch in Deutschland zu empfangenden Internet-Seite ...-.com" an. Der Internetnutzer erfährt auf der Internet-Seite, welche Arzneimittel zu welchem Preis bei der Antragsgegnerin zu 3) bezogen werden können. Nach Bestellung eines Arzneimittels, die ebenfalls auf der Internet-Seite erfolgen kann, veranlasst die Antragsgegnerin zu 3) auf Wunsch des Käufers die Zusendung des bestellten Medikaments mit Rechnung an den Besteller. Die Antragsgegnerin zu 3) verkauft auf diesem Wege auch in Deutschland apothekenpflichtige Arzneimittel an Endverbraucher in Deutschland. Zunächst handelte es sich dabei ausschließlich um Arzneimittel, die in den Niederlanden, nicht aber in Deutschland zugelassen waren. Seit kurzem verkauft sie ­ in geringem Umfang ­ auch in Deutschland zugelassene Arzneimittel, die sie bei deutschen Großhändlern erwirbt, an deutsche Endabnehmer.

Die Parteien streiten darum, ob die Versendung apothekenpflichtiger Arzneimittel von den Niederlanden nach Deutschland sowie der unterstützende Einsatz des Internets hierfür ­ auch unter Berücksichtigung des europäischen Rechts ­ mit dem deutschen Arzneimittel- und Heilmittelwerberecht (§§ 43 Abs. 1, 73 AMG, 8 HWG) vereinbar ist.

Mit Urteil vom 09.11.2000 hat das Landgericht den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der Ordnungsmittel nach § 890 ZPO untersagt,

a) apothekenpflichtige Arzneimittel über das Internet mittels eines aufgrund deutscher Sprache, einer deutschen Servicenummer und/oder auf deutsche Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internetangebots in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten; b) apothekenpflichtige Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland im Wege eines gewerbsmäßigen Versandhandels in den Verkehr zu bringen, insbesondere im Wege des gewerbsmäßigen Versandhandels an Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland abzugeben.

Den weitergehenden Eilantrag hat das Landgericht zurückgewiesen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Antragsgegner zu 2) und 3) mit der Berufung.

Von der weiteren Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Dem Antragsteller steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedenfalls in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang zu, wobei der Senat lediglich hinsichtlich Buchstabe b) des Tenors des angefochtenen Urteils eine Klarstellung vorgenommen hat, die den Umfang des vom Landgericht ausgesprochenen Verbots nicht berührt.

1. Das Landgericht hat ­ unter teilweiser Zurückweisung des Eilantrages ­ das mit dem Eilantrag zu b) begehrte Unterlassungsgebot beschränkt auf den gewerbsmäßigen" Versandhandel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln nach Deutschland. Wie den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils (Seite 12) zu entnehmen ist, wollte das Landgericht mit dieser Beschränkung zum Ausdruck bringen, dass den Antragsgegnern nicht etwa der gelegentliche Versand von Medikamenten nach Deutschland, sondern nur der durch den gleichzeitigen Internetauftritt vorbereitete und begleitete Versandhandel untersagt werden sollte. Da der Antragsteller die darin liegende Teilzurückweisung seines Verfügungsantrages hingenommen hat, ist im Berufungsverfahren die Überprüfung auf den Unterlassungsanspruch in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang beschränkt.

2. Das Landgericht hat mit zutreffenden Gründen, denen der Senat folgt (§ 543 Abs. 1 ZPO), das erforderliche Eilbedürfnis für den Verfügungsantrag bejaht. Zwar hat der Antragsteller nach der erstmaligen Kenntnis vom Internet-Angebot der Antragsgegner am 08.06.2000 bis zur Einreichung des Eilantrages (24.07.2000) über sechs Wochen zugewartet, wobei der Stellung des Antrages auch keine Abmahnung vorausging. Gleichwohl steht dieses verhältnismäßig lange Zuwarten ­ das im Einzelfall durchaus zur Widerlegung der Dringlichkeitsvermutung des § 25 UWG führen kann ­ hier aufgrund der Gesamtumstände dem Eilbedürfnis nicht entgegen, da die Sache komplizierte Rechtsfragen aufwirft und dem Antragsteller ­ auch im Hinblick auf die erforderliche verbands- interne Willensbildung ­ vor Stellung des Eilantrages eine gründliche Prüfung dieser Fragen zugestanden werden musste.

