Judicialis Rechtsprechung

Mit der integrierten Volltextsuche, die vom Suchmaschinenhersteller "Google" zur Verfügung gestellt wird, lassen sich alle Entscheidungen durchsuchen. Dabei können Sie Sonderzeichen und spezielle Wörter verwenden, um genauere Suchergebnisse zu erhalten:

Zurück

Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 28.09.2005
Aktenzeichen: 7 U 189/03
Rechtsgebiete: VOB/B, ZPO, BGB


Vorschriften:

VOB/B § 13 Nr. 5
ZPO § 313 Abs. 2
BGB § 288
Die vergessene förmliche Abnahme führte im Falle der erfolgten Zahlung der Rechnungssumme dazu, dass ein stillschweigender Verzicht auf die vereinbarte Förmlichkeit der Abnahme vorlag und eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges Verhalten anzunehmen ist.
Gründe:

Die Klägerin beauftragte im Jahre 1996 die Beklagte mit der Sanierung des Parkdecks über der Tiefgarage ihres Anwesens ...straße/...straße in O1 durch Aufbringen eines neuen Asphaltbelags nach DIN 18 338. Innerhalb der vereinbarten Gewährleistungsfrist bildeten sich im Asphaltbelag wiederholt Blasen, die die Beklagte jeweils durch Anwärmen und Aufstechen beseitigte. Im Rahmen eines im Jahre 2002 beantragten selbständigen Beweissicherungsverfahrens führte der Sachverständige SV1 in seinem Gutachten vom 29. September 2002 und 19. Februar 2003 die Blasenbildung auf bei der Verlegung eingeschlossene Feuchtigkeit zurück und nicht eine weitere Blasenbildung noch über mehrere Jahre für möglich.

Die Klägerin behauptet, im Jahre 2003 seien weitere 23 Blasen aufgetreten und ist deshalb der Auffassung, Nachbesserung in Form vollständiger Erneuerung verlangen zu können.

Die Beklagte sieht in der Blasenbildung und deren recht einfacher Beseitigung einen bloßen Schönheitsfehler, der eine Neuherstellung nicht rechtfertige, zumal die Blasenbildung nach dem heißen Sommer 2003 abgeschlossen sei, in keinem Falle müsse der gesamte Belag, sondern allenfalls die oberste Schicht erneuert werden, was wesentlich weniger aufwendig sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 115-121 d. A.) verwiesen, mit dem das Landgericht der Klage stattgegeben hat.

