Judicialis Rechtsprechung

Die Klägerin hat Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft gegen die Beklagte zu 1) geltend gemacht, die im Zusammenhang mit einem Werkvertrag der Bauunternehmer B und C mit der Baufirma D und E Bau AG von der Beklagten zu 1) gestellt worden ist. Die zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechtes verbundenen Herren B und C beauftragten die Firma D und E mit der schlüsselfertigen Herstellung eines Bürogebäudes nebst Tiefgarage und Außenanlagen in O1, das als sogenanntes F-Bürocenter bezeichnet wurde. per Gesamtwerklohn, ein Pauschalfestpreis, sollte 31 Mio, DM betragen. Hinsichtlich der Gewährleistung bestimmte der Werkvertrag, wegen dessen übriger Einzelheiten auf Bl. 44-60 d. A. verwiesen wird, in § 13 folgendes:

"1.

Die Gewährleistungsfrist endet gemäß den Vorschriften der VOB nach wirksamer Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls durch die Parteien, wobei eine Gewährleitungsfrist gemäß Anlage über Gewährleistungsfristen zum Vertrag vereinbart ist. Bei Bedachungsarbeiten endet die Frist mit dem Ablauf von 10 Jahren. Für Mängel, die bei Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar sind, beginnt die vertraglich Gewährleistung mit ihrer Feststellung. Soweit Mängel gerügt worden sind, beginnt die Frist gemäß VOB neu zu laufen.

Mit einer Berufung auf den Ablauf der Gewährleistungsfrist des von ihm beauftragten Subunternehmers kann der Auftragnehmer nicht gehört werden.

2.

Der Auftragnehmer und der Auftraggeber vereinbaren, dass auf Wunsch des Auftraggebers von beiden Parteien 2 Monate vor Ablauf der Verjährung das Bauvorhaben noch einmal begangen wird, um eventuelle Streitfragen wegen möglicher Mängel einvernehmlich zu entscheiden."

Am 09.02.1987 trafen die Firma D und E-Bau AG und die BGB-Gesellschaft B und C eine Vereinbarung, wonach die Firma D und E-Bau AG der Oberleitung des Werkvertrages mit allen Vereinbarungen von der BGB-Gesellschaft B und C auf die G, die Klägerin des vorliegenden Verfahrens zustimmte. Weiterhin wurde in der Vereinbarung bestimmt (Bl. 61 d. A), dass die Herren B und C in Gesellschaft bürgerlichen Rechtes persönlich die gesamtschuldnerische Haftung zusammen mit der G für die Erfüllung der Ansprüche der Firma D und E-Bau AG für die getroffenen Vereinbarungen übernehmen, auch soweit sie nach dem 14.1.1987 zustande kamen.

Das Bürocenter wurde in den folgenden Jahren fertig gestellt. Nachdem die in § 10 Ziffer 1 des Werkvertrages zunächst bis Ende 1987 vereinbarte Bauzeit durch Ergänzungsvertrag vom 04.12./08.12.1986 bis zum 25.03.1988 verlängert worden war, verlangte die Firma D und E-Bau AG von der Firma G GmbH ab März 1988 die Abnahme. Die G verweigerte zunächst die Abnahme und beriet sich insbesondere auf die fehlende Bezugsfertigkeit und auf das Vorhandensein von Mängeln. Schließlich fand eine förmliche Abnahme des Bauvorhabens, an der die Firma D und E nicht teilnahm, am 25.05.1988 statt. Die G teilte daraufhin der Firma D und E mit Schreiben vom 15.06.1988 mit, sie lehne nunmehr die weitere Fertigstellungstätigkeit ab und werde im Wege der Ersatzvornahme vorgehen. Am 08.07.1988 erteilte die G der Firma D und E ein schriftliches Hausverbot.

Im Juni 1988 machte die Beklagte eine ihr gestellte Erfüllungsbürgschaft der Beklagten zu 1) des vorliegenden Verfahrens geltend und erhielt daraufhin von der Firma D und E unter Vorbehalt eine Zahlung von 600.000,-- DM. Wegen der Einzelheiten der Auseinandersetzung der Firma D und E-Bau AG mit der G GmbH und den Herren C und B wird auf das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 12.04.1994 (9 U 7045/92), das durch Nichtannahme der Revision und der Anschlussrevision der Firma D und E rechtskräftig geworden ist, Bezug genommen (Bl. 415-456 d. A. 9 U 7045/92 des OLG München).

Im November 1992 stellte die Firma D und E-Bau AG der Firma G eine Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten zu 1) über 1.757.078,39 DM. Die Generalmieterin H richtete am 18. Mai 1993 ein Schreiben an die Firma D und E und nahm Bezug darauf, dass sie mit Schreiben vom 15.04.1993 die Baufirma zu einer Mängelbegehung aufgefordert habe. Weiterhin führte sie von ihr festgestellte Mängel auf (vgl. im einzelnen Bl. 62 ff d. A.). Die Firma D und E forderte die Firma G in einem Schreiben vom 28.06.1993 auf, die Gewährleistungsbürgschaft vom 11.11.1992 über 1.757.078,39 DM herauszugeben und führte zur Begründung an, dass die Gewährleistungsfrist von 5 Jahren mittlerweile abgelaufen sei. Das lehnte die Firma G ab, und bezog sich darauf, dass sie in dem Schreiben vom 18.5.1993 der Firma H Mängel in Höhe von ihr geschätzte 201.698,50 DM gerügt habe.

Die Firma D und E machte daraufhin am 29.12.1993 vor dem Landgericht Frankfurt am Main die Verurteilung der Firma G zur Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft geltend. Die Firma G stimmte im Rahmen dieses Rechtsstreits einer Reduzierung der Gewährleistungsbürgschaft der Beklagten zu 1) des vorliegenden Verfahrens auf 1.245.854,65 DM zu. Wegen der Einzelheiten der nunmehr gewährten Bankbürgschaft wird auf Bl. 66, 67 d. A. Bezug genommen. Das Landgericht Frankfurt am Main hat in einem rechtskräftigen Urteil vom 28.02.1997 die Klage der Firma D und E-Bau AG auf Herausgabe der ursprünglich gestellten Bürgschaft abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Entscheidung wird auf Bl. 28 ff d. A. verwiesen.

Seit dem Jahre 1986 gehört das bebaute Grundstück der Investorgruppe I, die unter der Bezeichnung A Gesellschaft bürgerlichen Rechtes handelt und mit der Klägerin einen Werkvertrag abgeschlossen hat. Darin hatte sich die Klägerin des vorliegenden Verfahrens verpflichtet, schlüsselfertig ein Bürogebäude nebst Tiefgarage und Außenanlagen zu errichten. Wegen der Einzelheiten der Vereinbarung der Klägerin mit der A Grundbesitz-Gesellschaft bürgerlichen Rechts in München wird auf Bl. 756 ff d. A Bezug genommen.