3. Das Landgericht hat auch in der Sache mit Recht einen Verfügungsanspruch des Antragstellers bejaht. Die Antragsgegner verstoßen mit dem über das Internet verbreiteten Angebot, apothekenpflichtige Arzneimittel nach Deutschland zu liefern, sowie mit der entsprechend diesem Angebot vorgenommenen tatsächlichen Lieferung solcher Arzneimittel gegen das deutsche Arzneimittel- und Heilmittelwerberecht. Zugleich verschaffen sie sich hiermit einen wettbewerbswidrigen (§ 1 UWG) Vorsprung vor den deutschen Apothekern; gegen diesen Wettbewerbsverstoß, der den Wettbewerb auf dem deutschen Arzneimittelmarkt wesentlich beeinträchtigt, kann der Antragsteller nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG vorgehen.

Nach Auffassung des erkennenden Senats beruht dieses Ergebnis jedoch für in Deutschland nicht zugelassene Arzneimittel einerseits und für in Deutschland zugelassene Arzneimittel andererseits auf unterschiedlichen rechtlichen Grundlagen.

a) In Deutschland nicht zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel ­ die auch heute noch den jedenfalls weit überwiegenden Teil des Geschäfts der Antragsgegner in Deutschland ausmachen ­ unterliegen grundsätzlich dem generellen Verbringungsverbot des § 73 Abs. 1 AMG. Soweit die Verbringung von hier nicht zugelassenen Arzneimitteln nach Deutschland ­ worauf die Antragsgegner sich berufen ­ gemäß § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG im Wege der Einzeleinfuhr unter den dort genannten Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig ist, ist das Versandhandelsverbot des § 43 Abs. 1 AMG nicht anwendbar; dies folgt aus der Nichterwähnung dieser Vorschrift in § 73 Abs. 4 AMG. Die danach zulässige Einzeleinfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln im Wege des Versandes unterliegt allerdings dem umfassenden Werbeverbot des § 8 Abs. 2 HWG. Bei Anwendung dieser Rechtslage auf den vorliegenden Sachverhalt ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Senats, dass zwar den Antragsgegnern der Versand von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln an deutsche Verbraucher auf entsprechende Einzelbestellung hin als solcher nicht untersagt werden könnte; mit den genannten Vorschriften unvereinbar sind jedoch sowohl das (auch) an deutsche Abnehmer gerichtete, über Internet verbreitete Angebot, diese Arzneimittel zu liefern, als auch die tatsächliche Ausführung entsprechender Lieferungen, solange die Arzneimittel über das Internet zur Lieferung nach Deutschland angeboten werden.

Gemäß § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG gilt das grundsätzliche Verbringungsverbot für in Deutschland nicht zugelassene Arzneimittel (§ 73 Abs. 1 AMG) nicht für Arzneimittel, die im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaften oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum bezogen werden.

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Vorschrift auch den Versand von Arzneimitteln nach Deutschland unter den bezeichneten Voraussetzungen erlaubt. Dies ergibt sich bereits aus Wortlaut und Systematik des Gesetzes; denn § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG verlangt ­ anders als die Regelungen in Nr. 6, 7 der Vorschrift ­ gerade nicht die Einbringung bei der Einreise" oder das Mitführen", so dass auch der Versand der Mittel von der Regelung erfasst sein muss. Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift bestätigt diese Auslegung. Mit den im 4. und 5. AMG-Änderungsgesetz vorgenommenen Änderungen des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG sollte jeweils der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Rechnung getragen werden (Amtliche Begründung, zitiert bei Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, zu § 73 AMG), nämlich den Entscheidungen vom 07.03.1989 (Rechtssache 215/87 , Slg. I 1989, 617, Fall Schumacher") und vom 08.04.1992 (Rechtssache C ­ 62/90, Slg. I 1992, 2575). Jedenfalls in der zweiten Entscheidung ging es auch um den Postversand verschreibungspflichtiger Arzneimittel (vgl. Nr. 6 und 13 der Entscheidungsgründe), so dass es dem Gesetzgeber gerade darum ging, diese Form der Verbringung mit der Neufassung von § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG ebenfalls zu erfassen. Nach Auffassung des erkennenden Senats ist im vorliegenden Fall auch die Voraussetzung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG erfüllt, wonach der Bezug ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" erfolgen muss.

Schon der Wortlaut der Regelung deutet darauf hin, dass mit Vermittlung" die Tätigkeit eines Dritten gemeint ist, der den Vertragsschluss zwischen dem ausländischen Lieferanten und dem inländischen Abnehmer über den Kauf des Arzneimittels erleichtert oder herbeiführt. Dasselbe ergibt sich aus der Amtlichen Begründung zum 8. AMG- Änderungsgesetz, mit der diese ­ weitere ­ Änderung in die Vorschrift aufgenommen worden ist. Danach sollte klargestellt werden, dass die Möglichkeit des Bezugs durch Patienten oder Verbraucher nicht für gewerbsmäßige oder berufsmäßige Vermittler gilt" (vgl. Kloesel/Cyran a.a.O.). Vermittler" im Sinne der Vorschrift ist demnach ein Dritter, der Verbraucher und ausländischen Lieferanten zusammenbringt". Als berufs- oder gewerbsmäßiger Vermittler im Sinne des Gesetzes ist daher nicht der ­ regelmäßig gewerbsmäßig handelnde ­ ausländische Lieferant des Arzneimittels anzusehen; vielmehr kann es sich nur um einen Dritten handeln, der sich berufs- oder gewerbsmäßig darum bemüht, den Kontakt zwischen dem ausländischen Lieferanten und dem deutschen Abnehmer herzustellen. Die Regelung hat in dieser Auslegung auch einen vernünftigen Sinn. Denn zusammen mit dem umfassenden Werbeverbot des § 8 Abs. 2 HWG sorgt sie dafür, dass Einzelimporte nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG faktisch seltene Ausnahmefälle bleiben, weil der inländische Kaufinteressent mangels Werbung und gewerblicher Vermittler nicht erfährt, wo er ausländische Arzneimittel beziehen kann.

Da im vorliegenden Fall der deutsche Verbraucher die Arzneimittel direkt und ohne Einschaltung eines Dritten bei der Antragsgegnerin zu 3) bestellt, sind die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG als solche erfüllt.

Die Antragsgegner verstoßen jedoch mit ihrem über Internet verbreiteten, in Deutschland zu empfangenden Angebot, hier nicht zugelassene Arzneimittel nach Deutschland zu liefern, gegen das Werbeverbot des § 8 Abs. 2 HWG. Die Vorschrift des § 8 Abs. 2 HWG untersagt jede Werbung für den Bezug bestimmter Arzneimittel im Wege der Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG. Im Hinblick auf den bereits erwähnten Zweck der Regelung, die an sich unerwünschte Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln auf einzelne Ausnahmefälle zu beschränken, ist der Begriff der Werbung" in diesem Zusammenhang weit auszulegen. Er erfasst jeden an einen möglichen Abnehmer gerichteten Hinweis darauf, dass dieser bestimmte in Deutschland nicht zugelassene Arzneimittel aus dem Ausland beziehen kann (vgl. Senat WRP 95, 292 ­ Biklin; Gröning, Heilmittelwerberecht, Randzeichen 33 zu § 8).

