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Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 18.09.2007
Aktenzeichen: 8 U 127/03
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 252
BGB § 823
BGB § 842
BGB § 843
BGB § 847
Diese Entscheidung enthält keinen zur Veröffentlichung bestimmten Leitsatz.
Gründe:

I.

Der am 25. 6. 1952 geborene Kläger nimmt die beklagte Ärztin aufgrund eines Behandlungsfehlers in Anspruch. Er wirft ihr vor, ihn aufgrund einer falschen Diagnose über einen längeren Zeitraum hinweg mit einem stark cortisonhaltigen Medikament behandelt zu haben, als dessen Folge beidseitige Hüftkopfnekrosen aufgetreten seien. Er habe sich deswegen im Juni 1994 und im März 1995 Operationen unterziehen müssen, bei denen die Nekrose durch Stanzen bzw. durch Bohren der Hüftköpfe behandelt wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das am 27. August 1999 verkündete Grundurteil des Landgerichts Limburg an der Lahn verwiesen (Bl. 321 - 327 d. A.). Das Landgericht hat dort festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger ohne medizinische Indikation über mehrere Monate das Cortisonpräparat .... in hohen Dosen verordnet hat, was die Nekrose ausgelöst hat.

Nun streiten die Parteien im Betragsverfahren über die Höhe des Schmerzensgeldes und vor allem des Verdienstausfalls.

Der Kläger war im Zeitpunkt seiner Erkrankung als Kraftfahrzeugmeister bei einem Automobilbetrieb in O1 beschäftigt. Nach diversen krankheitsbedingten Fehlzeiten arbeitete er zuletzt am 11. 8. 1994. Seitdem ist er nicht mehr erwerbstätig gewesen. Seit Februar 1995 erhält der Kläger von der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte eine Erwerbsunfähigkeitsrente. Mit Bescheid vom 4. 1. 2001 ist sie auf Dauer gewährt (Bl. 594 d. A.).

Der Kläger hat behauptet, er sei durch die Fehlbehandlung der Beklagten so geschädigt, dass er ständig Schmerzen erleide und auf Gehstützen angewiesen sei, ohne die er niemals längere Strecken zurücklegen könne. Durch den Verlust seines Arbeitsplatzes habe er in den Jahren 1992 - 1999 einen Verdienstausfall in Höhe von ca. 215.170,-- DM erlitten. Daneben stünde ihm ein Schmerzensgeld in Höhe von 200.000,-- DM zu, auf das die Zahlung der Beklagten vom 24. 4. 2001 in Höhe von 50.000,-- DM anzurechnen sei. Außerdem hat der Kläger die Erstattung erhöhter Unkosten in Höhe von ca. 9.500,-- DM, Ausgleich für die Zinsen von einem Bau- und zwei allgemeinen Darlehen und zuletzt die Kosten für die Überziehung seines Girokontos verlangt. Er will außerdem festgestellt wissen, dass die Beklagte ihm sämtliche künftigen Schäden ersetzen muss, die durch die Fehlbehandlung noch entstehen werden.

Das Landgericht hat zur Schadenshöhe Beweis erhoben durch Befragung des früheren Arbeitgebers des Klägers zu seinen Gehaltszahlungen (Blatt 533 d. A.), durch Einholung von Auskünften der Krankenversicherung und der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (Blatt 593/594 d. A.) sowie durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. A (Blatt 602 bzw. 657 d. A.).

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beklagte zur Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von (weiteren) 76.693,78 € (150.000,-- DM), zur Zahlung von Verdienstausfall für die Zeit vom August 1994 bis Dezember 1999 in Höhe von 99.784,42 € (195.161,36 DM) und zur Erstattung von Unkosten in Höhe von 4.657,55 € (9.109,37 DM) verurteilt und dem Feststellungsantrag stattgegeben. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Beklagte schulde dem Kläger ein angemessenes Schmerzensgeld in Höhe von insgesamt 200.000,-- DM, weil er durch die Fehlbehandlung körperlich und psychisch erheblich beeinträchtigt sei und wahrscheinlich bald weitere Operationen zur Implantation von Hüfttotalendoprothesen, über sich ergehen lassen müsse. Auch die Erwerbsminderung und das verzögerliche Regulierungsverhalten der Beklagten hätten den Schmerzensgeldbetrag erhöht. Der Verdienstausfall sei gerechtfertigt, weil der Kläger durch die Hüftkopfnekrose erwerbsunfähig geworden sei.

Die Beklagte hat gegen das Urteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie wirft dem Landgericht vor, Grad und Ausmaß der Behinderung des Klägers nicht hinreichend aufgeklärt zu haben. So habe das Landgericht prüfen müssen, ob der Kläger nicht trotz seiner Erkrankung einer angemessenen Beschäftigung nachgehen könne. Ermittlungen einer Detektei hätten beispielsweise ergeben, dass der Kläger in der Lage sei, einen PKW mit und ohne Schaltgetriebe, ein Motorrad und ein Motorboot zu führen sowie einfache Reparaturarbeiten auszuführen. Die vorliegenden Lichtbilder (Blatt 796-799 d. A.) sowie ein von einem Detektiv erstelltes Videoband belegten, dass der Kläger in der Lage sei, längere Wegstrecken ohne Gehhilfe zurückzulegen, sein Hüftgelenk in erheblichem Maß zu beugen und zu belasten, so dass man davon ausgehen müsse, dass er sein Leiden aggraviere. Das Landgericht habe ferner die Frage aufklären müssen, ob eine Endoprothesenbehandlung erforderlich sei. Das Landgericht habe nicht von einer verzögerten Regulierung ausgehen dürfen, weil die Beklagte berechtigterweise weitere Auskünfte zum Gesundheitszustand benötigt habe, die ihr vom Kläger verweigert worden seien.

Die Beklagte beantragt,

das erstinstanzliche Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Kläger behauptet, die Hüftkopfnekrose sei fortschreitend. Er könne sie wegen seiner neuerdings aufgetretenen Allergien (Neurodermitis etc.) nicht durch eine Endoprothesenoperation behandeln lassen. Innerhalb der nächsten 4 bis 8 Jahre seien diese Operationen allerdings unumgänglich. Er sei zwar in der Lage, seine Hüfte kurzfristig zu belasten und einen Teil der o.g. Tätigkeiten vorübergehend auszuführen. Keinesfalls könne daraus aber seine Erwerbsfähigkeit gefolgert werden. Das Arbeitsamt O1 und die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte seien zu dem Schluss gekommen, dass dem Kläger auch eine regelmäßige Teilzeitbeschäftigung nicht zuzumuten sei. Insofern müsse auch seine erhebliche psychische Erkrankung als Folge der Nekrosen berücksichtigt werden.

Der Senat hat zur Frage der Erwerbsunfähigkeit des Klägers Beweis erhoben durch Einholung eines ergänzenden Gutachtens des Sachverständigen Dr. A sowie durch ein arbeitsmedizinisches Gutachten des PD Dr. B mit vorgeschaltetem psychologisch/psychiatrisch/psychosomatischen Gutachten des Prof. Dr. C. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Hinweisbeschluss vom 6. Mai 2004 (Bl. 870/871 d. A.), auf die Beweisbeschlüsse vom 25. Mai 2004 (Bl. 894 f. d. A.), und vom 8. April 2005 (Bl. 985 d. A.) sowie die gutachterlichen Stellungnahmen von Dr. A vom 2. März 2005 (Bl. 940 ff. d. A.) vom 12. Juli 2005 (Bl. 996 ff. d. A.) und seine mündlichen Erläuterungen vom 6. 12. 2005 (Bl. 1080 ff. d. A.) verwiesen. Ferner wird auf die Beweisbeschlüsse vom 17. Januar 2006 (Bl. 1110 f. d. A.) nebst Ergänzung vom 27. März 2006 (Bl. 1135 d. A.) sowie auf die schriftlichen Gutachten des Prof. Dr. C vom 23. Januar 2007 (Bl. 1171 ff. d. A.) und des PD Dr. B vom 20. April 2007 (Bl. 1223 d. A.) verwiesen.

Das streitgegenständliche Videoband ist in Augenschein genommen worden. Sein Inhalt wird in den Gutachten des Sachverständigen Prof. C und des Dr. A wiedergegeben (Bl. 1189, 999 d. A.).

II.

Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg. Sie schuldet dem Kläger aus einer positiven Vertragsverletzung des Behandlungsvertrags bzw. aus §§ 823, 842, 843, 252 BGB Verdienstausfall und Schadensersatz wegen vermehrter Bedürfnisse sowie aus §§ 823, 847 BGB a. F. Schmerzensgeld. Der Grund des Anspruchs ist bereits rechtskräftig festgestellt worden. Zum Schadensumfang im einzelnen:

1. Verdienstausfall

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalls für die Jahre 1994 bis 1999 in Höhe von insgesamt 97.227,96 € (190.161,36 DM) zu.

a) Der Kläger hat wegen der behandlungsfehlerhaft hervorgerufenen Hüftkopferkrankung seine Arbeitsstelle als Kraftfahrzeugmeister bei der Fa. D in O1 verloren. Das Arbeitsverhältnis ist zwar nicht gekündigt worden. Der Kläger war aber nach der Operation des linken Hüftkopfs im Juli 1994 (stationäre Behandlung vom 29. 6. bis 25. 7. 1994) nicht mehr in der Lage, dieser Tätigkeit regelmäßig nachzugehen. Der Sachverständige Dr. A hat dem Kläger bescheinigt, dass ab Juni 1994 bis zum Ablauf des Jahres 1996 eine behandlungsbedürftige Erwerbsunfähigkeit bestanden hat, weil er sich ständig diagnostischen Maßnahmen und Behandlungen wegen der Hüftkopfnekrosen an beiden Hüftköpfen unterziehen musste. Das deckt sich mit den Feststellungen des im Rentenverfahren eingeschalteten Orthopäden Dr. E (Bl. 486, 494 - 495 d. A.). Dementsprechend war der Kläger ab dem 11. 8. 1994 durchgängig krankgeschrieben und hat ab Februar 1995 Erwerbsunfähigkeitsrente bezogen, was zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat (Bl. 534, 593 d. A.).

Der Verdienstausfall wird nach der sog. Differenzmethode ermittelt. Danach wird der tatsächlichen Entwicklung der Erwerbsverhältnisse des Geschädigten fiktiv im Wege der Prognose diejenige gegenübergestellt, die voraussichtlich abgelaufen wäre, wenn der Geschädigte nicht verletzt worden wäre. Da der Kläger schon längere Zeit vor dem Schadensereignis bei der Fa. D beschäftigt war, kann davon ausgegangen werden, dass er die von dort bezogenen Einkünfte auch weiterhin erhalten und dass er an regelmäßigen Gehaltserhöhungen und Gratifikationen teilgenommen hätte (Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden, 9. Aufl., Rn 51 m. w. N.).

Das Landgericht hat den entgangenen Verdienst auf Grundlage des zuletzt erhaltenen Netto-Gehalts ermittelt. Ausgangspunkt ist die Aufstellung des Arbeitgebers des Klägers vom 5. 3. 2001 (Blatt 533/534 d. A.) Daraus ergibt sich, dass der Kläger zuletzt ein monatliches Netto-Gehalt von 3.988,03 DM erzielt hat und dass er ohne seine Krankheit im Juli 1994, Juli 1996 und Juli 1998 Gehaltserhöhungen in Höhe von jeweils 300,-- DM (netto) hätte erwarten können. Die Einwände der Beklagten zur anrechenbaren Steuerersparnis sind unerheblich. Sie wären nur dann relevant, wenn das Landgericht dem Kläger die Steueranteile seines Gehalts zugesprochen hätte, weil er nur dann durch die Steuerersparnisse infolge der Sozialleistungen entlastet worden wäre (vgl. Küppersbusch, Ersatzansprüche bei Personenschäden, 9. Aufl. Rn 128).

Der Kläger kann auch Ersatz des ausgefallenen Weihnachtsgeldes von der Beklagten verlangen. Dem steht nicht entgegen, dass sein Arbeitgeber diese Zahlungen schon im Jahr 1992, d. h. während des bestehenden Arbeitsverhältnisses eingestellt hatte, denn dies beruhte auf den zumindest teilweise behandlungsfehlerbedingten Fehlzeiten (Bl. 534 d. A. zu Ziffer e).

Die Krankengeld- und Rentenzahlungen im Zeitraum von August 1994 bis Dezember 1999 sind vom Landgericht zutreffend ermittelt worden. Sie werden in der nachfolgenden Aufstellung berücksichtigt.

1994

 August bis Dezember 1994 (= 6 x 4.288,03 DM) 25.728,18 DM
./. Krankengeld 16.015,15 DM
./. Gehalt August 1994 1.853,78 DM
 7.859,25 DM

1995

 Januar bis Dezember 1995 (=13 x 4.288,03 DM) 55.744,39 DM
./. Krankengeld 27.742,90 DM
./. Rentenzahlungen 3.972,76 DM
 24.028,73 DM

1996

 Januar bis Dez. 1996 (= 6 x 4.288,03+ 7 x 4.588,03) 57.844,39 DM
./. Rentenzahlung 20.583,-- DM
 37.261,39 DM

1997

 Januar bis Dezember 1997 (=13 x 4.588,03 DM) 59.644,39 DM
./. Rentenzahlung 20.851,08 DM
 38.793,31 DM

1998

 Januar bis Dezember 1998 (= 6 x 4.588,03 + 7 x 4.888,03) 61.744,39 DM
./. Rentenzahlungen 21.311,16 DM
 40.433,23 DM

1999

 Januar bis Dezember 1999 (= 13 x 4.888,03 DM) 63.544,39 DM
./. Rentenzahlungen 21.758,94 DM
 41.785,45 DM

Summe Verdienstausfall| 190.161,36 DM (= 97.227,96 €)

Die Abweichung zur Berechnung des Landgerichts ergibt sich aus einem dortigen Rechenfehler beim Verdienstausfall für das Jahr 1999.

b) Die Beklagte hat nicht nachweisen können, dass der Kläger es versäumt hat, eine mögliche und ihm zumutbare Ersatztätigkeit aufzunehmen und so den Schaden zu vermindern (§ 254 Abs. 2 BGB; zur Darlegungs- und Beweislast BGH NJW 1979, 2142 = VersR 1979, 424). Die Beweisaufnahme hat ergeben, dass der Kläger infolge der Fehlbehandlung in körperlicher, vor allem in psychischer Hinsicht in seiner Erwerbsfähigkeit erheblich vermindert war. Es ist nicht erwiesen, dass er sich nicht ausreichend um eine anderweitige Arbeitsstelle bemüht hätte.

Der Senat stützt sich auf das überzeugende Gutachten des arbeitsmedizinischen Sachverständigen PD Dr. B. Er hat festgestellt, dass der Kläger seit der Erkrankung nicht mehr in seinem ursprünglichen Beruf als Kraftfahrzeugmeister arbeiten kann, weil er wegen der Hüftkopfnekrose keine schweren Karosseriearbeiten oder mechanische Arbeiten mit schwerem Lastenheben mehr ausführen kann (Bl. 1254 d. A.). Das deckt sich mit der Einschätzung des unfallchirugischen Gutachters Dr. A, der ebenfalls nur eine Tätigkeit ohne schweres Heben und Tragen für möglich hält (Bl. 1010 d. A.).

Damit konzentrierte sich die Beweisaufnahme des Senats auf die Frage, ob der Kläger eine Umschulung auf einen anderen Beruf oder eine andere, ihm zumutbare Tätigkeit hätte aufnehmen müssen und ob er dazu die erforderlichen Schritte ergriffen hat.

Der Sachverständige Dr. B hat aufgrund der vielfältigen Erkrankungen des Klägers nur ein sehr eingeschränktes positives Leistungsbild für ihn erstellt, dass lediglich Arbeiten in temperierten Räumen, leichte Arbeiten, Arbeiten mit Publikumsverkehr und in Tag- bzw. Früh- oder Spätschicht zulässt (Bl. 1253 d. A.). Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Kläger wegen seines körperlichen und psychischen Zustands lediglich in der Lage ist, Büroarbeiten auszuüben, sofern sie nicht über einen Zeitraum von vier Stunden am Tag hinausgehen. Der Sachverständige geht davon aus, dass sich die Erwerbsfähigkeit des Klägers seit 1996 nicht wesentlich verändert hat (Bl. 1255 d. A.). Dabei spielt es keine Rolle, dass die unmittelbar auf den Behandlungsfehler zurückgehenden Einschränkungen nur einen Teil der Restriktionen des Klägers ausmachen. Nach der Rechtsprechung des BGH entfällt die haftungsausfüllende Kausalität nämlich nicht schon dann, wenn ein weiteres Ereignis mitursächlich für den endgültigen Schaden geworden ist (BGH VersR 1999, 862).

Das Gutachten des Sachverständigen Dr. B ist überzeugend. Er geht von zutreffenden Anknüpfungstatsachen aus und er hat vor allem berücksichtigt, dass der Sachverständige Dr. A seine ursprüngliche Bewertung zum Ausmaß der schmerzhaften Bewegungseinschränkungen im Bereich des linken Hüftgelenks des Klägers aufgrund neuer Erkenntnisse abgeändert hat. Hierauf wird bei der Bewertung des Schmerzensgeldanspruchs noch näher eingegangen. Für den Verdienstausfall und einen etwaigen Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht spielt das keine entscheidende Rolle, weil der Sachverständige Dr. B die beruflichen Einschränkungen des Klägers in erster Linie auf Störungen auf psychosomatischem Fachgebiet zurückführt (Bl. 1255 d. A.). Hier bezieht er sich auf das psychosomatisch-psychotherapeutische Gutachten von Prof. Dr. C, der eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit depressiver Krankheitsverarbeitung sowie eine anhaltende Persönlichkeitsveränderung bei anhaltender Belastungssituation und chronischem Schmerzsyndrom diagnostiziert hat und mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon ausgeht, dass der Kläger dieses Krankheitsbild ohne die behandlungsfehlerhaft hervorgerufene Hüftkopfnekrose nicht entwickelt hätte (Bl. 1212 d. A.).

Die Schlussfolgerungen der Sachverständigen Prof. Dr. C und Dr. B sind widerspruchsfrei und nachvollziehbar. Sie sind aufgrund ihrer Sachkunde viel eher in der Lage die psychosomatischen und psychiatrischen Auswirkungen der Fehlbehandlung zu beurteilen als der Sachverständige Dr. A, der in dieser Frage zu einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ihre Feststellungen decken sich mit den Vorbefunden der im Rentenverfahren tätigen Gutachter, vor allem der Psychiater F und Dr. G (Bl. 516, 589 d. A.). Der Sachverständige Prof. Dr. C hat plausibel erklärt, dass der durch die streitgegenständliche Erkrankung bedingte Umbruch die damals in persönlicher und beruflicher Hinsicht stabilisierten Lebensverhältnisse des Klägers besonders hart getroffen und multiple seelische Traumatisierungen hervorgerufen hat, die sich teilweise aus seiner existenziell bedrohten Lage, teilweise aus seiner Lebensgeschichte erklären lassen. Der Sachverständige hat ausgeschlossen, dass der Kläger unter einer sog. Rentenneurose leidet und den Krankheitsverlauf dergestalt fehlerhaft verarbeitet hat, dass er im Wesentlichen nach einer Versorgung durch die Schadensersatzleistung strebt (Bl. 1215 d. A.).

Der Kläger hat mit Recht darauf hingewiesen, dass im Zivilverfahren bei der Prüfung eines Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht die in der Sozialgerichtsbarkeit angewandten theoretischen Denkansätze nicht relevant sind. Die Verpflichtung zur Verwertung der eigenen Arbeitskraft setzt voraus, dass der Verletzte überhaupt die Möglichkeit hat, seine verbliebene Arbeitskraft gewinnbringend einzusetzen (BGH NJW 1996, 652). Dabei ist er in erster Linie auf die Zusammenarbeit mit den Sozialversicherungsträgern und der Bundesanstalt für Arbeit angewiesen, da sie in aller Regel Umschulungen und Vermittlung übernehmen (Küppersbusch a. a. O., Rn 66).

Die mangelnde Bereitschaft eines Geschädigten, sich um anderweitigen Verdienst zu bemühen, kann eine Verletzung der ihm nach § 254 Abs. 2 BGB obliegenden Schadensminderungspflicht darstellen (BGH VersR 1979, 424, 425). Der Geschädigte muss deshalb darlegen, welche Bemühungen er unternommen hat, um eine adäquate Ersatzbeschäftigung zu finden (BGH NJW 1967, 2053; BGH VersR 1969, 538; OLG Düsseldorf RuS 2003, 37-39). Der Kläger ist dem nachgekommen. Er hat geschildert, welche Bemühungen er und das Arbeitsamt O2 in den Jahren 1996 und 1997 unternommen haben, um ihm eine Ersatzbeschäftigung als Kraftfahrzeugsachverständiger, kaufmännischer Angestellter oder Lagerverwalter zu verschaffen (Bl. 876 d. A.). Er hat plausibel erklärt, dass diese Möglichkeiten wegen seiner vor allem in zeitlicher Hinsicht eingeschränkten Verwendungsmöglichkeit damals vom Arbeitsamt verworfen worden sind. Der Umstand, dass dort keine Unterlagen mehr vorhanden sind und kein Ansprechpartner mehr benannt werden kann, darf nicht zu Lasten des Klägers gehen, denn die Beklagte hat den Kläger trotz des damals schon laufenden Rechtsstreits nicht auf die Notwendigkeit einer Dokumentation hingewiesen.

Der Kläger hat ferner vorgetragen, dass er sich auf Stellenanzeigen bei verschiedenen Firmen im heimischen Raum beworben hat, die er zunächst auf sein "Fach" als Fuhrparkleiter beschränkt hat. So habe er sich beispielsweise bei den Firmen H, I und J, O3 beworben. Unterlagen stünden wegen des langen Zeitraums nicht mehr zur Verfügung. Der Kläger hat ferner vorgetragen, warum seine behaupteten Bewerbungen auf Stellenanzeigen nicht zu entsprechenden Angeboten geführt haben (Bl. 877 d. A.). Die Ausführungen des Klägers sind nachvollziehbar und in sich stimmig. Dass er heute nicht mehr über Unterlagen verfügt, kann ihm aus den o. g. Gründen nicht zur Last gelegt werden.

Die Beklagte hat die Aktivitäten des Klägers zwar zulässigerweise mit Nichtwissen bestritten. Das reicht hier aber nicht aus, um einen Verstoß des Klägers gegen die Schadensminderungspflicht feststellen zu können. Es ist nachvollziehbar, dass die Chancen des Klägers am Arbeitsmarkt gerade für einfache Bürotätigkeiten aufgrund seiner zeitlichen Restriktionen, seiner Ausbildung und seines Alters nur äußerst eingeschränkt waren. Selbst wenn er es also versäumt haben sollte, sich um solche Stellen zu bemühen, dann beweist das nicht, dass seine Bemühungen auch Erfolg gehabt hätten (vgl. dazu BGH VersR 1979, 424, 425).

Entsprechendes gilt für die Behauptung, der Kläger hätte eigenständig seine Zertifizierung zum KFZ - Sachverständigen betreiben müssen. Auch insoweit sind nämlich die gesundheitlichen Restriktionen des Klägers bedeutsam, denn in diesem Metier sind ebenfalls körperliche Beweglichkeit, Tätigkeiten im Freien und länger anhaltende sitzende Arbeit am Computer erforderlich.

2. Krankheitsbedingte Mehrkosten (Zuzahlungen etc.)

Dem Kläger steht aus den o. g. Anspruchsgrundlagen gegen die Beklagte auch ein Anspruch auf Ersatz krankheitsbedingter Mehrkosten in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von 4657,55 € (=9.109,37 DM) zu. Er hat in den vom Landgericht zitierten Aufstellungen krankheitsbedingte Fahrtkosten für Arztbesuche etc. angemeldet, die ihm nicht von der Krankenkasse erstattet worden sind. Diese Aufstellung ist von der Beklagten niemals substantiiert bestritten und auch in der Berufung nicht angegriffen worden.

3. Schmerzensgeld

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines über den bereits erstatteten Betrag hinausgehenden weiteren Schmerzensgeldes in Höhe von 34.435,41 € (entspricht einer Gesamtforderung in Höhe von 60.000,-- €) zu.

a) Mit Recht ist das Landgericht bei der Bemessung des Schmerzensgeldbetrags zunächst von den unmittelbaren gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers ausgegangen. Die Ausgleichsfunktion des Schmerzensgelds steht hier ganz im Vordergrund. Der Kläger hat durch die Fehlbehandlung der Beklagten eine beidseitige Hüftkopfnekrose erlitten, die nur durch zwei operative Eingriffe mit jeweils mehrwöchigen Krankenhausaufenthalten beseitigt werden konnte. Er leidet seit über 13 Jahren an Schmerzen und Bewegungseinschränkungen und ist vor über zwölf Jahren in einem Alter von 43 Jahren frühberentet worden.

Nach der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme kann man allerdings nicht mehr feststellen, dass schwergradige funktionelle Störungen des linken Hüftgelenks vorliegen würden. Der Senat stützt sich auf die ergänzende Begutachtung des Sachverständigen Dr. A, die er in der mündlichen Verhandlung vom 6. 12. 2005 mündlich erläutert hat (Bl. 1002, 1081 d. A.).

Der Sachverständige hat sämtliche Untersuchungsergebnisse ausgewertet. Dort hat sich zwar deutlich eine Hüftkopfnekrose gezeigt, deren Areale sich zwischen 1994 und 2000 nicht wesentlich verändert haben. Daraus lassen sich s. E. noch keine verbindlichen Schlussfolgerungen über Funktionsstörungen oder - beeinträchtigungen treffen (Bl. 1002 d. A.). Der Sachverständige Dr. A hat sich deshalb ergänzend an dem Videoband orientiert, dass ein von der Beklagten beauftragter Detektiv von dem Kläger gefertigt hat. Es zeigt ihn - gemeinsam mit Freunden - bei einem Anlandemanöver auf einem auf der Lahn schwimmenden Boot am 16. April 2003. Der Kläger verlässt als letzter das Boot, steigt ohne Gehstütze eine Böschung hinauf, überquert die Straße und holt einen PKW mit Anhänger, um das Boot abtransportieren zu können. Er steuert selbst das Fahrzeug. Mittels einer Kurbel zieht er das Boot auf den Anhänger, wobei er über einen längeren Zeitraum eine hockende Stellung einnimmt, bei der das Hüftgelenk über weit mehr als 90° gebeugt ist.

Der Sachverständige hält es - selbst wenn man die damalige Einnahme von Schmerzmitteln unterstellt - für ausgeschlossen, dass der Kläger unter gravierenden Hüftgelenksstörungen leidet, weil er ohne Schwierigkeiten aus dem Boot aussteigen und die Böschung ohne Hilfe hinauflaufen konnte und weil er sich in eine erhebliche Hockstellung begeben und dabei noch das schwere Boot mittels der Kurbel aus dem Wasser gezogen hat.

Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. A sind überzeugend. Sie werden gestützt durch die Ausführungen des Gutachters Dr. B, der nach einem Belastungstest des Klägers durch Treppensteigen ebenfalls Diskrepanzen zwischen den Aussagen des Klägers und den objektiv erhobenen Befunden festgestellt hat (Bl. 1251, 1255 d. A.).

Der Sachverständige Dr. A ist von zutreffenden Anknüpfungspunkten ausgegangen.

Der Kläger hat zwar bemängelt, dass Teile des Geschehens, vor allem die Überquerung der Straße, nicht vollständig gefilmt worden seien und er hat darauf im Wesentlichen den Vorwurf der Manipulation des Bandes gestützt. Die vom Gutachter als maßgeblich bewerteten Sequenzen hat er aber inhaltlich nicht abgestritten, so dass der Senat schon in seinem Schreiben vom 29. 6. 2006 darauf hingewiesen hat, warum er dem Manipulationsvorwurf nicht nachgehen will (Bl. 1150 d. A.).

Der Verwertung des Videobandes steht nicht entgegen, dass die Aufnahmen heimlich erfolgt sind und den Kläger in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt haben. In solchen Fällen müssen das Grundrecht des Klägers aus Artikel 2 GG und das berechtigte Interesse der Beklagten an einer hinreichenden Beweisführung abgewogen werden (vgl. dazu Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., Rn 8 zu § 286 ZPO, Kiethe MDR 2005, 965, 969). Der Gutachter Dr. A hat letzteres anschaulich gemacht. Er hat dargelegt, dass der Erkenntnisspielraum eines medizinischen Gutachters begrenzt und teilweise auch von dem Probanden abhängig ist, weil der Gutachter Schmerzäußerungen und Beschwerden nur eingeschränkt überprüfen kann. Deshalb muss dem Versicherer die Möglichkeit bleiben, Aggravationen auf andere Weise aufzudecken. Dies gilt jedenfalls, soweit sich der Beobachtete, wie hier, im öffentlichen Raum und nicht in seiner Privatsphäre bewegt.

Das Videoband ist nicht verspätet vorgelegt worden. Es ist erst nach Abschluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht (24. 1. 2003), nämlich am 16. 4. 2003 entstanden, so dass die Beklagte gehindert war, es noch in den erstinstanzlichen Prozess einzuführen (§ 531 Abs. 3 Nr. 3 ZPO, vgl. dazu Thomas/Putzo, ZPO, 26. Aufl., Rn 16 zu § 531 ZPO).

b) Der Kläger hat nicht nachgewiesen, dass in absehbarer Zeit so erhebliche Hüftgelenksbeschwerden entstehen werden, dass der Einsatz künstlicher Hüftgelenke unumgänglich wird. Der Sachverständige Dr. A hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 12. 7. 2005 festgestellt, dass in keinem der Hüftgelenke eine fortschreitende Nekrose vorliegt und dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass in absehbarer Zeit endoprothetische Behandlungen erforderlich werden. Für das linke Hüftgelenk hat er dies für einen Zeitraum von drei Jahren, für das rechte Hüftgelenk in einem Zeitraum von 3 - 7 Jahren abgelehnt (Bl. 1009 d. A.).

Er hat im übrigen klargestellt, dass nach derzeitiger medizinischer Erkenntnis trotz der allergischen Erkrankung des Klägers keine Hinderungsgründe für eine solche Operation bestehen, und dass sie - bezogen auf die gesundheitliche Situation des Klägers - keine besonderen Risiken in sich birgt, vielmehr seine Beweglichkeit und sein Wohlergehen sehr gut fördern kann. Selbstverständlich kann dem Kläger nicht zugemutet werden, sich aus Schadensminderungsgründen einem solch gravierenden Eingriff zu unterziehen. Die derzeit noch nicht absehbare Notwendigkeit und die damit gleichzeitig verbundenen Heilungschancen hindern es, diesen Gesichtspunkt in einem wesentlichen Umfang schmerzensgelderhöhend zu berücksichtigen.

c) Wesentlich bedeutsamer sind die der Fehlbehandlung der Beklagten zuzurechnenden psychischen Auswirkungen und die Folgen für seine Lebensumstände. Der Kläger ist durch die Pflichtverletzung der Beklagten so erheblich körperlich behindert worden, dass ihn dies beruflich "aus der Bahn geworfen" und auch sein Privatleben gravierend beeinträchtigt hat. Dies geschah zu einem Zeitpunkt, als er in beiderlei Hinsicht erstmals seit längerer Zeit wieder eine gewisse Stabilität gefunden hatte. Dies hat zu einer depressiven Reaktion und zu einer Somatisierung geführt. Der Senat schließt sich den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. C an (Bl. 1204 - 1208 d. A.). Mit Recht hat das Landgericht die Auswirkungen der Falschbehandlung auf die allgemeinen Lebensumstände des Klägers, insbesondere seine Erwerbsminderung und die hieraus folgenden finanziellen Engpässe sowie die vor allem psychisch bedingten Einschränkungen seiner Freizeitinteressen berücksichtigt. Dabei hat der Senat auch bedacht, dass die psychischen Belastungen durch die lange Dauer des Gerichtsverfahrens verstärkt worden sind.

d) Das Schmerzensgeld ist nicht wegen zögerlicher Regulierung der Haftpflichtversicherung der Beklagten nochmals erhöht worden. Voraussetzung dafür ist, dass ein böswilliges bzw. prozesswidriges verzögertes Regulierungsverhalten der Versicherung zu weiteren psychischen Beeinträchtigungen des Geschädigten führt (vgl. die Rechtsprechungsübersichten bei Wiedemann, NVersZ 2000, 14 und Schellenberg VersR 2006, 878 ff.). Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor. Die Haftpflichtversicherung der Beklagten hat zwar erst einige Zeit nach Rechtskraft des Grundurteils eine erste Abschlagszahlung in Höhe von 50.000,-- DM geleistet. Die Beweisaufnahme hat aber gezeigt, dass sie sich berechtigterweise vor Ausgleich der weiteren Schmerzensgeld- und Verdienstausfallforderung weitere Klarheit über den Gesundheitszustand des Klägers verschaffen wollte.

Die erwähnten Faktoren rechtfertigen ein Schmerzensgeld von 60.000,-- €, auf das die bisherige Zahlung von 25.564,59 € (50.000,-- DM) angerechnet werden muss, so dass ein Restbetrag in Höhe von 34.435,41 € verbleibt. Der Schmerzensgeldanspruch hält sich im Rahmen der in vergleichbaren Fällen zuerkannten Entschädigungsbeträge und ist unter Berücksichtung der zwischenzeitlichen Geldentwertung festgelegt worden (vgl. dazu Landgericht München vom 8. 7. 1991; Landgericht München vom 17. 7. 1997; Oberlandesgericht Hamm vom 29. 1. 1996, jeweils zitiert bei Hacks/Ring/Böhm, Schmerzensgeldtabelle, 25. Auflage, Nr. 2616, 2696 und 2701; Oberlandesgericht Hamm vom 22. 4. 1996- zitiert bei Jaeger/Luckey, Schmerzensgeld Nr. E 452, OLG Hamm VersR 1998, 730).

4. Feststellungsantrag

Da die weitere Entwicklung der Hüftkopfnekrose derzeit nicht mit letzter Sicherheit abgeschätzt und beispielsweise auch nicht ausgeschlossen werden kann, dass er sich künftig endoprothetischen oder sonstigen Eingriffen unterziehen muss, ist auch der Anspruch auf Ersatz künftiger materieller wie immaterieller Schäden aus § 823 Abs. 1 BGB begründet (vgl. dazu BGH vom 9. 1. 2007, AZ: VI ZR 133/06 = GesR 2007, 165).

Der Zinsanspruch des Klägers beruht auf §§ 288, 284 Abs. 1 Satz 2 BGB a. F., Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB. Auf die nicht angefochtenen Ausführungen im Urteil des Landgerichts wird verwiesen. Die Höhe der Zinsforderung ergibt sich aus den Klageerweiterungen in der ersten Instanz und aus der Teilzahlung der Beklagten auf das Schmerzensgeld.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidungen zur Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind nicht aufgeworfen worden, so dass kein Anlass bestand, die Revision zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für die erste Instanz ist neu festgesetzt worden, da der Feststellungsantrag zu niedrig bewertet worden war (§ 63 Abs. 3 GKG).

Ende der Entscheidung

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