Mit der Klage hat die Klägerin die Verurteilung der Beklagten zu 1) auf Auszahlung des nunmehr vereinbarten Bürgschaftsbetrages mit der Begründung verfolgt, das Bauvorhaben weise im Einzelnen von der Klägerin angeführte Mängel auf, die auf Grund eingeholter Gutachten und Feststellungen zu den Mangelbeseitigungskosten den Bürgschaftsbetrag von 1.483.739,85 DM überstiegen. Die Klägerin hat gemeint, auf Grund dies Rügeschreibens der Firma H seien die Mängel in unverjährter Zeit gerügt worden, so dass trotz möglicher inzwischen eingetretener Verjährung der Mangelbeseitigungsansprüche die Bürgschaftsansprüche erhalten blieben seien. Die Beklagte könne sich nicht auf die Einrede der Verjährung der Hauptforderung stützen, da für die ein redefreie Geltendmachung der Bürgschaftsansprüche es ausreiche, wenn in unverjährter Zeit die Mängel angezeigt worden seien. Die Gewährleistungsbürgschaft sei wie ein einbehaltener Werklohnteil zu betrachten, damit an die Stelle des einbehaltenen Werklohns getreten, so dass die verjährten, aber rechtzeitig gegenüber dem Bürgen geltend gemachten Ansprüche ein Zurückbehaltungsrecht an der Bürgschaft begründeten, so dass der Bürge sich nicht auf die Einrede der Verjährung der Hauptforderung stützen könne.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 1.245.854,65 DM nebst 9,5 % Zinsen hieraus seit dem 1.4.1997 zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach Übernahme der Firma D und E Bau AG durch die Firma J Bau AG ist diese dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten. Über das Vermögen der Streithelfern ist während des Berufungsverfahren das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin sei mit der Abnahme der erbrachten Bauleistungen in Verzug gewesen. Da die Abnahme von D und E-Bau AG schon zum 20.04.1988 beantragt worden sei, sei der Abnahmezeitpunkt auf diesen Tag festzulegen. Die Beklagte hat weiterhin die Auffassung vertreten, dass der Klägerin nach dem Urteil des Oberlandesgerichts München keine Mängelansprüche gegen die Firma D und E- Bau AG zugestanden hätten, was zur Folge habe, dass auf Grund der Akzessorietät der Bürgschaft ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte ausscheide. Im Übrigen hätte die Klägerin schon im Rechtsstreit vor dem Oberlandesgericht München etwaige Mängelansprüche geltend machen könne und könne diese nicht mehr auf Grund der Rechtskraftwirkung des Urteils des Oberlandegerichts München, das auch gegenüber dem Bürgen wirke, anführen. Eine etwaige Forderung der Klägerin sei verjährt. Die Klägerin habe darüber hinaus Nachbesserungsansprüche auf Grund der Hausverbote gegen die Firma D und E verloren, das Schreiben der Firma H sei keine ordnungsgemäße Mängelrüge gewesen, da diese nicht im Namen der Klägerin gehandelt habe. Im Übrigen ist die Beklagte der Aktivlegitimation der Klägerin entgegengetreten, da sie das Grundstück mit Bauobjekt veräußert habe, und von dem jetzigen Eigentümer den vollen Werklohn erhalten habe. Die Beklagte ist den Behauptungen der Klägerin hinsichtlich der vorliegenden Mängel entgegengetreten.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung von schriftlichen Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 28.08.2000 und SV2 vom 20.04.2000.

Sodann hat das Landgericht durch Urteil vom 01.11.2001, wegen dessen Einzelheiten auf BL 942 bis 956 d. A. verwiesen wird, die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 636.981,13 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seitdem 01.04.1997 zu zahlen, im übrigen die Klage abgewiesen.

Gegen dieses, der Klägerin am 28.11.2001 zugestellte Urteil richtet sich ihre am 28.12.2001 eingelegte Berufung. Die Berufungsbegründungsfrist ist letztmals durch den Vorsitzenden des Senats am 28. Februar 2002 bis zum 28. März 2002 verlängert worden (BI. 1084 d. A.). Weiterhin hat die Streithelferin der Beklagten am 14.12.2001 Berufung gegen das der Beklagten am 20.11.2001 zugestellte Urteil eingelegt.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin die Abänderung der angefochtenen Entscheidung und Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des Bürgschaftsbetrages in Höhe von 636.995,32 € (entspricht 1.254.854,55 DM) nebst Zinsen hieraus.

Die Klägerin und die Streithelferin gehen davon aus, dass die Firma D und E-Bau AG auch für die restlichen, von der Klägerin angeführten Mängelpositionen zur Verantwortung zu ziehen sei, so dass die Klägerin die für die Firma D und E eintrittspflichtige Bürgin in voller Höhe in Anspruch nehmen könne. Da die Klägerin die Ansprüche aus dem Werkvertrag zwischen ihr und dem Unternehmen D und E, das von der Firma J-Bau AG übernommen worden sei, an die Streithelferin, die Firma A Grundbesitz bürgerlichen Rechts abgetreten habe, sei der Klageantrag dahin umzustellen, dass nunmehr die Beklagte zur Zahlung des eingeklagten Betrages an die Streithelferin zu verurteilen sei. Weiterhin verfolge die Klägerin die etwaigen Schadensersatzansprüche für die Stahltüren sowie weitere Ansprüche auf Schadensersatz wegen der Risse im Müllaufzugsschacht, am Zugang zur Trafostation, der Lüftungszentrale und der Heizzentrale nicht mehr weiter. Das gleiche gelte hinsichtlich Schadensersatzansprüche für die Risse im Flur des 4. Obergeschosses. Stattdessen werde nunmehr Ersatz jeglicher, durch die mangelhafte Abdichtung in der Küche entstandener Schäden geltend gemacht. Die Nebenintervention der Firma A sei zulässig, da ihr ein rechtliches Interesse deshalb zuzubilligen sei, weil ihr die Ansprüche aus dem Werkvertrag sowie die daraus resultierenden Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft geben die Beklagte abgetretne worden seien. Der darin liegende Rechtsübergang des Streitgegenstandes begründe ein rechtliches Interesse des Nebenintervenienten. Über die nunmehr geltend gemachten Schäden sei bislang nicht rechtskräftig entschieden worden, da die Entscheidung des Oberlandesgerichts München sich mit diesen Ansprüchen nicht befasst habe, die Forderungen lediglich im Zusammenhang mit einem verspätet geltend gemachten Zurückbehaltungsrecht von dem Oberlandesgericht München zu prüfen gewesen seien. Eine Rechtskrafterstreckung nach § 322 ZPO sei nicht hinsichtlich der Geltendmachung der einem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegenden Forderungen anzunehmen. Die Klägerin hat weiterhin die Auffassung vertreten, die Mängel in unverjährter Zeit geltend gemacht zu haben Der Wille der H - GmbH bei Geltendmachung der Mängel im Namen der Kläger handeln zu wollen, sei deutlich erkennbar gewesen, lasse sich insbesondere den Umständen des Schreibens, insbesondere den Betreff und der erkennbaren BevolImächtigung entnehmen. Das ergebe sich daraus, dass zu Beginn des Schreibens die Formulierung "für G GmbH" gewählt worden sei. Diese Einleitung des Schreibens habe aus der Sicht eines objektiven Dritten mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, dass die Firma H GmbH die Mängelrügen nicht für sich selbst, sondern für die Beklagte erklärt habe. Die Mängelrüge sei auch innerhalb der Gewährleistungsfrist erklärt worden. Dem Landgericht sei bei der Berechnung der der Bürgschaftsforderung zugrundeliegenden Hauptforderung ein Rechenfehler unterlaufen, da die Addition der zuerkannten Positionen einen Betrag von 637.381,13 DM ergebe, das Landgericht der Klägerin lediglich einen Betrag von 636.981,13 DM zuerkannt habe. Insoweit werde eine Berichtigung des angefochtenen Urteils begehrt. Hinsichtlich der der Bürgschaftsforderung zugrunde liegenden Mängelbeseitigungs- und Schadensersatzforderungen bestimmt die Klägerin deren Reihenfolge in einem Schriftsatz vom 22.07.2002 (Bl. 1099, 2000). Die Klägerin behauptet, eine abschließende Zuordnung oder betragsmäßige Begrenzung von Kosten zur Beseitigung von Mängeln sei gegenüber der bürgenden Beklagten auch nicht mit Schreiben vom 22.09.1993 durch den damaligen Bevollmächtigten der Klägerin erfolgt. Der damalige Bevollmächtigte der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. T, hatte hierin angeführt, dass auf Grund mangelhafter Leistungen der Firma D und E Gegenforderungen der Klägerin hinsichtlich geltend gemachter Zahlungsansprüche von insgesamt 1.245.854,65 DM bestünden und die Firma D und E aufgefordert, diesen Betrag zu zahlen, so dass die reduziert Gewährleistungsbürgschaft herausgegeben werden könne (Bl. 307 d. A.). Darin habe keine abschließende Zuordnung der einzelnen Mängelpositionen gelegen, vielmehr sei lediglich plausibel erläutert worden, dass der Schaden, der der Klägerin entstanden sei, über den Betrag der Gewährleistungsbürgschaft hinausgehe.