Unter dieses umfassende Werbeverbot fällt auch das von den Antragsgegnern über das Internet verbreitete, in Deutschland zu empfangende Angebot, hier nicht zugelassene Arzneimittel auf Bestellung nach Deutschland zu versenden.

Dies gilt zunächst ohne weiteres für ein Internet-Angebot der von den Antragsgegnern vor dem Erlass des angefochtenen Urteils verwendeten Art, das aufgrund der Benutzung der deutschen Sprache, der Angabe einer deutschen Service-Nummer und besonderer Hinweise auf die Verhältnisse des deutschen Marktes geradezu auf inländische Abnehmer abzielte.

Der Umfang des Werbeverbots nach § 8 Abs. 2 HWG reicht jedoch weiter. Solange die Antragsgegner tatsächlich deutsche Abnehmer auf entsprechende Bestellung hin mit im Ausland zugelassenen Arzneimitteln beliefern (was ihnen nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG an sich erlaubt ist), stellt sich jede Form des Angebots im Internet als Werbung für diese Einzeleinfuhr dar, wenn die Internet-Seite tatsächlich auch in Deutschland empfangen werden und der deutsche Nutzer ihr entnehmen kann, dass die Antragsgegner auch zur Lieferung nach Deutschland bereit sind. Selbst ein zusätzlicher Hinweis, dass das Angebot nicht für den deutschen Markt gelte (sogenannter Disclaimer") reicht nur dann aus, wenn die Antragsgegner tatsächlich nicht nach Deutschland liefern. Denn derartige Disclaimer" stellen zwar ein wichtiges Indiz dafür dar, auf welchen örtlichen Markt das Internet-Angebot ausgerichtet ist. Hält sich der Anbieter jedoch selbst nicht an den eigenen Disclaimer" und führt auch Bestellungen aus dem Gebiet aus, in das sich sein An- gebot ­ angeblich ­ nicht richtet, muss der Internet-Auftritt ungeachtet des Disclaimers" als Werbung auch für dieses Gebiet behandelt werden (so mit Recht Mankowski, GRUR Int. 99, 909, 919 ff.). Aus dieser besonderen Wechselwirkung zwischen der an sich gegebenen Zulässigkeit der Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG auf der einen Seite und dem umfassenden Werbeverbot nach § 8 Abs. 2 HWG auf der anderen Seite folgt weiter, dass die Antragsgegner zur tatsächlichen Herbeiführung von Einzeleinfuhren nur dann berechtigt sind, wenn sie auf einen auch in Deutschland empfangbaren, auf bestimmte in Deutschland nicht zugelassene Arzneimittel bezogenen Internet-Auftritt verzichten. Denn solange die Antragsgegner entsprechende Bestellungen aus Deutschland tatsächlich ausführen, stellt sich dieser Internet-Auftritt als eine mit § 8 Abs. 2 HWG nicht zu vereinbarende Werbemaßnahme (auch) für den deutschen Markt dar.

Die aus der Anwendung des deutschen Rechts folgende Beurteilung hinsichtlich der in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimittel entspricht auch dem europäischen Recht.

Wie der Europäische Gerichtshof bereits entschieden hat (Urteil vom 10.04.1994 ­ Rechtsache C-320/93 ­ EuZW 95, 86, ergangen zu Artikel 30, 36 EWGV), ist das Werbeverbot des § 8 Abs. 2 HWG mit Artikel 28, 30 EG vereinbar; gerade das Ziel, den Ausnahmecharakter der Einfuhr von im Einfuhrstaat nicht zugelassenen Arzneimittel zu wahren, ist zum Schutz der Gesundheit nach Artikel 30 EG gerechtfertigt, da ansonsten das grundsätzliche Erfordernis einer nationalen Arzneimittelzulassung umgangen werden könnte (EuGH a.a.O. Nr. 19).