Gegen dieses, der Beklagten am 07.10.2003 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 31.10.2003 eingelegte Berufung, die sie am 05.12.2003 hat begründen lassen. Mit der Berufung verfolgt die Beklagte die Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Abweisung der Klage. Sie geht zunächst davon aus, dass in dem angefochtenen Urteil die Anspruchsvoraussetzungen des § 13 Nr. 5 VOB/B nicht festgestellt worden seien. Ausführungen des Landgerichts zu einer Aufforderung zur Mängelbeseitigung unter Fristsetzung seitens der Klägerin als notwendige Tatbestandsvoraussetzung der Bestimmung seien in dem Urteil nicht zu finden. Das Recht der Beklagten zur Mangelbeseitigung sei in dem Schreiben vom April 2002 unzulässig eingeschränkt worden, da die Klägerin ausschließlich eine Neuherstellung gefordert habe. Damit habe eine wirksame Aufforderung zur Mangelbeseitigung nicht vorgelegen. Weiterhin geht die Beklagte davon aus, dass die Leistung der Beklagten keinen Mangel im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung aufweise. Da unstreitig Blasen zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Asphalt nicht vorhanden gewesen seien, sei kein Mangel mehr gegeben. Der optische Mangel nach Aufstechen der Blasen sei ohne Bedeutung, da es sich um einen reinen Zweckbau handele, an den optisch keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Das erstellte Parkdeck werde seit nahezu sieben Jahren ununterbrochen bestimmungsgemäß genutzt, ohne dass sich die behaupteten Mängel hierbei nachteilig ausgewirkt hätten. Unterstelle man, dass eine derartige optische Beeinträchtigung nur durch eine Neuherstellung beseitigt werden könne, sei dies eine unzumutbare Mängelbeseitigung. Der Aufwand des Unternehmers zur Mangelbeseitigung stehe in einem objektiv erheblichen Missverhältnis zum Vorteil des Bestellers. Im Übrigen habe das Landgericht ohne weitere Begründung einen optischen Mangel festgestellt, ohne sich mit der Frage auseinander zu setzen, ob tatsächlich schon eine optische Beeinträchtigung vorliege. Die weiter von dem Landgericht getroffene Feststellung, dass ein Mangel auch deswegen gegeben sein könne, weil mit weiteren Blasenbildungen zu rechnen sei, sei unzutreffend. Die Beklagte habe nie unstreitig gestellt, dass ein Mangel des Gussasphaltes vorliege. Sie habe vielmehr ausdrücklich beantragt, dass der Sachverständige nochmals Auskunft darüber erteilen solle, ob zum jetzigen Zeitpunkt tatsächlich mit einer weiteren Blasenbildung zu rechnen sei oder nicht. Dementsprechend sei die Ergänzung des Sachverständigengutachtens beantragt worden. Das Landgericht habe darüber hinaus fehlerhaft festgestellt, dass eine vollständige Neuherstellung die einzige mögliche Art der Mangelbeseitigung sei. Allein die Möglichkeit, dass künftig weitere Mängel entstehen könnten, machten das Werk derzeit nicht mangelhaft, vielmehr werde es vollständig und ohne jede Beeinträchtigung genutzt. Eine Nachbesserung durch jeweiliges Aufstechen bei Auftreten der Blasen stelle eine ausreichende und zuverlässige Methode der Mangelbeseitigung dar. Da Blasen nicht sicher vermieden werden könnten, womit die Klägerin auch habe rechnen müssen, sei die bisher gewählte Art der Mangelbeseitigung für die Klägerin zumutbar. Sofern über einen Zeitraum von ca. einem Jahr rund fünf bis sechs Blasen auftreten sollten, ließen sich diese mit einem Zeitaufwand von 1 1/2 bis 2 Stunden unproblematisch beseitigen. Die Beseitigung erfordere auch nicht, dass seitens der Klägerin eine Person ständig anwesend sein müsse oder Mangelbeseitigungsarbeiten zu koordinieren seien. Die einzige Notwendigkeit aus organisatorischer Sicht sei bei Feststellung der Blasen ein Anruf bei der Beklagten. Soweit das Landgericht meine, von den derzeit unstreitig nicht vorhandenen, aber möglicherweise zukünftig auftretenden Blasen könne eine verkehrssicherungspflichtige Gefährdung ausgehen, sei davon auszugehen, dass Erhebungen von bis zu 2 cm keine Gefährdung begründeten. Die Auffassung des Landgerichts, dass auch geringere Erhebungen zu verkehrssicherungspflichtigen Gefährdungen führten, sei nicht gesichert. Die Beklagte habe auch nicht eine Inaugenscheinnahme durch das Gericht vereitelt, indem sie die Blasen aufgestochen habe. Zum damaligen Zeitpunkt habe die Beklagte nicht wissen können, dass es dem Gericht auf eine nochmalige Begutachtung hinsichtlich des Ausmaßes der Gefährdung der Verkehrssicherheit angekommen sei. Weiterhin wendet sich die Beklagte gegen die von ihr als unzutreffend angesehene Höhe des Vorschussanspruchs. Die Beklagte geht davon aus, dass sie allenfalls den Nachbesserungsaufwand und den Neuherstellungsaufwand für die mangelhafte obere Gussasphaltschicht schulde. Falls ein Anspruch auf Neuherstellung bestehen sollte, müssten bei der Neuherstellung der Gussasphaltschicht nicht auch die darunter liegende Abdichtung erneuert werden. Werde im Zuge der Mängelbeseitigung die darunter liegende mangelfreie Abdichtung zwangsläufig mitbeschädigt, könnte sich der dann endgültig anrechenbare Mangelbeseitigungsaufwand auch auf die darunter liegende Abdichtung erstrecken. Der Sachverständige habe sich nicht dazu geäußert, dass die darunter liegende Abdichtung zwangsläufig beschädigt werden würde, sofern die Gussasphaltschicht erneuert werde.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 25.09.2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie sieht in der im angefochtenen Urteil vorgenommenen knappen Darstellung der einzelnen Merkmale der Anspruchsnorm eine ausreichende Darlegung, die darüber hinaus unumstritten sei. Zwischen den Parteien sei es unstreitig, dass die Beklagte seitens der Klägerin innerhalb einer hierzu gesetzten Frist zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden sei und die Beklagte diese Frist ergebnislos habe verstreichen lassen. Die Beklagte habe während des gesamten Verfahrens nicht bestritten, dass eine Mangelbeseitigungsaufforderung vorgelegen habe. Darüber hinaus habe sie mehrere Nachbesserungsversuche durchgeführt, die aber neue Blasenbildungen nicht hätten verhindern können. Im Übrigen schlösse selbst das Fordern einer bestimmten Art der Nachbesserung nicht das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Mangelbeseitigungsaufforderung aus. Der Auftraggeber habe jedenfalls dann, wenn der Mangel ausschließlich mit einer bestimmten Maßnahme nachhaltig beseitigt werden könne, einen Anspruch auf die Durchführung dieser Maßnahme. Die Mangelhaftigkeit des von der Beklagten erbrachten Werkes ergebe sich daraus, dass jederzeit und auf eine nicht absehbare Zeitspanne mit neuen Blasenbildungen zu rechnen sei. Da die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2003 unstreitig gestellt habe, dass knapp einen Monat zuvor neu aufgetretene Blasen beseitigt worden seien, sei das Landgericht mit Recht davon ausgegangen, dass die Blasenbildung noch nicht abgeschlossen sei und insofern ein Mangel nach wie vor vorliege. Die Gebrauchsbeeinträchtigung durch die Blasen sei zwar streitig gewesen, das Landgericht sei jedoch rechtsfehlerfrei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Blasen eine Stolpergefahr für die Nutzer des Parkplatzes darstellten. Eine Unzumutbarkeit des Anspruchs auf Neuherstellung des Asphaltbelages folge auch nicht daraus, dass die Ausführung des Auftrages durch die Beklagte sieben Jahre zurückliege. Nachdem die Beklagte durch die eigene Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2003 ihre frühere Angabe widerlegt habe, wonach die Mangelbeseitigungsversuche erfolgreich gewesen seien, sei nach wie vor von einer nicht abgeschlossenen Blasenentwicklung auszugehen. Überdies habe die Beklagte vorsätzlich den von der Klägerin angetretenen Beweis für eine Gefährdung von Fußgängern, die den Asphaltbelag benutzten, bei Auftreten von Blasen vereitelt, da sie den sicheren Erfolg einer richterlichen Inaugenscheinnahme des Asphaltbelages im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2003 durch zuvor erfolgtes Aufstechen aufgetretener Blasen verhindert habe. Da die Beklagte selbst in ihrem Schriftsatz vom 11.08.2003 die richterliche Inaugenscheinnahme zum Beweis für die Blasenfreiheit des Belages angeboten habe, die Klägerin sich dem angeschlossen habe, sei für beide Parteien vorhersehbar gewesen, dass sich die erkennende Richterin in der mündlichen Verhandlung über die Zustände des Asphaltbelages durch Augenschein habe informieren wollen. Immerhin sei der mangelhafte Asphaltbelag von dem Gerichtsgebäude innerhalb von fünf Minuten zu Fuß erreichbar gewesen. Nicht nachvollziehbar sei schließlich die Auffassung der Beklagten, dass die Begutachtung der Blasen durch den Sachverständigen SV1 eine richterliche Inaugenscheinnahme ausschließe. Weiterhin verteidigt die Klägerin die Höhe des zugesprochenen Geldbetrages.

Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Das Landgericht ist in der angefochtenen Entscheidung mit Recht davon ausgegangen, dass der Klägerin gegen die Beklagte ein Vorschussanspruch gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B zusteht, der neben dem Vorliegen eines Mangels der Bauleistung voraussetzt, dass eine Abnahme oder abnahmereife Herstellung erfolgt ist und eine dem Auftragnehmer gesetzte Frist fruchtlos gesetzt worden ist (vgl. auch BGH NJW 1967, 1367; BGH NJW 1983, 2191; Kniffka/Koeble "Kompendium des Baurechts", 2. Aufl., 6. Teil Rn. 189; Kaiser "Mängelhaftung", 7. Aufl., Rn. 24 a, 84 u. 84 e).

Dass eine förmliche Abnahme der Bauleistungen der Beklagten nicht erfolgt ist, schließt es nicht aus, dass der geltend gemachte Kostenvorschussanspruch entstanden ist. Die vergessene förmliche Abnahme führte wegen der inzwischen erfolgten Zahlung der Rechnungssumme durch die Klägerin dazu, dass ein stillschweigender Verzicht auf die vereinbarte Förmlichkeit der Abnahme vorlag und eine stillschweigende Abnahme durch schlüssiges Verhalten anzunehmen ist (vgl. BGH NJW 1977, 344; BGH NJW 1979, 212; OLG Düsseldorf NJW-RR 1999, 529; vgl. auch Werner/Pastor "Der Bauprozess", 11. Aufl., Rn. 1351).

Weiterhin hat die der Klägerin wirksam der Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt. Ein solcher Anspruch ist nicht wegen der von der Klägerin in dem Schreiben vom 16.04.2003 enthaltenen Ablehnungsandrohung entfallen. Bei Vorliegen eines VOB-Bauvertrages greift der Ausschluss des Kostenvorschussanspruchs erst dann ein, wenn die Mangelbeseitigung durchgeführt und abrechenbar ist, während die erklärte Ablehnungsandrohung diese Folge nicht hat (vgl. BGH Baurecht 1982, 67; BGH Baurecht 1990, 359). Entgegen der Ansicht der Beklagten scheidet eine Berücksichtigung der vorgetragenen Fristsetzung nicht aus, weil sie im Urteil nicht erwähnt ist. Die Beklagte verkennt damit, dass dem Tatbestand eines Urteils keine negative Beweiskraft mit der Folge zukommt, dass schriftsätzlich angekündigtes, im Tatbestand aber nicht gegebenes Vorbringen nicht mündlich vorgetragen worden sei. Das ist schon mit § 313 Abs. 2 ZPO unvereinbar, wonach der Tatbestand als gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes aufzufassen ist und damit nicht Vollständigkeit des wiedergegebenen Parteivortrages garantieren kann (vgl. Musielak/Ball "ZPO", 4. Aufl., § 559 Rn. 17).

Eine wirksame Mangelbeseitigungsaufforderung kann auch nicht mit der Begründung in Abrede gestellt werden, die Klägerin habe das Wahlrecht der Beklagten zur Art der Mangelbeseitigung dadurch unzulässig eingeschränkt, dass sie von Anfang an Neuherstellung verlangt habe. Aus den unten dargestellten Gründen hatte die Klägerin von Anfang an einen Anspruch auf Neuherstellung, so dass die ansonsten bestehende Methodenfreiheit der Unternehmerin zur Mängelbeseitigung nicht mehr bestand und nur noch die geforderte Neuherstellung zur nachhaltigen Beseitigung des Mangels führte. Die auf Neuherstellung gerichtete Mangelbeseitigungsaufforderung war damit wirksam.

Das Landgericht ist in dem angefochtenen Urteil weiter mit Recht davon ausgegangen, dass das Werk der Beklagten einen Mangel aufwies. Der von der Beklagten hergestellte Gussasphaltbelag wich von der geschuldeten Beschaffenheit aufgrund der bis zur letzten mündlichen Verhandlung festgestellten und nicht mit Sicherheit beendeten Bildung von Blasen ungünstig ab, so dass nach dem zugrunde zu legenden subjektiven Fehlerbegriff von einer Abweichung von der vertragsgemäß vorausgesetzten Beschaffenheit auszugehen ist. Nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung, auf die wegen fehlender ins Einzelne gehender Beschreibung der vertragsgemäßen Beschaffenheit abzustellen ist, stellte das Auftreten von Blasen eine ungünstige Abweichung von dem Normalzustand eines solchen hergestellten Werkes dar. Das hat die Beklagte damit nicht ausgeräumt, dass das Auftreten von Blasen keine Seltenheit sei, da jedenfalls das massive Auftreten von Blasen über Jahre hinweg, was auch die Beklagte eingeräumt hat, von der vorausgesetzten Normalbeschaffenheit abwich. Der mangelhafte Zustand des Gussasphaltbelages, der sich in der Blasenbildung manifestierte, ist auch nicht in dem heißen Sommer 2003 zum Abschluss gelangt, da die Beklagte nicht der Darstellung der Klägerin entgegengetreten ist, dass auch in den Jahren 2004 und 2005 Blasen aufgetreten sind. Angesichts der Feststellungen des Sachverständigen, der eine künftige Bildung von Blasen für möglich gehalten hat, liegt schon aufgrund dieser Feststellung ein Mangel vor. Alleine die Möglichkeit künftiger Blasenbildung stellt einen Mangel dar, der auch nicht mit der Begründung in Zweifel gezogen werden kann, die Blasenbildung habe einen belanglosen optischen Mangel dargestellt. Diese Deutung der Beklagen ist schon deshalb unrichtig, da der Sachverständige die Blasen als Folgen von Ausführungsmängeln bezeichnet hat.

Das Landgericht hat mit Recht auch die Notwendigkeit der Neuherstellung zur nachhaltigen Beseitigung des Mangels bejaht. Neuherstellung kann verlangt werden, wenn nur auf diese Weise Mängel endgültig beseitigt werden können (vgl. BGH NJW 1986, 711; OLG München NJW 1987, 1234; Kohler BauR 1988, 280 ff.). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die von ihr empfohlene ständige Nachbesserung bei Auftreten von Blasen in Form des Aufstechens der Blasen unzumutbar. Dies würde nicht zur Herbeiführung einer vertragsgemäßen Beschaffenheit führen, sondern nur zu Flickwerk mit bleibender Beeinträchtigung, was für den Besteller unzumutbar ist. Da die Beklagte innerhalb der ihr gesetzten Frist der Neuherstellung nicht nachgekommen ist, kann die Klägerin die Ersatzvornahme wählen und nach den oben angeführten Grundsätzen Vorschuss beanspruchen.

Die Höhe des Kostenvorschussanspruchs ist nicht zu beanstanden, da er in Anlehnung an die Herstellungskosten mit einem Aufschlag für Überwachung, etwaige Kostensteigerungen und Unvorhergesehenes zutreffend berechnet ist. Der Auffassung der Beklagten, die Höhe des Kostenvorschusses sei deshalb übersetzt, weil als Schadensbehebungsaufwand lediglich darauf abzustellen sei, dass die obere Schicht des Gussasphaltes entfernt und ausgetauscht werden solle, folgt der der Senat nicht. Nach dem Gutachten des Sachverständigen SV1 ist eine solche, mit Gewissheit zur Herbeiführung eines vertragsgemäßen Zustandes führende Mangelbeseitigung nicht möglich, jedenfalls für die Klägerin nicht zumutbar, das Risiko auf sich zu nehmen, mit einer hierauf beschränkten Mangelbeseitigung einen einwandfreien Zustand des Belages herbeizuführen. Der von der Klägerin beabsichtigte Aufwand zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustandes ist auch nicht unverhältnismäßig, da die Höhe der Mängelbeseitigungskosten nicht an der ursprünglichen Auftragssumme zu messen ist. Maßgeblich für die Verhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung ist vielmehr das schützenswerte Interesse des Bestellers an der Herbeiführung eines vertragsgemäßen Zustandes, was mit einer umfassenden Mängelbeseitigung in der Form der Neuherstellung allein erreicht werden kann.

Der Zinsenanspruch folgt aus § 288 BGB.

Die Kostenentscheidung hat ihre Grundlage in § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung

Zurück