Die Klägerin vertritt weiterhin die Auffassung, sie habe sich mit der Abnahme der Werkleistungen nicht in Verzug befunden, weil der Gebäudekomplex in der Zeit vor dem 25.5.1988 noch nicht abnahmefähig gewesen sei. Im Übrigen sei auf Grund des § 13 Nr. 1 S. 2 des zwischen den Parteien ausgehandelten Werkvertrages davon auszugehen, dass etwaige Gewährleistungsansprüche nicht verjährt seien. Das folge daraus, dass nach der dort getroffenen Regelung für Mängel, die bei der Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar seien, die vertragliche Gewährleistung erst mit ihrer Feststellung beginne. Soweit in der nunmehr von der Klägerin bezeichneten Rangfolge der durch die Bürgschaft zu sichernden Ansprüche aufgeführten Forderungen vorgenommen werden zu seien, die zum Zeitpunkt ihrer Geltendmachung entweder noch nicht verjährt gewesen oder nicht bei der Abnahme feststellbar gewesen, so dass die vertragliche Gewährleistungsfrist im Zeitpunkt der Geltendmachung der Bürgschaftsforderung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die der Bürgschaftsforderung zu Grunde liegenden Forderungen auch deshalb nicht verjährt seien, weil der Beklagten zu 2) ein Organisationsverschulden zur Last gelegt werden müsse. Die Beklagte zu 2), die das Bauwerk arbeitsteilig habe herstellen lassen, habe nicht die organisatorischen Voraussetzungen dafür geschaffen, dass sie die Beschaffenheit der Leistung sachgerecht habe beurteilen und feststellen können, ob das Bauwerk bei Ablieferung mangelfrei gewesen sei. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin hierzu wird auf ihren Schriftsatz vom 26.01.2005 (S. 10 f ) verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin und ihrer Streithelferin hin sichtlich der von ihnen geltend gemachten, der Bürgschaftsforderung unterlegten Mangelbeseitigungsforderungen und Schadensersatzforderungen wird auf ihr Vorbringen in der Berufung verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1.11.2001 abzuändern und die Beklagte zu 1) zu verurteilen, 636.995,32 € nebst 9,5 % Zinsen für den Zeitraum vom 1.4.1997 bis zum 30.12.1998 sowie 5 % Zinsen hieraus seit dem 31.12.1998 an die A-Grundbesitzgesellschaft bürgerlichen Rechtes zu zahlen,

sowie

die Beklagte zu 2) zu verurteilen, 508.695,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die A Grundbesitzgesellschaft bürgerlichen Rechts zu zahlen.

Die Streithelferin der Klägerin schließt sich den Anträgen an.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen sowie die Nebenintervention der A Grundbesitzgesellschaft bürgerlichen Rechts bestehend aus den Gesellschaftern L, M, N; O, P und Q zurückzuweisen.

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Die Beklagte ist der Auffassung, dass die Klägerin die für sie geltende Berufungsbegründungsfrist versäumt habe. Nachdem sie mit Schriftsatz vom 28.12.2001 habe Berufung einlegen lassen, sei die Frist zur Vorlage der Berufungsbegründung mit Verfügung des Senats vom 22.01.2002 bis zum 28.02.2002 verlängert worden. Innerhalb dieser Frist sei weder eine weitere Fristverlängerung bewilligt noch eine Berufungsbegründung durch die Klägerin der 1. Instanz vorgelegt worden. mit Beschluss des Senats von 28.02.2002 sei die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag der Streithelferin der Klägerin bis zum 28.03.2002 verlängert worden, die am 28.03.2002 eingegangene Berufungsbegründungsfrist sei jedoch zu einem Zeitpunkt eingegangen, an dem die Berufungsbegründungsfrist der ursprünglichen Klägerin bereits abgelaufen und nicht verlängert worden sei.

Die Nebenintervention auf Klägerseite sei bis zum Zeitpunkt der Abtretungsvereinbarung vom 22.02.2002 unwirksam gewesen, da bis zu diesem Zeitpunkt die Streithelferin auf der Klägerseite lediglich ein wirtschaftliches Interesse am Ausgang des Rechtsstreites gehabt habe. Damit sei die Berufung der Streithelferin auf Klägerseite als unzulässig zu verwerfen. Die Abtretungsvereinbarung habe zwar zur Wirksamkeit des Beitritts geführt, nicht aber dazu, dass die Berufung der Streithelferin auf Klägerseite wirksam geworden sei. Die Klägerin könne sich auch nicht auf das Bestehen der der Bürgschaftsforderung zugrunde liegenden Ansprüche berufen, da hierzu eine rechtskräftige Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 1104.1994 (9 U 7045/92) vorliege. Das Oberlandesgericht München habe über die von der Klägerin nunmehr angeführten Mängelansprüche eine rechtskräftige Entscheidung getroffen. Dabei habe das Oberlandesgericht nicht nur über ein Zurückbehaltungsrecht der dortigen Beklagten entschieden, sondern auch über die von diesem hilfsweise geltend gemachte Aufrechnung. Die Klägerin habe selbst ausgeführt, dass sie, in dem vorliegenden Rechtsstreit als der Bürgschaftsforderung zugrunde liegenden, von der Bürgschaft gesicherten Forderungen nur solche Ersatzansprüche anführe, die sie in ihrem Schreiben vom 18.05.1993 geltend gemacht habe. Damit sei es der Klägerin nicht möglich, anderweitige Ansprüche dem Bürgschaftsanspruch nunmehr zugrunde zulegen. lm Übrigen habe die Klägerin auch nicht das Bestehen von Mängelbeseitigungsansprüchen und Schadensersatzansprüchen dargelegt. Soweit sie mit dem Anlagenkonvolut CCP 8 eine Aufstellung von Rechnungen und bisherigen Kostenschätzungen vorgelegt habe, diese jedoch nicht kommentiert und geordnet eingeführt habe, liege ein ordnungsgemäßes Vorbringen von Ansprüchen nicht vor. Weiterhin liege keine wirksame Mängelrüge vor, da das Schreiben vom 18.5.1993 der Firma H -GmbH wegen fehlender Vollmachtsvorlage durch den Bevollmächtigten der Beklagten rechtzeitig zurückgewiesen worden sei. Die Mängelrüge sei deshalb unwirksam, weil die Beklagte als Empfängerin die Rüge wegen fehlender Vollmacht unverzüglich zurückgewiesen habe. Die Zurückweisung der Mängelrüge durch Schreiben vom 28.06.1993 sei noch rechtzeitig gewesen, weil die Streithelferin der Beklagten in ihrer Niederlassung in O2 über keinen Firmenjuristen verfügt habe, der in O3 ansässige Jurist R sich wegen der Pfingstferien mit seinen Kindern in Urlaub befunden habe und er erst nach Urlaubsrückkehr und Bearbeitung zahlreicher Eingänge in der Lage gewesen sei, das Widerspruchsschreiben vom 28.06.1993 zu verfassen. Da der Streithelferin der Beklagten ein Hausverbot erteilt worden sei, sei sie nicht in der Lage gewesen, Mängelbeseitigungsarbeiten durchzuführen, so dass die Klägerin die hierzu erforderliche Mitwirkungshandlung nicht erbracht habe. Auch dies führe zum Verlust von GewährIeistungsansprüchen der Klägerin, wenn ihr diese zugestanden haben sollten.

Soweit die Klägerin anführe, die Streithelferin der Beklagten habe Planungsleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvorhabens erbringen sollen, treffe dies nicht zu. Wie sich § 17 des Werkvertrages entnehmen lasse, sei die Firma S mit der Erstellung der Planung beauftragt gewesen. Dem entspreche auch das Protokoll der ersten Baubesprechung vom 12.3.1986, in der die S als planender und bauleitender Architekt sowie für die Außenanlageplanung verantwortlich gezeichnet worden sei und festgehalten wurde, dass der Generalunternehmer eine Planlieferliste in Abstimmung mit dem Planungstermin vorlegen werde, die S für die Erstellung der Werkpläne je Geschoss rund 14 Kalendertage benötige. Die Streithelferin auf Beklagtenseite habe jedenfalls keinerlei Werkplanung geschuldet.

Die Abnahmewirkungen seien schon vor dem 25.05.1988 eingetreten, da sich die Klägerin zu diesem Zeitpunkt hinsichtlich der von ihr zu erbringenden Abnahme in Verzug befunden habe. Der Werkvertrag sei nicht im Einzelnen ausgehandelt worden, sondern von dem Bauherrn gestellt worden. Vielmehr sei der Streithelferin der Beklagten er Vertragsentwurf übersandt worden, ohne dass jede einzelne Klausel des Vertragsentwurfs zur Disposition gestellt worden sei und in Verhandlungen erörtert worden sei. Im übrigen sei § 13 des Werkvertrages, der für jeden Mangel, der nach der Abnahme festgestellt worden sei, ab Feststellung einer Gewährleistungsfrist von 5 Jahren bestimme, auch als Individualregelung unwirksam, da sie nur noch Verjährungsfristen für jeweils festgestellte und gerügte Mängel begründe, eine Befriedigung durch Zeitablauf nicht mehr eintreten könne. Hierzu behauptet die Beklagte, dass die Klägerin zahlreiche Mängel bereits in den Jahren 1989 bis 1991 erkannt habe, die Mangelrüge vom 18.05.1993 keine erstmalige Mängelrüge dargestellt habe, die erneut den Lauf der Verjährungsfrist in Gang gesetzt habe, so dass die neuen Fristen spätestens am 25.05.1995 endeten, und wegen der erst später erfolgten Klageerhebung die Ansprüche, auf deren Grundlage die Bürgschaft in Anspruch genommen worden sei, verjährt seien. Die Verjährung der Hauptschuld habe zur Folge, dass sich die Beklagte nunmehr hierauf berufen könne.

Da sich die Streithelferin auf Beklagtenseite der Klägerin gegenüber in den Verfahren des Landgerichts Frankfurt (2-20 0 528/93) auf Verjährung berufen habe, seien die der Bürgschaftsforderung zugrunde gelegten Ansprüche hieraus auch verjährt.

Es ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der Zeugen Z1, B und Z2. Wegen der Einzelheiten der Begründungen der Zeugen wird auf die Sitzungsniederschriften vom 28.08.2006 (Bl. 841 ff) und vom 04.06.2006 (BL 1921 ff d. A) verwiesen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Akte 9 U 7045/92 des Oberlandesgerichts München war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Parteien haben nicht nachgelassene Schriftsätze vom 08.06.2007 und vom 02.07.2007 auf die verwiesen wird, eingereicht.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Hinsichtlich der Höhe der geltend gemachten weiteren Bürgschaftsansprüche bedarf es einer Beweisaufnahme.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet.

A.

Die Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin ist zulässig. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die einheitlich zu beurteilende Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin zulässig, da sie rechtzeitig eingelegt und auch rechtzeitig begründet worden ist.

Die sowohl von der Klägerin wie ihrer Streithelferin verfolgte Berufung stellte ein einheitliches Rechtsmittel dar, was dazu führte, dass die von der Streithelferin begehrte und durch Beschluss des Vorsitzenden des Senats bewilligte Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2002 auch für die Klägerin wirkte. Das ergibt sich daraus, dass das Rechtsmittel eines Streithelfers stets ein Rechtsmittel für die Hauptpartei ist, ihr zugute kommt, so dass die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist zum 28.0320O2 auch für die Klägerin wirkte (vgl. auch BGH NJW 1985, 2480; BGH NJW 1982, 2069; BGH NJW 1990, 190; BGH NJW 1993, 2944); die der Nebenintervenientin durch § 67, 2. Halbs. ZPO eingeräumte Befugnis, ProzesshandIungen wirksam vorzunehmen, begründete zugleich ihre Befugnis, hinsichtlich der Wirkung ihrer Prozesshandlung Fremdbezug für die Hauptpartei zu erzeugen (vgl. auch Windel ZZP 104, 321 (332 f.)). Damit wirkte die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.03.2002 auch für die Klägerin, so dass mit dieser Begründung eine Unzulässigkeit der Berufung gemäß § 520 ZPO mit der Folge einer Verwerfung der Berufung gemäß § 522 ZPO nicht angenommen werden kann.

Eine Unzulässigkeit der Berufung kann auch nicht mit der Begründung angenommen werden, das die Streithelferin der Klägerin zum Zeitpunkt ihrer Berufungseinlegung nicht als Nebenintervenientin habe zugelassen werden dürfen. Das dahin zielende Vorbringen der Beklagten, wonach die Streithelferin der Klägerin kein rechtliches Interesse im Sinne des § 66 ZPO daran gehabt habe, der Klägerin zum Zwecke ihrer Unterstützung beizutreten, bedarf keiner Klärung. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Zwischenurteil, ob die Nebenintervenientin zuzulassen sei, musste die Streithelfern der Klägerin zum Hauptprozess zugezogen werden, konnte insbesondere wirksame Prozesshandlungen vornehmen (vgl. BGH VersR 1985, 551; Rosenberg-Schwab/Gottwald "Zivilprozessrecht", 16, Aufl., § 50 Rn. 27; Musielak/Weth "ZiviIprozesordnung", 4. Aufl., § 71 Rn. 8; Stein/Jonas/Bork "Zivilprozessordnung", § 71 Rn. 10).

Damit war im Rahmen der vorliegenden Entscheidung festzustellen, dass die Nebenintervention der Streithelferin der KIägerin zuzulasen ist. Da die Streithelferin der Klägerin nunmehr als Abtretungsempfängerin der Forderung ein rechtliches Interesse am Obsiegen der Klägerin hat, ist das gemäß § 66 ZPO zu prüfende rechtliche Interesse an dem Beitritt zu bejahen. Die Entscheidung des Hauptprozesses wirkt sich unmittelbar auf privatrechtliche Ansprüche der Streithelferin aus, hinsichtlich deren die Klägerin gemäß § 265 ZPO durch Bezeichnung des von ihr eingeführten Zahlungsempfängers der Abtretung Rechnung getragen hat. Das Gericht ist auch berechtigt, die Entscheidung über die Zulassung der Nebenintervention mit dem Urteil zu verbinden (vgl. BGH NJW 1982, 2070; RGZ 18, 139 (140); Musielak/Weth a.a.O. § 71 Rn. 6).

B.

Die danach zulässige einheitliche Berufung der Klägerin und ihrer Streithelferin auf Verurteilung der Beklagten zur Zahlung des sich aus der Bürgschaft vom 27.07.1994 ergebenden Betrages gegenüber dem in dem angefochtenen Urteil zugesprochenen Betrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Das angefochtene Urteil ist jedoch gemäß § 319 ZPO zu berichtigen, da dem Urteil ein RechenfehIer zugrunde liegt. Die hinsichtlich der Mängel zuerkannten Beträge, die nach den Ausführungen des Urteils einen von der Klägerin zu beanspruchenden Bürgschaftsbetrag von 636.981,13 DM rechtfertigen, ergeben in ihrer Addition einen Gesamtbetrag von 637.381,13 DM. Dementsprechend ist der Tenor des angefochtenen Urteils zu berichtigen. Zur Berichtigung dieser offenbaren Unrichtigkeit ist das Rechtsmittelgericht befugt (vgl. auch BGH NJW 1964, 1858; BGH NJW-RR 1991, 1278; vgl. auch Musielak a.a.O. § 319 Rn. 13).

Der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach ergibt sich aus der von der Beklagten gestellten Bankbürgschaft für Mängelgewährleistung vom 27.07. 1994 (Bl. 66 d. A.). Danach haftet die Beklagte als Bürgin für die fristgerechte Erfüllung der von der Firma D und E Bau AG übernommenen Mängelgewährleistung gegenüber der Klägerin unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage, sowie unter Verzicht auf die Einrede aus § 776 BGB selbstschuldnerisch bis zu einem Betrag von 1.245.854,65 DM. Dabei wird auf die Haftung für die Ansprüche aufgrund des zwischen der BGB-Gesellschaft B und C und der D und E Bau AG geschlossenen Werkvertrages vom 18.12.1985 hinsichtlich der schlüsselfertigen Errichtung eines Bürogebäudes nebst Tiefgarage und Außenanlagen in O1 Bezug genommen. Weiterhin ist bestimmt, dass bei Anzeigen von Mängeln innerhalb der Gewährleistungsfrist der Ablauf der Bürgschaft bis zu deren ordnungsgemäßer, vom Auftraggeber anerkannten Beseitigung gehemmt ist.

Ein Untergang der Ansprüche aus der Bürgschaft ist auch nicht in entsprechender Anwendung des § 1250 Abs. 2 BGB eingetreten. Da die Abtretung der Rechte aus der Bürgschaft zugleich mit der Abtretung der Hauptforderung erfolgt ist, ist ein Erlöschen der Bürgschaft nicht eingetreten (vgl. auch BGH NJW 1991, 3025; OLG Düsseldorf WM 2003, 1318 (1320 f.); Staudinger-Horn a.a,O. § 765 Rn. 209). Da die eingegangene Gewährleistungsbürgschaft auch kein Verbot eines Ausschlusses der Übertragung der Bürgschaft auf einen neuen Gläubiger der Hauptforderung enthält, ist die Bürgschaft auch nicht aus diesem Grund erloschen (vgl. im Einzelnen: Staudinger-Horn a.a.O. § 765 Rn. 209).

2.

Die Beklagte hat danach entsprechend der von ihr übernommenen Gewährleistungsbürgschaft bis zu einem Gesamtbetrag von 1.245.854,65 DM (entspricht 636.995,34 €) für Mängelbeseitigungsaufwendungen und etwaige Schadensersatzansprüche der Bauherrin gegenüber der J Bau AG, die mit der ursprünglichen Bauunternehmerin D und E Bau AG verschmolzen ist, einzustehen, Entgegen der Ansicht der Beklagten kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Haftung der beklagten Bürgin entsprechend dem Schreiben des damaligen Bevollmächtigten der Klägerin, Rechtsanwalt Dr. T, (Bl. 306 ff. d. A.) in der Weise beschränkt ist, dass die dort aufgeführten Ersatzvornahmekosten und Schadensbeseitigungskosten, die mit insgesamt 1.245.854,65 DM beziffert worden ist, allein noch geschuldet waren. Dass der Sicherungsumfang der nunmehr gegebenen, dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegenden Gewährleistungsbürgschaft mit dem Schreiben vom 18.05.1993 und dem Schreiben des Bevollmächtigten der Klägerin abschließend bestimmt worden ist, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil die schließlich von der Beklagten gegebene Bankbürgschaft eine solche Einschränkung nicht enthält. Selbst wenn in den Schreiben der Firma F und des Bevollmächtigten der Klägerin im Jahre 1993 ein Angebot auf eine gegenständlich beschränkte Gewährleistungsbürgschaft gelegen haben sollte, hat die Beklagte dies nicht angenommen, sondern eine, von konkreten Gewährleistungsansprüchen losgelöste umfassende Bankbürgschaft bis zu einer Höhe von 1.245.854,65 DM zur Verfügung gestellt. Im Übrigen ist nicht zu verkennen, dass sich dem Schriftwechsel der Parteien im Jahre 1993 entnehmen lässt, dass die Zahlenangaben des damaligen Bevollmächtigten der Klägerin hinsichtlich etwaiger Gewährleistungsansprüche geschätzte Werte gewesen sind, eine abschließende Festlegung auf diesen Betrag jedoch erkennbar nicht gewollt gewesen ist.

3.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist bezüglich der der Bürgschaftsforderung zugrunde liegenden Gewährleistungsansprüche eine rechtskräftige Verneinung deren Bestehens durch das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 12.04.1994 (9 U 7045/92) nicht erfolgt. In dem dortigen Verfahren hatte die Klägerin Ansprüche aus dem Mängelrügenschreiben der Firma F vom 18.05.1993 hergeleitet und in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht, sowie hilfsweise mit ihren entsprechenden Schadensersatzansprüchen in Höhe der voraussichtlichen Ersatzvornahmekosten aufgerechnet. Diese beliefen sich nach ihrer Angabe auf 175.390,-- DM netto, zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer auf insgesamt 201.698,50 DM (Bl. 926 d. A. 9 U 7045/92).

Die Verneinung eines Zurückbehaltungsrechtes der Beklagten in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht München und Klägerin im vorliegenden Verfahren hat nicht zur Folge gehabt, dass der Klägerin ihre etwaige, dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegende Gegenforderung rechtskräftig aberkannt erhalten hat. Das ergibt sich daraus, dass § 322 Abs. 2 ZPO sich allein auf die Aufrechnung beschränkt, die Gegenforderung nicht dadurch rechtskräftig aberkannt wird, dass das Gericht den Beklagten uneingeschränkt verurteilt (vgl. auch BGH MDR 1996, 960; Zöller/Vollkommer, "Zivilprozessordnung", 26. Aufl., § 322 Rn. 15). In dem Urteil des Oberlandesgerichts München ist auch keine Entscheidung über die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Klägerin enthalten, ebenso wenig wie eine Zurückweisung des sich darauf beziehenden Vortages als verspätet, so dass auch aus diesem Grund eine Aberkennung der dem Zurückbehaltungsrecht zugrunde liegenden Forderung gemäß § 322 Abs. 2 ZPO nicht eingreift .

Soweit die Beklagte davon ausgeht, das Oberlandesgericht München sei entsprechend der damals noch vertretenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon ausgegangen dass die Gegenansprüche der Klägerin im Verhältnis zur Werklohnforderung der Beklagten zu 2. von Anfang an nur in einem Verrechnungsverhältnis bestanden hatten, eine Aufrechnungslage mangels einander gegenüberstehender selbständiger Forderungen nicht gegeben gewesen sei, ergibt sich hieraus nichts Anderes. Unabhängig davon, dass die Verrechnung gesetzlich für den Werk- und Bauvertrag nicht vorgesehen ist, der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers und etwaige Gewährleistungsforderungen des Auftraggebers jeweils selbstandige Forderungen sind, die sich aufrechenbar gegenüberstehen (vgl. BGH BauR 2005, 1477 ff,), enthält die Entscheidung des Oberlandesgerichts München auch keinerlei Ausführung hinsichtlich der Annahme eines Verrechnungsverhältnisses und eines Eingehens auf die immerhin von der Klägerin erklärte hilfsweise Aufrechnung.

4.

Soweit die Beklagte bezüglich der sowohl durch das angefochtene Urteil bestätigten Ansprüche, wie hinsichtlich der mit der Berufung der Klägerin weiterhin der Bürgschaftsforderung zugrunde gelegten Ansprüche davon ausgeht, diese Ansprüche seien verjährt, so dass sich die Beklagte als Bürgin gemäß § 768 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Verjährung der Hauptschuld mit der Folge berufen könne, dass auch die darauf aufbauende Bürgschaftsschuld nicht mehr bestehe, ist von Folgendem auszugehen:

Die beklagte Bürgin kann sich nach § 768 Abs. 1 S. 1 BGB nicht auf die Einrede der Verjährung der Hauptforderung stützen, so dass es offen bleiben kann, ob etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin gegenüber der Firma J Bau AG nach deren Verschmelzung mit der ursprünglichen Auftragnehmerin, D und E Bau AG, bereits verjährt sind. Für die Erhaltung der Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft reichte es aus, dass in unverjährter Zeit die Mängel angezeigt worden sind (vgl. BGH NJW 1993, 1131; BGH ZFBR 1993, 120; OLG Köln ZFBR 1993, 285); damit dient die Gewährleistungsbürgschaft auch der Sicherung bereits später verjährter Gewährleistungsansprüche im Verhältnis des Bauherrn zum Bauunternehmer (vgl. auch MünchKomm.-Habersack "Bürgerliches Gesetzbuch", 4. Aufl., § 768 Rn. ). Damit kann sich die Bürgin auf die etwa der Auftragnehmerin zustehende Einrede der Verjährung nicht berufen (vgl. auch BGH NJW 2000, 1563). Die Gewährleistungsbürgschaft wird damit wie ein einbehaltener Werklohnteil behandelt, tritt an die Stelle des einbehaltenen Werklohnes, so dass die verjährten, aber rechtzeitig geltend gemachten Ansprüche des Gläubigers ein Zurückbehaltungsrecht an der Bürgschaft begründen. Bei verjährten, aber rechtzeitig gerügten Mängelansprüchen kann damit nach § 222 Abs. 1 BGB die Zahlung des einbehaltenen Werklohnes verhindert werden, so dass rechtzeitig gerügte, aber verjährte Mängel ein Zurückbehaltungsrecht an der Gewährleistungsbürgschaft zur Folge haben. Damit darf sich der Auftrageber und Gläubiger bei einer Rüge in nicht verjährter Zeit aus der Sicherheit befriedigen. Erforderlich ist allein, dass der Auftraggeber die Mängel fristgerecht ger1ügt hat, ihm damit ein Zahlungsanspruch zusteht (vgl. BGH ZFBR 1993, 285 (287)). Damit kommt es für die Frage der Verjährung der Ansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft allein darauf an, ob etwaige Mängel in noch unverjährter Zeit berügt worden sind. Sollte dies bezüglich einzelner Mängel nicht der Fall sein, die Rüge im Verhältnis der Auftraggeberin zur Auftragnehmerin nach Ablauf der Verjährungsfrist erfolgt sein, stünde der Bürgin die Einrede aus § 768 Abs. 1 S. 1 BGB zu.

C.

1.

Soweit die Klägerin eine "Rangfolge der Klageforderungen" vorgenommen hat, ist das Gericht an die vorgegebene Reihenfolge nicht gebunden. Klageforderung ist allein der Bürgschaftsanspruch, den die Klägerin und ihre Streithelferin gegen die Beklagte verfolgen, während die von der Klägerin als Klageforderung bezeichneten zu sichernden Ansprüche lediglich präjudizielle Rechtsverhältnisse darstellen. Eine bindende Reihenfolge für die Feststellung von solchen Rechtsverhältnissen besteht nicht, allein die Tragweite der Rechtskraft muss erkennbar sein. Damit ist das Gericht in der Auswahl der Prüfung der der Bürgschaftsforderung zugrunde liegenden Ansprüche frei da alle diese Forderungen innerhalb der Dispositionsbefugnis der Parteien liegen, Unklarheiten in Bezug auf die Tragweite der Rechtskraft nicht zu befürchten sind (vgl. auch Feuerbach "Rechtskraftfragen bei Interzessionen", S. 32 ff.). Das hat für die Prüfung der angefochtenen Entscheidung wie für die Prüfung der von der Klägerin mit der Berufung verfolgten weitergehenden Ansprüche aus dem Bürgschaftsverhältnis der Parteien zur Folge, dass dem Bürgschaftsanspruch zugrunde liegende Forderungen in beliebiger Reihenfolge herangezogen werden können, bei einer Erreichung der Bürgschaftshöchstsumme eine Prüfung weiterer Ansprüche nicht angezeigt ist.

2.

Die Klägerin hat durch das Schreiben vom 18.05.1993, das der Beklagten am 25.05.1993 zugegangen ist, die dort aufgeführten Mängel in unverjährter Zeit gerügt Aufgrund der am 25.05.1988 erfolgten Abnahme ist mit dem Zugang dieses Schreibens die fünfjährige Verjährungsfrist für die dort aufgeführten Mängel gewahrt. Soweit die Beklagte davon ausgeht, zu ihren Gunsten sei ein früherer Zeitpunkt der Abnahme zugrunde zu legen, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die Beklagte die Abnahme des Bauwerkes bereits zum 20.04.1988 verlangt hatte, was die Klägerin verweigert hat. Dass das Bauwerk bereits zu einem früheren Zeitpunkt in Gebrauch genommen worden ist, führte nicht dazu, dass eine Abnahme seitens der Klägerin vorlag. Das ergibt sich aus § 12 Nr. 2 S. 2 des Werkvertrages der BGB- Gesellschaft B und C mit der Firma D und E Bau AG, der inzwischen von der Klägerin als Auftraggeberin übernommen worden ist. Es kann auf sich beruhen, ob die Klägerin verpflichtet war, trotz der zum 20.04.1988 noch fehlenden behördlichen Bescheinigung, insbesondere der technischen Abnahme die vereinbarte förmliche Abnahme durchzuführen. Eine solche Verpflichtung sollte nach § 12 Nr. 2 S. 3 des Werkvertrages erst dann entstehen, wenn alle behördlichen Bescheinigungen vorlagen, wobei der Auftraggeberin ein weiterer Zeitraum von 26 Tagen für die Durchführung der Abnahme zugebilligt worden ist. Weiterhin bedarf es keiner Klärung, ob die von der Beklagten angeführten Mangel und ausstehenden Leistungen zum Zeitpunkt der verlangten Abnahme bereits beseitigt und ausgeführt waren. Da kann auf sich beruhen, da ein früherer, vor der förmlichen Abnahme liegender Beginn der Gewährleistungsfrist nur dann angenommen werden kann, wenn der Besteller die Abnahme endgültig verweigert hat (vgl. BGH NJW 1970, 421 (422)). Eine endgültige Abnahmeverweigerung hatte die Klägerin jedenfalls nicht erklärt, sondern an 25.05.1988 die Abnahme vorgenommen.

Gegen die Wirksamkeit der Mängelrüge der Firma F vom 18.05.1993 kann auch nicht ins Feld geführt werden, dass das Schreiben nicht von der Beklagten, sondern von der Generalmieterin des Objektes, der Firma F GmbH, herrührte. Die Firma F, di über eine Vollmacht der Klägerin zur Erhebung der Mängelrüge verfügte, hat, wie sich aus dem Betreff des Schreiben ergibt, für die Klägerin gehandelt. Bei sachgerechter Würdigung des Schreibens gemäß § 133, 157 BGB war damit erkennbar, dass die Firma F GmbH die Mängelrüge für die Beklagte erklärt hatte. Gegen die Wirksamkeit der Mängelrüge kann auch nicht eingewandt werden, dass die Bauunternehmerin mit ihrem Schreiben vom 28.061993 die fehlende Vertretungsmacht der Firma F gerügt hatte (§ 174 BGB). Auch unter Berücksichtigung dessen, dass nach der streitigen Darstellung der Beklagten der für die Bearbeitung rechtlicher Angelegenheiten der Auftragnehmerin zuständige Jurist sich bei Zugang des Schreibens noch in Urlaub befunden habe, nach seiner Rückkehr wegen Arbeitsrückständen nicht dazu gekommen sei, die Mängelrüge zu bearbeiten, lag eine unverzügliche Zurückweisung der Mängelrüge nicht vor. Die erst fünf Wochen nah Zugang der Mängelrüge erfolgte Zurückweisung ist nicht ohne schuldhafte Verzögerung erfolgt.

Eine rechtzeitige Mängelrüge liegt auch insoweit vor, als die Klägerin nunmehr weitergehend Ersatzvornahmekosten und Schadensersatzansprüche aus dem von ihr behauptete, mangelhaften Zustand der Küche ableitet. Insoweit liege gegenüber der ursprünglich, im Laufe der Fünf-Jahres-Frist angezeigten Mangelerscheinungen der Küche ein neues Mangelbild vor, dass nach ihrer Darstellung zu deutlich weitergehenden Eratzvornahmekosten und Schadensersatzforderungen führt. Der ursprünglich bezeichnete Baumangel der Küche hatte ein objektives Erscheinungsbild umschrieben, das durch das eingeholte Gutachten auch bestätigt worden ist. Der nunmehr weitergehende behauptete Schaden, den die Klägerin unter Bezugnahme auf das Privatgutachten Prof. SV3 zurückgeführt hat, stellte gegenüber dem im Rahmen der Fünf-Jahres-Frist dargestellten Mangel ein neues Erscheinungsbild des Mangels dar, das sich auf das ursprünglich umschriebene Symptom der Mangelerscheinungen nicht zurückführen ließ. Die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge dieser danach neuen Mängel folgt aus § 13 Nr. 1 S. 2 des Werkvertrages. Danach begann für Mängel, die bei Abnahme nicht oder nur durch sachverständige Untersuchung feststellbar sind, die vertragliche Gewährleistung mit ihrer Feststellung. Gegen die Wirksamkeit dieser vertraglichen Bestimmung kann nicht ins Feld geführt werden, dass insoweit eine in einem Formularvertrag getroffene, damit auch im Unternehmerbereich unwirksame Verlängerung der Gewährleistungsfrist getroffen worden ist. Die Beweisaufnahme hat nicht mit der für ein Urteil notwendigen Gewissheit ergeben, dass der Werkvertrag der Klägerin mit der damaligen Baufirma D und E als Formularvertrag anzusehen ist. Lag ein Formularvertrag im unternehmerischen Bereich vor, war nach § 9 AGBG, der für das vor dem 01.01 2002 begründete Vertragsverhältnis galt, von einer Unwirksamkeit der Verlängerung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche durch Hinausschieben des Verjährungsbeginns auszugehen. Auch unter Berücksichtigung der Ausnahmeregelung des § 638 Abs. BGB a. F, der allgemein die Vereinbarung längerer Fristen gestattet, war die gänzlich unbestimmte Auslösung des Laufs der Gewährleistungsfrist durch § 13 Nr. 1 S. 2 des Werkvertrages als Verstoß gegen das gesetzliche Leitbild der Verjährung von Ansprüchen anzusehen. Insbesondere die Erwägung, dass es mit fortschreitender Zeit immer schwieriger wird herauszufinden, ob und inwieweit Schäden auf mangelhafter Leistung oder auf Verschleißerscheinungen beruhen, die meist nicht mehr entstehende Zugriffsmöglichkeit gegenüber der verwandten oder verwendeten Stoff oder Bauteile und die Erfahrung, dass erst später auftretende Mängel entscheidend ihre Ursache in Planungsmängeln haben, spricht dafür, dass Verlängerungen von Gewährleistungsfristen, die etwa den Beginn des Laufs der Verjährung auf einen unbestimmten Zeitpunkt hinausschieben, nicht mehr zumutbar sind (vgl. auch Korbion/Locher "AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge", 3. Aufl., I., 179; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen "AGB", 8. Aufl., Anhang § 9-11 Rn. 726). Anhaltspunkte dafür, der Angabe des Zeugen Z1 den Vorzug vor den Bekundungen der Zeugen Z2 und B zu geben, bestehen nicht. Soweit der Zeuge Z1 angegeben hat, über den ihm sehr spät vorgelegten Werkvertrag sei nicht eingehend verhandelt worden, spricht dies für das Vorliegen eines Formularvertrages. Demgegenüber haben die Zeugen Z2 und B angegeben, dass der Werkvertrag im Einzelnen ausgehandelt worden sei, so dass sich ihren Bekundungen entnehmen lässt, dass kein Formularvertrag vorgelegen hat. Für das Vorliegen eines hinsichtlich seiner Bestimmungen nicht zur Disposition gestellten Formularvertrages kann auch nicht entscheidend ins Feld geführt werden, dass nur marginale Änderungen in dem vorgelegten Werkvertrag vorgenommen worden sind.

Bei dieser Sachlage hat die Beklagte nicht den ihr obliegenden Nachweis dafür geführt, dass ein Formularvertrag vorliegt, so dass die in § 13 Nr. 1 S.2 getroffene Regelung der Verschiebung des Beginns des Laufs der Gewährleistungsfrist auf den Zeitpunkt der Entdeckung unwirksam war.

3.

Die Klägerin hat auch nicht das ihr zustehende Mängelbeseitigungsrecht, hinsichtlich dessen unter Ziffer 4. nähere Darlegungen folgen, durch das von ihr im Jahr 1988 ausgesprochene Baustellenverbot verloren. Ein vom Auftraggeber ausgesprochenes Baustellenverbot begründet keine Verwirkung des Mängelbeseitigungsanspruchs, sondern hatte lediglich zur Folge, dass der Auftraggeber hinsichtlich angebotener Mängelbeseitigungen in Annahmeverzug kommt. Der Annahmeverzug ist dann beendet, wenn der Auftraggeber sich später wegen der Mängel auf sein Leistungsverweigerungsrecht beruft und dadurch zu erkennen gibt, dass er zum Zweck der Mängelbeseitigung das Betreten der Baustelle zulässt (BGH ZFBR 2005, 49).

4.

Der Anspruch der Klägerin dem Grunde nach auf Ersatz der von ihr geltend gemachten Ersatzvornahmekosten folgt aus § 13 Nr. 5 (2) VOB/B. Wie sich § 6 Nr. 1 b des Werkvertrages entnehmen lässt, sind die VOB Teil B und C in der bei Vertragsabschluss gültigen Fassung einschließlich der DIN-Norm und der ergänzenden Bestimmungen und Verordnungen und die anerkannten Regeln der Bautechnik vorrangig gegenüber den allgemeinen rechtlichen Bestimmungen, insbesondere der in dem angefochtenen Urteil angeführten Regelung des § 635 BGB a. F.. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs liegen vor, da die Klägerin mit dem ihr zuzurechnenden Schreiben der F vom 18.05.1993 die Mängel dargestellt und deren Beseitigung verlangt hatte, die Klägerin mit einem weiteren Schreiben vom 02.04.1994 letztmals eine angemessene Frist von sechs Wochen zur Mängelbeseitigung gesetzt hatte und dese Frist fruchtlos abgelaufen ist. Soweit die Beklagte angeführt hat, zur Auslösung der Ansprüche hätte es zusätzlich einer fehlenden Ablehnungsandrohung bedurft, kann dem nicht gefolgt werden. Eine Ablehnungsandrohung sieht die Bestimmung des § 13 Nr. 5 als Anspruchsvoraussetzung nicht vor.

Der Rechtsstreit ist nicht entscheidungsreif, soweit die Klägerin nunmehr nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten durch ihre Streithelferin behauptete höhere Aufwendungen anführt. Damit sind Grund und Betrag des nunmehr geltend gemachten erweiterten Anspruchs streitig, so dass ein Grund-Urteil gemäß § 304 ZPO ergehen kann. Entscheidungsreife des Grundes ist auch gegeben, da alle dafür maßgebenden Punkte geprüft worden sind und nur noch im Betragsverfahren zu beantwortende Fragen offen sind. Hinsichtlich des mit der Berufung verfolgten weiteren Anspruchs erscheint es auch angemessen, ein Grund-Urteil zu erlassen, um eine Aufteilung des Prozessstoffes nach Grund und Betrag zu erreichen und damit die Konzentration der Verhandlung auf die noch offenen Streitpunkte zu fördern.

Die zulässige, insbesondere frist- und formgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten gegen das berichtigte angefochtene Urteil hat keinen Erfolg. Der Klägerin steht jedenfalls ein Anspruch aus der von der Beklagten eingegangenen Bürgschaftsverpflichtung in Höhe der berichtigten Bürgschaftsforderung gemäß § 765 BGB i. V. m. dem Bürgschaftsvertrag zu. Hinsichtlich der Begründetheit der Bürgschaftsforderung wird auf die Ausführungen unter B. und C. verwiesen, denen sich die Haftung der Beklagten dem Grunde nach entnehmen lasst. Auch der Höhe nach ist die erfolgte Verurteilung nicht zu beanstanden. Soweit die Beklagte sich dagegen wendet, dass das Landgericht der Klägerin die Beträge aus den Positionen 4. und 7. des Gutachtens SV2 zugesprochen habe, weist dies keinen Rechtsfehler auf. Der Sachverständige SV2 hat in einleuchtender Weise festgestellt, dass der Abtrag des Estrichbelags im ersten Untergeschoss zur Freilegung der Rohdeckenoberfläche notwendige Mängelbeseitigungsarbeit sei. Das Gleiche gilt hinsichtlich des Neuauftrages eines besonders schwindarmen Verbundestrichs im ersten Untergeschoss, einschließlich der Untergrundvorbereitung, z. B. durch Kugelstrahlen, mit anschließender sorgfältiger Nachbehandlung, mit Auftrag einer Beschichtung, um das Eindringen von chloritverseuchtem Wasser in den Belagsaufbau zu verhindern, wobei er einen Abzug neu für alt von 46.600,-- DM, damit 113.400,-- DM, als notwendige Mangelbeseitigungsarbeit angeführt hat. Gegen die Ersatzfähigkeit dieser Position kann nicht ins Feld geführt werden, dass die Fugen im Estrich nicht geeignet gewesen seien, derartige Risse in der Stahlbetondecke, die der Gutachter SV2 festgestellt hatte, aufzufangen. Da die Beklagte zugestanden hat, dass der Streithelferin bekannt war, dass die Statik offenkundig unzureichend war, und diese zu Rissen in der Stahlbetondecke geführt habe, hat die Bauunternehmerin wenigstens die sie treffende Hinweispflicht verletzt, auf den Mangel der Statik hinzuweisen. Damit folgt der Anspruch aus einer Verletzung der Hinweispflicht gemäß § 4 Nr. 3 mit der Folge, dass sie die Haftung für daraus resultierende Folgen, vor allem für Mängel gemäß § 13 Nr. 3 VOB/B traf.

Soweit die Beklagte in Zweifel zieht, dass ihre Bürgschaftsverpflichtung die Kosten der Abdichtung Restaurant-Küche in Höhe von 265.000,-- DM zugrunde gelegt werden könnten, ist nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen SV1 (S. 22 d. Gutachtens) festzustellen, dass ein Gefälle der Abdichtung fehle, in der Spülküche sogar ein Gegengefälle vorhanden sei. Der Sachverständige hat einleuchtend ausgeführt, zwar nicht feststellen zu können, an welcher Stelle das Wasser unter die Abdichtung gelange, dass aber als notwendige Mängelbeseitigungsarbeit sicherzustellen sei, dass alle Eindringstellen erfasst werden, damit der gesamte Küchenboden entfernt und die Abdichtung erneuert, sowie der Boden wiederhergestellt werden müsse.

Schließlich ist auch der Angriff der Beklagten gegen die Höhe der Mängelbeseitigungskosten durch Austausch der beschädigten Fliesen im Restaurant nicht geeignet, davon auszugehen, dass dieser Mangelbeseitigungsanspruch nicht der Bürgschaftsforderung zugrunde gelegt werden könne. Aufgrund des ansonsten entstehenden uneinheitlichen Bildes des Fußbodens des Restaurants ist es der Klägerin nicht zuzumuten, lediglich eine Erneuerung der beschädigten Fliesen hinzunehmen, statt einen vollständigen Austausch zu verlangen. Da das Restaurant dem Publikumsverkehr dient, muss es die Klägerin nicht hinnehmen, dass nach durchgeführter Mängelbeseitigung - erwartungsgemäß - ein uneinheitliches Bild der Fliesen entsteht. Erfahrungsgemäß kann mit nachgelieferten Fliesen aus einer neuen Produktionsreihe nicht ein identisches Bild des Fußbodens erreicht werden.

Gemäß § 265 ZPO ist der Abtretung des Bürgschaftsanspruchs einschließlich der zugrunde liegenden gesicherten Mängelbeseitigungsforderungen dadurch Rechnung zu tragen, dass das angefochtene Urteil mit der Maßgabe aufrechterhalten wird, dass die Beklagte verurteilt wird, an die A Grundbesitz-Gesellschaft bürgerlichen Rechtes den berichtigten Urteilsbetrag des angefochtenen Urteils einschließlich Zinsen zu zahlen.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien bieten keine Veranlassung zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Keiner der in § 156 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO angeführten Gründe für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung liegen vor, insbesondere auch deshalb, weil das entsprechende Vorbringen schon vor Schluss der mündlichen Verhandlung in das Verfahren hätte eingebracht werden können.

Die Kostenentscheidung ist dem Schluss-Urteil vorzubehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der aufrechterhaltenen Verurteilung der Beklagten in berichtigter Höhe folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung