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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Frankfurt
Urteil verkündet am 25.02.2004
Aktenzeichen: 9 U 77/03
Rechtsgebiete: AGBG, BGB, RBerG, VerbrKrG


Vorschriften:

AGBG § 3
AGBG § 9
BGB § 134
BGB § 171
BGB § 172 ff.
RBerG § 1 Art. 1 Abs. 1 S. 1
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2
ZPO § 78 ff.
1. Ein Verstoß gegen das RBerG erfasst neben dem Treuhandvertrag selbst auch die der Treuhänderin erteilte Vollmacht. Dem steht nicht entgegen, dass die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 I Nr. 5 ZPO betrieben wird, denn der Verstoß gegen das RBerG wirkt sich auch auf die prozessuale Vollmacht aus.

2. Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (BGH vom 26.03.2003), denn die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht.

3. Dem Anleger ist es indes nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen, wenn er aus dem Darlehensvertrag wirksam verpflichtet ist, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Aufgrund dieser Verpflichtung müsste er eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben (BGH vom 18.02.2003 - XI ZR 138/02).

4. In der Aufnahme einer sogearteten Verpflichtung in den Darlehensvertrag liegt kein Verstoß gegen §§ 3, 9 AGBG.

5. § 171 und § 172 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind auch dann anwendbar, wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.

6. § 3 II Nr. 2 VerbrKrG ist einer teleologischen Reduktion nicht zugänglich, weil es sich insoweit um eine bewusste und abschließende, von der Rechtsprechung zu respektierende Regelung handelt (BGH vom 23.09.2003 - BKR 2003, 893, 895).


OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

9 U 77/03

Verkündet am 25.02.2004

In dem Rechtsstreit

...

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. Februar 2004

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das am 12. März 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Darmstadt - Aktenzeichen 9 O 198/02 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, - 2 - wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der Beklagten.

Der Kläger wurde im Jahr 1992 vom Vermittler A dazu bewegt, eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken zu erwerben. Zu diesem Zweck schloss er am ... .4.1992 mit der B & C D mbH einen Treuhandvertrag und erteilte dieser gleichzeitig eine Vollmacht zum Abschluss aller zur Durchführung des Erwerbs erforderlichen Verträge (Anlage B 5). In Ausnutzung der Vollmacht erwarb die Treuhänderin für den Kläger mit notariellem Kaufvertrag vom ... .6.1992 (Anlage K 1) einen Miteigentumsanteil an dem Grundstück O1, ... Straße, auf dem eine Studentenwohnanlage gebaut werden sollte. In der Anlage A zu diesem Vertrag wurde namens des Klägers eine Grundschuld über 139.000,- DM bestellt und die Übernahme der persönlichen Haftung sowie der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung erklärt.

Die Beklagte übernahm die Finanzierung des Erwerbs für den Kläger. Dabei kam es im Juni 1992 zunächst zu einem Zwischenfinanzierungsvertrag (Anlage B 7), über den die Beklagte den Kläger persönlich mit Schreiben vom 5.6.1992 (Anlage B 8) informierte. Am 29.9.1992 schlossen die Parteien einen Endfinanzierungsvertrag (Anlage B 9) über 118.092,- DM und 20.839,- DM. Dabei wurde der Kläger vom Treuhänder vertreten. Auf dem Darlehensvertrag befindet sich der ausgefüllte Stempelaufdruck "gem. Treuhandauftrag und Vollmacht Nr. ... vom ... beurkundet von Notar ... in ...". Vereinbart war ein Nominalzins von 7,5% mit Festschreibung auf acht Jahre. Der Kläger verpflichtete sich zur Gestellung einer "fälligen Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 139.000,-".

Nachdem der Kläger die Zahlung der vereinbarten Darlehensraten einstellte, mahnte die Beklagte mehrfach an und kündigte das Darlehen mit Schreiben vom 30.7.2001. Nach Verwertung der ihr zur Sicherheit abgetretenen Lebensversicherung beträgt ihre Restforderung 49.547,08 €. In dieser Höhe betreibt sie die Zwangsvollstreckung in das persönliche Vermögen des Klägers aus der Unterwerfungserklärung.

Der Kläger begehrt, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, soweit sie wegen der persönlichen Haftung betrieben wird. Die Beklagte hat hilfsweise Zahlung des noch ausstehenden Restbetrages zuzüglich Zinsen begehrt. Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 12.3.2003, auf das wegen der weiteren Sachverhaltsdarstellung Bezug genommen wird, abgewiesen.

Gegen dieses ihm am 9.4.2003 zugestellte Urteil richtet sich die am 9.5.2003 eingegangene und nach Verlängerung der Frist bis zum 10.7.2003 an eben diesem Tag begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft (Berufungsbegründung vom 10.7.2003, Bl. 361 ff.). Der Kläger bestreitet weiterhin, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Urkunde des Notars ... N1 in ... vom ... .6.1992 - UR Nr. .../1992- für unzulässig zu erklären, soweit sie in das persönliche Vermögen betrieben wird und den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung über die Widerklage an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise widerklagend, den Kläger zu verurteilen, an sie 4.547,08 € nebst Zinsen in Höhe von 2.721,- € für die Zeit vom 30.7.2001 bis zum 31.12.2001 sowie ab dem 1.1.2002 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz zu zahlen.

Auch die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag; insoweit wird auf ihren Schriftsatz vom 12.8.2003 (Bl. 552 ff.) verwiesen.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Begründungsschrift ist am 10.7.2003 und damit noch innerhalb der bis zu diesem Tag verlängerten Frist eingegangen. Dies folgt aus der Faxeingangskennung des Gerichts, die auf dem Schriftsatz befindlichen Eingangsstempel sind erst im weiteren Verlauf der aktenmäßigen Bearbeitung angebracht worden und erbringen für den Eingang keinen Beweis.

In der Sache hat die Berufung indes keinen Erfolg, weil das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen hat.

A. Klage

Die Klage ist unbegründet. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der sofortigen Unterwerfungserklärung ist zulässig. Eine mögliche Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung ergibt sich weder aus der vom Kläger erhobenen Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO, mit der er Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel geltend macht, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen (unten 4.), noch aus seinem Vortrag, der Titel sei unabhängig vom zugrunde liegenden materiell-rechtlichen Anspruch formell unwirksam. In letzterem liegt eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 I ZPO, die mit der Vollstreckungsgegenklage (in Form verdeckter alternativer Klagehäufung) zulässig verbunden ist (BGH Urteil vom 22.10.2003, IV ZR 398/02; dazu unten 1. - 3.).

1.

Der Titel, aus dem die Beklagte die Zwangsvollstreckung betreibt, ist formal nicht ordnungsgemäß zustande gekommen.

Die Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung erfolgte nicht durch den Kläger selbst, sondern aufgrund einer Vollmacht durch eine Treuhänderin. Dieser stand eine Vertretungsmacht für den Kläger nicht zu, da bereits die Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig war (§ 134 BGB).

a) Nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis (Art. 1 § 1 RBerG). Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261).

Der hier der Vollmachtserteilung stillschweigend zugrunde liegende Geschäftsbesorgungsvertrag erweist sich - auch unter Abwägung der Ziele des Rechtsberatungsgesetzes und der verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit (BGH Urteil vom 18.9.2001 - XI ZR 321/00, BKR 2001, 147) - danach als unwirksam.

Die Bevollmächtigte hatte eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Sie sollte alle Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen vornehmen, die zum Erwerb Eigentumsanteils an dem Grundstück notwendig waren oder zweckdienlich erschienen, insbesondere den Kaufvertrag, Darlehens - und Finanzierungsvermittlungsverträge sowie Sicherungsverträge abschließen. Bei den von ihr zu erbringenden Dienstleistungen ging es damit nicht primär um die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange des Käufers, es handelte sich vielmehr ganz überwiegend um rechtsbesorgende Tätigkeiten von Gewicht.

b) Die somit nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfasst neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens des Klägers der Treuhänderin zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht (BGH Urteil vom 22.10.2003 - IV ZR 398/02 - unter II.2.b.).

(1) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen.

Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2).

(2) Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt.

Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für den Kläger zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; Zöller/Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, dass die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muss die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens der unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgerin für ihren Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die Treuhänderin den Kläger nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu seinen Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (BGH Urteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392).

c) Die Bestimmungen der §§ 172 ff. BGB haben für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung (BGH Urteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluss vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozessvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlass, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozessordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen, die eine Rechtsscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.

2.

Dem Kläger ist es indes nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB). Er ist aus dem Darlehensvertrag wirksam verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Aufgrund dieser Verpflichtung müsste er eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstößt es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von dem Bevollmächtigten bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da er der Bevollmächtigten eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müsste er deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; er wäre gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluss vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluss vom 30. Oktober 1986 aaO).

a) Die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung und der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ist im Darlehensvertrag enthalten. (1) Dort heißt es "Zu stellende Sicherheiten Fällige Grundschuld mit dinglicher und persönlicher Zwangsvollstreckungsunterwerfung über DM 139.000,-". Mit dieser Klausel war die Verpflichtung verbunden, ein Angebot auf Abschluss eines Vertrages über ein abstraktes Schuldanerkenntnis i.S. des § 780 BGB abzugeben (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter I 2 a und ständige Rechtsprechung). Denn nur so gibt die Formulierung der "persönlichen" Zwangsvollstreckungsunterwerfung einen Sinn. Zudem haben die Antragsteller mit dem Darlehensvertrag eine Zweckerklärung unterschrieben, in der sowohl die Übernahme der persönlichen Haftung als auch die darauf bezogene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung als Sicherungsmittel aufgeführt werden.

(2) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung der Darlehensnehmer in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1; Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbstständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Antragsgegnerin aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zum Antragsteller sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung des Antragstellers ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

b) Der Darlehensvertrag ist zwischen den Parteien wirksam zustande gekommen. Auch wenn man mit den vorstehenden Ausführungen (oben 1.a.) davon ausgeht, dass die Vollmacht, in deren Ausnutzung die Treuhänderin den Darlehenvertrag für den Kläger schloss, wegen Nichtbeachtung der Vorschriften des Rechtsberatungsgesetzes gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (§ 134 BGB), ist die Vollmacht in (entsprechender) Anwendung von § 171 Abs. 1 und § 172 Abs. 1 BGB der Klägerin gegenüber für wirksam zu erachten.

(1) Der Darlehensvertrag ist nicht wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig. Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen worden sind. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht, wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Dass die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen (BGH Urteil vom 22.10.2003 - IV ZR 33/03 - unter II. 5. d) (1).).

(2) § 171 und § 172 BGB sowie die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind auch dann anwendbar, wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (BGH Urteil vom 25.3.2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092). Die §§ 171 bis 173 BGB sowie die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind Anwendungsfälle des allgemeinen Rechtsgrundsatzes, dass derjenige, der einem gutgläubigen Dritten gegenüber zurechenbar den Rechtsschein einer Bevollmächtigung eines anderen setzt, sich so behandeln lassen muss, als habe er dem anderen wirksam Vollmacht erteilt (vgl. BGHZ 102, 60, 64; BGH Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.).

Dies gilt, soweit gesetzgeberische Wertungen nicht entgegenstehen, grundsätzlich ohne Rücksicht darauf, aus welchen Gründen sich die Bevollmächtigung eines anderen als nichtig erweist (vgl. BGHZ 144, 223, 230; BGH Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232). Nur so kann dem Schutz des Rechtsverkehrs, den die allgemeine Rechtsscheinhaftung bezweckt, ausreichend Rechnung getragen werden.

Dementsprechend geht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der Vertragspartner bei einem Verstoß des Vertreters gegen das Rechtsberatungsgesetz den Schutz von § 171 und § 172 BGB bzw. der allgemeinen Rechtsscheinhaftung genießt (Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2115; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275; Urteil vom 25.3.2003 - XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; BGH Urteil vom 3.6.2003 - XI ZR 289/02, BKR 623, 624 f.).

(3) Der Anwendbarkeit dieser Prinzipien steht nicht entgegen, dass die Beklagte das Erlöschen der Vertretungsmacht bei Abschluss des Darlehensvertrags kannte oder kennen musste (§ 173 BGB). Die Unwirksamkeit der Vollmacht aufgrund des Rechtsberatungsgesetzes musste die Beklagte im Jahr 1988 nicht erkennen, da diese in Rechtsprechung und Lehre erst Jahre später diskutiert wurde (BGH Urteil vom 3.6.2003 - XI ZR 289/02, BKR 2003, 623, 625 m.w.N.).

Auch die mögliche Widerruflichkeit des der Vollmacht zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrags (die Vollmacht selbst war als bloß einseitiges Rechtsgeschäft nicht nach § 1 I HTWG a.F. widerruflich, da diese Vorschrift allein auf Verträge Anwendung findet) und die damit eventuell verbundene Unwirksamkeit der Vollmacht über § 139 BGB führt nicht zum Ausschluss der Rechtsscheinwirkung. Insoweit steht schon nicht fest, dass die Beklagte um den Abschluss dieses Vertrages in einer Haustürsituation wissen musste. Allein der Umstand, dass hier eine Vertreterin tätig geworden ist oder Verträge dieser Art regelmäßig durch Dritte vermittelt werden, zwang die Beklagte nicht zu der Annahme, es liege eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation zugrunde (BGH Urteil vom 21.1.2003, NJW 2003, 1390; BGH Urteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 150/99, NJW 2000, 2268).Eine allgemeine Überprüfungs- oder Erkundigungspflicht im Rahmen des § 173 BGB besteht nicht (MünchKomm/Schramm, BGB 3. Aufl. § 173 Rdn. 3).

(4) Unzutreffend ist schließlich auch die Ansicht des Klägers, die Beklagte sei wegen arbeitsteiligen Zusammenwirkens mit dem Rechtsbesorger nicht schutzbedürftig, ein Abstellen auf die §§ 171, 172 BGB und die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze deswegen nicht möglich. Nach der bereits zitierten Rechtsprechung des BGH liegt ein enger Zusammenhang zwischen der unerlaubten Rechtsbesorgung und den durch sie zustande gebrachten Verträgen in der Natur der Sache und führt nicht zur Nichtigkeit der in Ausnutzung der unwirksamen Vollmacht geschlossenen Verträge. Die vom Kläger zitierte Ausnahme einer Beteiligung des Dritten an der unerlaubten Rechtsbesorgung liegt vorliegend nicht vor. Erforderlich hierfür ist, dass sich gerade der Abschluss oder die Erfüllung des konkreten Vertrags als Beteiligung an der Rechtsbesorgung darstellen, weil als Ansatzpunkt für die Nichtigkeit nur das Verhalten des Dritten als Vertragspartner des durch den Rechtsbesorger vermittelten Vertrages in Betracht kommt. Insbesondere in der Entscheidung vom 3. Juni 2003 (BKR 2003, 623, 625) hat der BGH in Fällen wie dem vorliegenden einen Vergleich mit den Unfallhilfefällen abgelehnt und eine Wirksamkeit der Darlehensverträge ausdrücklich bejaht.

(5) Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrags entweder das Original oder eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom ... .12.1988 vorlag, kommt es vorliegend nicht an. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass dies entgegen dem auf dem Darlehensvertrag befindlichen Stempelaufdruck und dem unstreitig gebliebenen Umstand, dass sich eine Ausfertigung der Vollmacht bei den Darlehensunterlagen der Beklagten befindet, nicht der Fall war, ergibt sich eine Vertretungsmacht der Treuhänderin aus allgemeinen Rechtsscheinsgesichtspunkten, nach denen über die Fälle der §§ 171, 172 BGB hinaus Erklärungen dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein können (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.).

Das ist insbesondere der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; BGH Urteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232 und vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f.).

In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluss vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt und der Vertragspartner dieses bewusste Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (ständige Rechtsprechung, siehe etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; BGH Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275).

Im vorliegenden Fall liegen solche Anhaltspunkte für eine Duldungsvollmacht in dem Untätigbleiben des Klägers auf das ihm zugegangene Schreiben der Beklagten vom 5.6.1992. Darin teilte ihm die Beklagte unter Beifügung weiterer Darlehensunterlagen mit, sie habe für ihn zum Erwerb seiner Eigentumswohnung ein Darlehenskonto in Höhe von 138.931,00 DM eröffnet. Indem er dieses Schreiben reaktionslos hinnahm, musste die Beklagte davon ausgehen, dass die B & C D mbH über eine wirksame Vertretungsmacht für den Kläger verfügte.

Entgegen der Ansicht des Klägers spielt es dabei keine Rolle, dass sich das Schreiben möglicherweise auf die der Endfinanzierung vorausgehende Zwischenfinanzierung bezog. Mit dem Abschluss des Zwischenfinanzierungsvertrags war der eigentliche Endfinanzierungsvertrag noch nicht zustande gekommen. Letzterer stellt ein neues, auf eigenen Willenserklärungen beruhendes Vertragsverhältnis dar. Für deren Wirksamkeit durfte die Beklagte auf Umstände vertrauen, die aus dem vorangegangenen Zwischenfinanzierungsvertrag resultierten.

c) Dahinstehen kann, ob der Darlehensvertrag zwischen den Parteien durch einen nachträglichen Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz beseitigt worden ist. Auf den zwischen den Parteien geführten Streit um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 I HTWG kommt es nicht an.

(1) Geht man mit der Beklagten davon aus, dass der Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht wirksam war, ergibt sich ein Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des Darlehens aus §§ 607, 609 BGB a.F., nachdem sie das Darlehen wegen des Zahlungsverzugs des Klägers wirksam gekündigt hat.

(2) Geht man mit dem Kläger davon aus, dass ein solcher Widerruf möglich war und wirksam erfolgt ist, ist Rechtsfolge eines solchen Widerrufs eine Rückabwicklung des Vertrages nach § 3 HTWG. Danach sind beide Parteien verpflichtet, einander wechselseitig die Leistungen zurückzugewähren, die sie empfangen haben. Der Beklagten stand damit ein Anspruch auf Rückzahlung der ausgezahlten Valuta und eine Vergütung für die Überlassung des Geldes, damit eine marktübliche Verzinsung des Darlehens zu, der als Rechtsgrund i.S.d. § 812 I BGB anzusehen ist.

Entgegen der Ansicht des Klägers hat er das Darlehen der Bank auch als körperliche Leistung empfangen. Die Auszahlung erfolgte den Weisungen seiner Vertreterin gemäß und wurde zur Finanzierung seines Immobilienerwerbs verwendet.

Auch die Zahlung an einen Dritten stellte sich damit als Leistung der Beklagten an den Kläger dar.

Der Anspruch der Beklagten aus § 3 HTWG a.F. ist von der zwischen den Parteien getroffenen Sicherungsabrede erfasst.

(3) Etwas anderes folgt auch nicht aus den Grundsätzen über ein verbundenes Geschäft (§ 9 VerbrKrG). Diese können vorliegend keine Anwendung finden, weil der zwischen den Parteien geschlossenen Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden ist (§ 3 II Nr. 2 VerbrKrG). Eine teleologische Reduktion dieses gesetzlichen Anwendungsverbots ist nicht möglich, weil es sich insoweit um eine bewusste und abschließende, von der Rechtsprechung zu respektierende Regelung handelt (BGH Urteil vom 12.11.2002 - XI ZR 25/00 - BKR 2003, 112; BGH Urteil vom 23.9.2003 - XI ZR 135/02 - BKR 2003, 893, 895).

B. Widerklage

Einer Entscheidung über die Widerklage bedarf es nicht. Diese ist nur hilfsweise erhoben und soll nach dem Willen der Beklagte entfallen, wenn die Klage keinen Erfolg hat. Diese Bedingung ist nach den vorstehenden Ausführungen eingetreten. Auf die Frage, inwieweit die Widerklage im Rahmen einer Anschlussberufung wirksam in die zweite Instanz eingeführt wurde kommt es damit genauso wenig an, wie auf die Frage, ob diesbezüglich - wie vom Kläger beantragt - eine Zurückverweisung in die erste Instanz möglich ist.

III.

Die Kosten des Rechtsmittels hat der Kläger zu tragen, da es ohne Erfolg geblieben ist (§ 97 I ZPO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht vorliegen.



Ende der Entscheidung

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