Diese Erwägungen haben auch heute nach wie vor Geltung. Zwar ist seit der genannten Entscheidung die Harmonisierung des Arzneimittelrechts in Europa insoweit vorangeschritten, als inzwischen nach der VO(EWG) 2309/93 Arzneimittel auch gemeinschaftsweit zentral zugelassen werden können. Solange jedoch daneben das System der nationalen Zulassungen weiter existiert, besteht auch das Bedürfnis für die in §§ 73 AMG, 8 Abs. 2 HWG geregelte Behandlung der Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln unverändert fort. Die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG steht dem Werbeverbot nach § 8 Abs. 2 HWG schon deswegen nicht entgegen, weil diese Richtlinie Fragen der Werbung nicht regelt.

Auch Artikel 3 Abs. 2 der E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG gibt keine Anlass zu einer anderen Beurteilung.

Die Umsetzungsfrist für die Richtlinie läuft am 16.01.2002 ab, so dass derzeit allenfalls eine richtlinienkonforme Auslegung des inländischen Rechts in Betracht gezogen werden kann (vgl. allgemein hierzu BGH WRP 98, 718, 721 ff. = GRUR 1998, 824 ­ Testpreis-Angebot). Hierfür besteht jedoch deswegen kein Anlass, weil das sogenannte Herkunftslandprinzip des Artikel 3 Abs. 2 der Richtlinie ­ unabhängig davon, ob und auf welchem Weg es dieser Regelung überhaupt zu entnehmen ist (vgl. hierzu Bernreuther, WRP 01, 384 ff) - in untrennbarem Zusammenhang damit steht, dass alle Mitgliedsstaaten innerhalb der Umsetzungsfrist ihrer Verpflichtung nach Artikel 3 Abs. 1 der Richtlinie nachkommen. Denn die dort vorgeschriebene Gewährleistung einer effektiven Aufsicht über Dienste der Informationsgesellschaft am Herkunftsort ist nach den Erwägungsgründen der Richtlinie die Voraussetzung für das Herkunftslandprinzip (vgl. Nr. 22). Unter diesen Umständen kann kein Mitgliedsstaat gehalten sein, das Herkunftslandprinzip vor Ablauf der Umsetzungsfrist anzuwenden, wenn noch nicht feststeht, ob das Herkunftsland schon alle ihm zur Umsetzung der Richtlinie erforderlich erscheinenden Maßnahmen ergriffen hat. Unter diesen Umständen stellt es auch keine von der Zielsetzung der Richtlinie wegführende Maßnahme (vgl. hierzu EuGH WRP 98, 290 ff. ­ Inter- Environnement Wallonie/Région wallonne) dar, wenn die nationalen Gerichte bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist die in ihrem Land geltenden Gesetze weiterhin anwenden.

Im übrigen wäre nach Auffassung des Senats im vorliegenden Fall das Herkunftslandprinzip nach Artikel 3 Abs. 2 der E-Commerce-Richtlinie nicht anwendbar, da die Ausnahmeregelung des Artikel 3 Abs. 4 der Richtlinie eingreift. Danach können auch die Zivilgerichte (vgl. Artikel 3 Abs. 4b - unbeschadet etwaiger Gerichtsverfahren" - in Verbindung mit Erwägungsgrund 25) abweichend von Artikel 3 Abs. 2 der Richtlinie solche von einem anderen Mitgliedsstaat ausgehende, den koordinierten Bereich" betreffende Werbemaßnahmen verbieten, die den Schutz der öffentlichen Gesundheit beeinträchti- gen, soweit das Verbot im Sinne von Artikel 3 Abs. 4a der Richtlinie angemessen ist. Diese Voraussetzungen sind hier letztlich aus denselben Gründen erfüllt, aus denen das Werbeverbot des § 8 Abs. 2 HWG ­ wie ausgeführt ­ mit Artikel 28, 30 EG vereinbar ist.

b) Soweit die Antragsgegner seit kurzem in geringem Umfang auch in Deutschland zugelassene Arzneimittel in ihrem Angebot führen, ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Antragsgegner am Verkauf solcher Arzneimittel in Deutschland nach Einschätzung des erkennenden Senats nur geringes wirtschaftliches Interesse haben dürften. Denn da in Deutschland zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel nur zu den nach der Arzneimittelpreisverordnung zu ermittelnden Festpreisen abgegeben werden dürfen (§ 78 Abs. 2 Satz 2 AMG), ist nicht ersichtlich, wie die Antragsgegner ­ bei Beachtung der Festpreise ­ ihr erklärtes Ziel, das Preisgefälle in Europa zugunsten des deutschen Verbrauchers auszunutzen, allein mit dem Vertrieb von in Deutschland zugelassenen Arzneimitteln erreichen könnten, die sie zuvor bei deutschen Großhändlern eingekauft haben.

Unabhängig davon verstoßen aber auch Verkauf und Angebot dieser Arzneimittel unter den vom Antragsteller beanstandeten Umständen gegen inländisches Recht.

In Deutschland zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel ­ zu denen gemäß § 21 Abs. 1 AMG auch solche mit zentraler Zulassung nach der VO(EWG) 2309/93 gehören ­ dürfen gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG generell nicht im Wege des Versandhandels vertrieben werden; die Werbung für eine solchen Versandhandel ist nach § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG verboten.

Weder dem Wortlaut noch dem Zweck dieser Regelungen ist ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass ­ wie die Antragsgegner geltend machen ­ hiermit nur der Versandhandel innerhalb Deutschlands, nicht aber der Versandhandel aus einem anderen Land nach Deutschland erfasst werden soll. Das Versandhandelsverbot soll sicherstellen, dass der inländische Abnehmer vor dem Kauf eines apothekenpflichtigen Arzneimittels immer die Möglichkeit einer persönlichen Beratung durch den Apotheker erhält. Dieses Ziel würde durch jede Art von Versandhandel nach Deutschland, das heißt unabhängig vom Ort der Versendung, in gleicher Weise unterlaufen. Durch § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG wird daher auch die Einfuhr von in Deutschland zugelassenen apothekenpflichtigen Arzneimitteln im Wege des Versandhandels untersagt.

Dem steht nicht entgegen, dass die Vorschrift möglicherweise nicht die Ausfuhr solcher Arzneimittel im Wege des Versandhandels erfasst (vgl. hierzu BGH WRP 2000, 1397, 1401 ­ Impfstoffversand an Ärzte). Denn es ist grundsätzlich nicht Sache des deutschen Gesetzgebers zu regeln, wie die Abgabe von Arzneimitteln im Ausfuhrstaat erfolgen darf; dies ist vielmehr dem Ausfuhrstaat selbst überlassen.

Bei Zugrundelegung dieser Erwägungen treiben die Antragsgegner ­ soweit sie in geringem Umfang auch in Deutschland zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel nach Deutschland vertreiben ­ unerlaubten Versandhandel im Sinne von § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG. Der Begriff des Versandhandels umfasst im Hinblick auf das gesetzgeberische Anliegen, eine persönliche Beratung des Endabnehmers sicherzustellen, jede Vertriebsform, bei der Arzneimittel auf dem Versandweg von der Apotheke zum Verkäufer gelangen. Dabei ist unerheblich, wie der Transport des Arzneimittels organisiert und abgewickelt wird; entscheidend ist allein, ob das Arzneimittel den Abnehmer ohne den vom Gesetzgeber angestrebten persönlichen Kontakt mit dem Apotheker erreicht. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt.

Zugleich stellt das Internet-Angebot der Antragsgegner eine nach § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG verbotene Werbung für den Versandhandel gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dar; insoweit gelten die Ausführungen unter a) entsprechend auch im vorliegenden Zusammenhang.

Das Versandhandelsverbot für in Deutschland zugelassene apothekenpflichtige Arzneimittel nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG sowie das Werbeverbot hierfür gemäß § 8 Abs. 1 Satz HWG sind ­ auch soweit hiervon die Einfuhr aus einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft betroffen ist ­ mit dem europäischen Recht vereinbar. Das Verbot des grenzüberschreitenden Versandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln verstößt nicht gegen Artikel 28, 30 EG. Zwar stellt dieses Verbot nach Auffassung des Senats eine ­ über eine bloße Verkaufsmodalität" im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (vgl. GRUR 94, 296 ­ Keck und Mithouard) hinausgehende ­ Maßnahme dar, die in ihrer Wirkung einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung gleichkommt (Artikel 28 EG). Das Verbot ist jedoch im Sinne von Artikel 30 EG zum Schutze der Gesundheit gerechtfertigt.

Zur Begründung wird in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, denen der Senat folgt, verwiesen (§ 543 Abs. 1 ZPO). Die Sicherstellung der persönlichen Information und Beratung beim Kauf eines Arzneimittels durch den Apotheker stellt ein wichtiges und wirksames Mittel dar, um der Gefahr eines Missbrauchs oder Fehlgebrauchs von Arzneimitteln entgegenzuwirken. Dieses Ziel rechtfertigt ­ auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht ­ nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (a.a.O. Impfstoffversand an Ärzte) sogar das auf § 43 I, 1 AMG gestützte Verbot des Versandes apothekenpflichtiger Arzneimittel an Ärzte. Erst recht ist daher das Verbot des grenzüberschreitenden Versandes solcher Arzneimittel an sonstige Verbraucher als eine dem Gesundheitsschutz dienende Maßnahme einzustufen, hinter der der Grundsatz des freien Warenverkehrs (Artikel 28 EG) ausnahmsweise zurückstehen muss.

Ohne Erfolg berufen sich die Antragsgegner in diesem Zusammenhang darauf, auch bei ihnen könne sich der Käufer über das Internet oder auch telefonisch umfassend über alle mit dem Kauf von Arzneimitteln zusammenhängenden Fragen beraten lassen. Zwar lassen sich durch solche Beratungsangebote die mit dem Versandhandel verbundenen Gefahren eines Missbrauchs oder Fehlgebrauchs von Arzneimitteln durchaus verringern. Das persönliche Verkaufs- und Beratungsgespräch in der Apotheke können sie jedoch nicht ersetzen. Der entscheidende Unterschied liegt insoweit darin, dass die Beratung über Internet oder auf telefonischem Wege grundsätzlich nur erfolgt, wenn der Käufer dies wünscht. Demgegenüber kann der Apotheker beim Verkauf in der Apotheke den Käufer von sich aus auf die Besonderheiten des gewünschten Arzneimittels hin- weisen oder in sonstiger Weise die Initiative zu einem Beratungsgespräch ergreifen. Dem kommt deswegen besondere Bedeutung zu, weil der Apotheker gerade auf der Grundlage des persönlichen Eindrucks, den der Käufer vermittelt, besonders gut beurteilen kann, wie groß der Beratungsbedarf im konkreten Fall einzuschätzen ist. Der Senat verkennt nicht, dass auch dann eine umfassende Beratung im erforderlichen Maß nicht stets gewährleistet ist; dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass Arzneimittel nicht immer vom Patienten selbst gekauft werden. Gleichwohl kann dem Missbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln auf diesem Wege wesentlich effektiver begegnet werden als mit den begleitenden Beratungsangeboten, die die Antragsgegner bei ihrem Versandhandel unterbreiten.

Das grenzüberschreitende Versandhandelsverbot des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG widerspricht auch nicht der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG. Artikel 14 Satz 2 der Richtlinie gestattet den Mitgliedsstaaten ausdrücklich, den Vertrieb von Arzneimitteln im Fernabsatz in ihrem Hoheitsgebiet zu verbieten, soweit ­ was wie ausgeführt vorliegend der Fall ist ­ hierbei der EG-Vertrag beachtet wird.

Das Landgericht hat weiter mit zutreffenden Gründen angenommen, dass auch das Werbeverbot nach § 8 Abs. 1 Satz 1 HWG für den gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG verbotenen Versandhandel nicht gegen europäisches Recht verstößt. Wenn ­ wie dargelegt ­ das Verbot des grenzüberschreitenden Versandhandels mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln selbst mit Artikel 28, 30 EG vereinbar ist, muss dies auch für das Verbot der entsprechenden Werbung gelten. Denn auf der einen Seite stellt ein solches Werbeverbot zusätzlich in effektiver Weise die Einhaltung des Versandhandelsverbots sicher, weil eine Nachfrage hiernach erst gar nicht entsteht. Auf der anderen Seite hat der Anbieter kein schützenswertes Interesse an der Werbung für eine Tätigkeit, die ihm ohnehin untersagt ist.

Zur Anwendbarkeit der E-Commerce-Richtlinie sowie zur Vereinbarkeit des Werbeverbots mit dieser Richtlinie gilt das oben unter a) Gesagte entsprechend.

c) Ob und für welche der unter a) und b) angesprochenen Fragen der Auslegung europäischen Rechts in einem etwaigen Hauptsacheverfahren ein Vorabentscheidungsersuchen an den Europäischen Gerichtshof nach Artikel 234 EG in Betracht kommt, kann dahinstehen. Der Senat hält auch nach erneuter Überprüfung daran fest, dass im Eilverfahren ein solches Vorabentscheidungsersuchen nicht in Betracht kommt, weil schon die Dauer des Vorabentscheidungsverfahrens mit dem Sinn und Zweck des Eilverfahrens schlechterdings unvereinbar ist (Senat WRP 85, 566, 571; vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, Rdz. 640 zu Einleitung UWG mit weiteren Nachweisen). Die etwa erforderliche Klärung europarechtlicher Auslegungsfragen durch den Europäischen Gerichtshof muss daher in jedem Fall dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

d) Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass dem Antragsteller der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang sowohl hinsichtlich der in Deutschland nicht zugelassenen als auch hinsichtlich der in Deutschland zugelassenen Arzneimittel zusteht. Wie unter b) ausgeführt, unterliegen zwar die in Deutschland zugelassenen Arzneimittel in Folge der Regelung des § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG von Gesetzes wegen einem umfassenden, vom Internet-Angebot unabhängigen Versandhandelsverbot; insoweit reicht diese Regelung weiter als diejenige in § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG für in Deutschland nicht zugelassene Arzneimittel. Das Landgericht hat das ausgesprochene gerichtliche Verbot jedoch auch für die in Deutschland zugelassenen Arzneimittel auf den oben unter 1. beschriebenen Umfang beschränkt, so dass es auch im Berufungsverfahren bei diesem Verbotsumfang bleiben muss.

Mit der Neufassung des Unterlassungstenors zu b) hat der Senat klargestellt, wie der vom Landgericht bei seiner Tenorierung benutzte Begriff des gewerbsmäßigen" Versandhandels zu verstehen ist; insoweit kann ebenfalls auf die Ausführungen unter 1. verwiesen werden.

Zur Vermeidung von Missverständnissen weist der Senat weiter darauf hin, dass den Antragsgegnern mit dem Unterlassungstenor zu a) jedes Feilbieten apothekenpflichtiger Arzneimittel mittels eines auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internet- Angebots in Deutschland untersagt ist, wobei sich diese Ausrichtung auf den deutschen Endabnehmer sowohl aus der Benutzung der deutschen Sprache als auch aus der Angabe einer deutschen Service-Nummer als auch aus der Verwendung entsprechender Werbe- und Erläuterungstexte ergeben kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung