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Eine Frist von zwei Wochen für die Einzahlung eines nicht unbedeutenden Vorschusses (hier: 2.000 €) zur Einholung eines Sachverständigengutachtens ist in der Regel unangemessen kurz und daher unwirksam mit der Folge, dass die Nichterhebung des Beweises nicht auf §§ 379, 402 ZPO gestützt werden kann.

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Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18.3.2009 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main (2/4 O 68/08) aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Landgericht vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 24.556,49 € festgesetzt.

Gründe:

I. Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche wegen behaupteten ärztlichen Fehlverhaltens geltend. Sie bringt vor, eine Nervenschädigung (behauptete Folge: Stressinkontinenz 3. Grades) erlitten zu haben, weil die Ärzte der Beklagten am 13.4.2006 eine nicht indizierte Leistenbruchoperation (es habe nämlich kein Leistenbruch vorgelegen) in noch dazu falscher (nämlich in offener, nicht aber laparoskopischer) Technik durchgeführt hätten.

Die Klägerin verlangt ein angemessenes Schmerzensgeld von mindestens 16.000 €, materielle Schäden in Höhen von 3.566,49 €, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten (aus 19.566,49 €) von 925,23 € und verfolgt einen Feststellungsantrag betr. zukünftige materielle und immaterielle Schäden.

Die Beklagten bestreiten jeglichen Vorwurf einer Fehlbehandlung und vorsorglich auch etwaiger Aufklärungsversäumnisse ebenso wie den behaupteten Schaden nebst Kausalität zu jedwedem - bestrittenen - Arztfehler.

Das Landgericht hat unter dem 1.10.2008 beschlossen, Beweis zu erheben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und die Beauftragung des Sachverständigen davon abhängig gemacht, dass die Klägerin "nach entsprechender Gebührenanforderung binnen zwei Wochen einen Auslagenvorschuss in Höhe von 2.000 € bei Gericht einzahlt" (Beschluss vom 1.10.2008, Bl. 90 d.A.).

Der Beweisbeschluss, der Klägervertreterin zugestellt am 1.11.2008 (Bl. 97 d.A.), ist nicht ausgeführt worden, weil die Klägerin den Auslagenvorschuss erst am 9.2.2009 eingezahlt hat. Das bewog die Kammer nicht, den am 21.1.2009 auf den 18.3.2009 anberaumten Verhandlungstermin aufzuheben. Nach der Verhandlung am 18.3.2009 verkündete die Kammer das angefochtene Urteil, durch das sie die Klage abgewiesen hat, weil die Klägerin für das behauptete ärztliche Fehlverhalten beweisfällig geblieben sei. Wegen der Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Urteils verwiesen (Bl. 123 ff. d.A.).

Mit ihrer Berufung hält die Klägerin ihre erstinstanzlichen Verfahrensziele und ihr dementsprechendes Vorbringen aufrecht. Sie rügt es als fehlerhaft, dass das Landgericht den beabsichtigten Beweis nicht erhoben hat.

Die Klägerin beantragt,

den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie weist darauf hin, die Einzahlung des Kostenvorschusses nicht als verspätet gerügt zu haben.

II. Die Sache wird an das Gericht des ersten Rechtszugs zurückverwiesen. Das Verfahren des ersten Rechtszugs leidet an einem wesentlichen Mangel, auf Grund dessen eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist (§ 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Der wesentliche Mangel liegt darin begründet, dass das Landgericht über die erheblichen streitigen Behauptungen der Klägerin keinen Beweis erhoben hat. Zur Erhebung der Beweise war das Landgericht verpflichtet, nachdem es die Behauptungen der Klägerin als beweisbedürftig gewertet hat (Beweisbeschluss vom 1.10.2008, Bl. 90 d.A.). Der gebotenen Beweiserhebung stand nicht entgegen, dass die Klägerin den geforderten Kostenvorschuss zur Beauftragung des Sachverständigen innerhalb der gerichtlich gesetzten Frist von zwei Wochen nicht eingezahlt hat. Ungeachtet dessen, dass der als Fristbeginn bezeichnete Umstand "nach entsprechender Gebührenanforderung" Unklarheiten aufwirft und es zweifelhaft erscheint, ob statt dessen die Zustellung des Beweisbeschlusses an die Prozessbevollmächtigte der Klägerin maßgeblich sein kann, war die Fristsetzung nach Lage des Falles jedenfalls unangemessen kurz und daher unwirksam. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat schon vor Jahrzehnten darauf hingewiesen, dass im Anwaltsprozess eine solche Frist regelmäßig nicht wesentlich kürzer als drei Wochen sein darf (Urteil vom 11.12.1985 - 17 U 194/84 - MDR 1986, 326). Hier kommt hinzu, dass es sich nicht um einen Betrag handelt, den eine Partei üblicherweise ohne Weiteres schleunig aufbringen und einzahlen kann, sondern immerhin um einen Vorschuss in Höhe von 2.000 €.

Möglicherweise sah das Landgericht die gesetzte Frist in der Folgezeit selbst als unerheblich an, denn erst am 15.12.2008 erinnerte die Berichterstatterin an die Einzahlung des Vorschusses. Darin liegt allerdings schon deswegen weder eine wirksame neue Fristsetzung noch eine Fristerstreckung, weil erstens nicht mitgeteilt wurde, welche neue Frist gelten soll und zweitens die Berichterstatterin zu einer Fristerstreckung allein nicht befugt war. Dass der Eingang dieser Erinnerung bei der Klägervertreterin - die den Zugang in Abrede stellt - nicht nachweisbar ist, hat daher keine Auswirkungen.

Weil eine neue oder letzte wirksame Frist zur Einzahlung des Vorschusses nicht gesetzt wurde, können weder § 379 ZPO noch (sofern in dem Zusammenhang überhaupt anwendbar) § 291 Abs. 1 ZPO herangezogen werden, um Verspätungsfolgen zum Nachteil der Klägerin zu begründen. Aus § 296 Abs. 3 i.V.m. § 282 Abs. 1 oder 2 ZPO analog ist die Verweigerung der Beweiserhebung ebenfalls nicht zu stützen, zumal unter diesem Blickwinkel das nicht ohne weiteres von der Hand zu weisende Entschuldigungsvorbringen der Klägerin zu berücksichtigen hätte.

Das angefochtene Urteil beruht auf diesem wesentlichen Verfahrensfehler, denn es stützt sich auf eine vermeintliche Beweisfälligkeit der Klägerin, die im derzeitigen Sachstand allein darauf beruht, dass das Landgericht gebotenen Beweis nicht erhoben hat.

Die notwendige Beweisaufnahme hat das Landgericht vorzunehmen, weil sie umfangreich und aufwändig sein wird.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens entspricht dem der ersten Instanz und wird daher ebenfalls auf 24.556,49 € festgesetzt.

Das Urteil ist für vorläufig vollstreckbar zu erklären, weil eine möglicherweise bereits eingeleitete Vollstreckung aus dem aufgehobenen Urteil erst durch Vorlage dieses Berufungsurteils unzulässig wird (§§ 775 Nr. 1, 776 ZPO).

Die Voraussetzungen einer Revisionszulassung (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung