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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 02.02.2006
Aktenzeichen: 3 U 130/04
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 14
MarkenG § 24
MarkenG § 25
1. Zur Kennzeichnungskraft und rechtserhaltenden Benutzung von Klagemarken für Jeanshosen, die ein rechteckiges rotes Stofffähnchen ("Red Tab") an der linken Außennaht der Gesäßtasche zeigen, und zwar ohne und mit LEVI'S-Aufschrift.

2. Zur Verwechslungsgefahr mit anderen Red Tabs an der Jeans-Gesäßtasche in abweichendem Rotton, mit anderer Aufschrift und bei seitenverkehrter Position.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 130/04

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 2. Februar 2006

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Reimers-Zocher nach der am 27. Oktober 2005 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 22. Juni 2004 wird zurückgewiesen, und zwar mit der Maßgabe, dass im Urteilsausspruch des Landgerichts am Ende von Ziffer 3.) betreffend die Verurteilung zur Auskunft und Rechnungslegung und am Ende von Ziffer 4.) betreffend die Feststellung der Schadensersatzpflicht jeweils folgender Nachsatz eingefügt wird:

"und zwar betreffend die Verletzungshandlungen hinsichtlich der COSU-Jeans gemäß dem Klageantrag zu 1. a) ab dem 1. Dezember 2002 und hinsichtlich der SM-Jeans und GLORA-Jeans gemäß den Klageanträgen zu 1. b) und 1. c) jeweils ab dem 28. Juni 2003".

Die Beklagte zu 1) trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte zu 1) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 390.000.- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 400.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin ist der älteste und nach ihren Angaben auch der größte Jeans-Hersteller der Welt (Anlagen K 1-5).

Die Beklagte zu 1) - im Folgenden: die Beklagte - betreibt über Filialen den bundesweiten Einzelhandel mit Oberbekleidung, insbesondere mit Jeans und Sportswear. Als Einkäuferin der Beklagten ist die COSU TextilhandelsGmbH - entsprechend der Parteibezeichnung im ersten Rechtszug im folgenden: die Beklagte zu 2) - tätig. Alleiniger Geschäftsführer der Beklagten zu 1) und zu 2) ist jeweils W. Spa - im folgenden gemäß der Parteibezeichnung erster Instanz: der Beklagte zu 3). An der Beklagten ist die Beklagte zu 2) zu 100 % als Gesellschafterin beteiligt. Die Beklagten zu 2) und 3) domizilieren unter derselben Geschäftsanschrift wie die Beklagte.

Die Beklagten haben Jeans-Hosen der Marken COSU (Anlage K 28), SM (Anlage K 36) und GLORA (Anlage K 37) vertrieben. Diese Jeans sind jeweils an der rechten Gesäßtasche, und zwar dort an der rechten Außennaht im oberen Drittel mit einem roten, rechteckigen Stofffähnchen versehen, auf dem die jeweilige Jeans-Marke steht. Das Leder-Etikett der GLORA-Jeans trägt außerdem u. a. den Hinweis: "FAMOUS BRAND" (Anlage K 37).

Die Beklagten haben die beanstandeten COSU-Jeans jedenfalls im November 2002 vertrieben (Bl. 20) und die SM-Jeans sowie GLORA-Jeans jedenfalls am 28. Juni 2003 (Bl. 47, Anlagen K 36-38).

Die Klägerin beanstandet das Verhalten der Beklagten als Verletzung ihrer Markenrechte sowie als unlauter und nimmt mit der vorliegenden Klage die Beklagten zu 1) bis 3) - so bis zum Abschluss des ersten Rechtszuges - auf Unterlassung, Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Der vorliegende Berufungsrechtszug betrifft auf Seiten des Passivrubrums nur die Beklagte zu 1.).

Die Klägerin ist Inhaberin folgender Marken:

- Klagemarke 1: Gemeinschafts-Bildmarke Nr. 1..., angemeldet am 1. April 1996 und eingetragen am 1. September 2000 u. a. für Bekleidungsstücke, beanspruchte Farben: rot, blau; die farbige Bildmarke zeigt eine Jeans-Gesäßtasche (blau) mit der durch die parallele Nahtführung gebildeten sog. Doppelschwinge und mit dem "Red Tab" (einem roten rechteckigen Stofffähnchen) an der linken Außennaht, das "Red Tab" ist nicht beschriftet (Anlage K 22, vgl. im Urteil des Landgerichts: Seite 8);

- Klagemarke 2: deutsche Bildmarke Nr. 2...., angemeldet am 1. Januar 1995 und eingetragen am 21. Oktober 1998 für Jeans-Hosen, farbige Bilddarstellung: blau, rot, gelb; die farbige Bildmarke entspricht der Darstellung der Klagemarke 1 und zeigt eine Jeans-Gesäßtasche (blau) mit der sog. Doppelschwinge und mit dem ebenfalls unbeschrifteten "Red Tab" (rot) an der linken Außennaht (Anlage K 23, vgl. im Urteil des Landgerichts: Seite 8);

- Klagemarke 3: deutsche Wort-/Bildmarke Nr. 6..., angemeldet am 13. Oktober 1976 und eingetragen am 12. Januar 1977 für Hosen, Hemden, Blusen und Jacken für Herren, Damen und Kinder; die Grafik der Marke zeigt eine mit schwarzen Linien skizzierte Jeans-Gesäßtasche ohne die Doppelschwinge mit dem "Red Tab" (rot) an der linken Außennaht, das "Red Tab" ist beschriftet mit "LEVI'S" (Anlage K 76, Bl. 242; vgl. im Urteil des Landgerichts: Seite 8);

- Klagemarke 4: deutsche Wort-/Bildmarke Nr. 7...., angemeldet am 7. September 1964 und eingetragen am 23. Juni 1965 u. a. für Bekleidungsstücke; die farbige Marke zeigt ein "Tab" mit der Aufschrift "LEVI'S", das an einem skizziert dargestellten Stück Stoff angenäht ist, (Anlage K 77, Bl. 243; vgl. im Urteil des Landgerichts: Seite 8);

- Klagemarke 5: deutsche Wort-/Bildmarke Nr. DE 4...., angemeldet am 7. September 1964 und eingetragen am 17. Dezember 1965 u. a. für Bekleidungsstücke; die Marke zeigt ein "Tab" mit der Aufschrift "LEVI'S", das an einem Stück Stoff angenäht ist (Anlage K 78, Bl. 243; vgl. im Urteil des Landgerichts: Seite 9).

- Klagemarke 6: Gemeinschafts-Bildmarke Nr. 2..., angemeldet am 5. Juli 2001 und eingetragen am 10. Februar 2005 u. a. für Hosen, beanspruchte Farben: rot, blau; die farbige Bildmarke ist "eine Positionsmarke und besteht aus einem roten rechteckigen Label aus textilem Material, das oben links in die Gesäßtasche von Hosen, Shorts oder Röcken eingenäht ist und der Naht hervorsteht"; das "Red Tab" ist nicht beschriftet (Anlage K BB 2).

Die Klägerin versieht nach ihrem Vorbringen seit vielen Jahrzehnten ihre Jeans-Hosen an der linken Außennaht der rechten Gesäßtasche ganz überwiegend mit dem sog. "Tab" bzw. "Red Tab", einem roten, rechteckigen Stofffähnchen; die beiden Gesäßtaschen ihrer Jeanshosen haben außerdem - ebenfalls seit vielen Jahrzehnten - zweifach geschwungene Doppelziernähte (eine sog. Arcuate bzw. Doppelschwinge).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Das rote Stofffähnchen, das "Tab", werde vom Verkehr auch in Deutschland aufgrund der langjährigen intensiven Benutzung und Verbreitung durch sie (Klägerin) als Hinweis auf Herkunft der Jeans aus ihrem (der Klägerin) Hause verstanden. Dieses "Tab" eigene sich hervorragend zur Unterscheidung ihrer Jeans von denen anderer Hersteller. Es habe sich als ihr (der Klägerin) Zeichen eingebürgert und sei durch mehrere Markeneintragungen geschützt.

Levi Strauss, ihr (der Klägerin) Gründer, gelte als Erfinder der Jeans und habe 1853 in Amerika für kalifornische Goldsucher erstmals widerstandsfähige Arbeitshosen aus zunächst braunem Segeltuch schneidern lassen, seit Ende der sechziger Jahre des 19. Jahrhunderts habe er blaugefärbte Baumwolle verwendet, seit 1873 mit den Kupfernieten gegen das Ausreißen der Hosentaschen (Anlagen K 1-4).

Das "Tab" werde seit September 1936 als Erkennungszeichen ihrer (der Klägerin) Jeans benutzt. Ihr Verkaufsleiter Lucier sei auf die Idee gekommen, ein gefaltetes Stück Stoff an den Jeans-Hosen, und zwar in den linken Saum der rechten Gesäßtasche einzunähen und zwar so, dass es wie eine kleine Flagge abstehe und sich durch die rote Einfärbung vom Untergrund eindeutig farblich abhebe (Anlagen K 5-8). Anders als andere Etiketten und Schildchen bleibe das "Tab" bestimmungsgemäß auch nach dem Verkauf und beim Gebrauch der Jeanshose mit dieser fest verbunden. Ihre (der Klägerin) Jeans seien so auch aus größerer Entfernung durch das "Tab" identifizierbar. Das "Tab" sei überwiegend mit dem Aufdruck "Levi's" versehen, aber auch als "blank Tab" verwendet worden, d. h. ohne eingewebten oder aufgedruckten Namenszug. Die starke, bewusst geförderte Signalwirkung des "Tab" sei in den USA durch umfangreiche unterstützende Werbemaßnahmen durchgeführt und durchgesetzt worden (Bl. 7-8, Anlagen K 9-10). Ihre (der Klägerin) inzwischen weltweit auf dem Markt befindlichen Jeans trügen überwiegend ein "Red Tab", ebenso alle ihre Oberbekleidungsstücke mit Taschen, wie Jacken und Hemden. Für einzelne Produktlinien habe sie (Klägerin) auch "Tabs" in anderen Farben (etwa in organe, weiß oder silber).

Das "Red Tab" sei nicht zuletzt durch umfangreiche Werbung für die LEVIS 501, die wohl berühmteste aller Jeans-Hosen, weltbekannt geworden, die ein "Red Tab" trage, das in der Werbung immer besonderes herausgestellt werde. Diese Hose habe vor allem in den achtziger und neunziger Jahren immer im Mittelpunkt der auch in Deutschland gesendeten Werbespots gestanden, teilweise mit Songs von Kultcharakter wie: "Wonderful World", (Bl. 8-9, Anlage K 11). Wegen der Größe und Popularität und Signalkraft gäbe es ihre (der Klägerin) neue Produktlinie LEVIS RED, die nur noch mit einem unbeschrifteten "Red Tab", einem "Blank Tab" nur mit dem "(r)" für die Registrierung, aber ohne "LEVIS" gekennzeichnet sei (Anlage K 12).

Aufgrund der inzwischen außerordentlichen Bekanntheit werde das "Red Tab" nicht nur an den Jeans, sondern für sich allein, selbst ohne Jeans als das Erkennungszeichen von ihren (der Klägerin) LEVIS-Jeans verwendet. So seien die LEVIS-Abteilungen von Geschäften zumeist durch ein sehr auffällig herausgestelltes "Red Tab" gekennzeichnet (Bl. 13, Anlage K 13), auch die Internetkataloge trügen das "Red Tab" (Anlage K 14), auch andere Werbeartikel trügen das "Red Tab" (Anlage K 15); es habe sich über die bloße Produktkennzeichnung hinaus zu ihrem (der Klägerin) Unternehmenskennzeichen entwickelt (Bl. 11, Anlage K 16), und zwar auch in Deutschland (Bl. 11-12).

In den letzten sieben Jahren (1996-2003) habe sie (Klägerin) in Deutschland unter der Marke LEVIS mehr als 60 Millionen Jeans mit "Tabs" verkauft, das Marken-Werbebudget habe weit über 80 Mio. € betragen (Bl. 12 mit Beweisantritt).

Entsprechend ihrer Marktbedeutung, nach der ihre LEVIS-Jeans die mit Abstand am meisten verkauften und beworbenen Jeans auch in Deutschland geworden seien, sei das Kennzeichen des "Red Tab" einer sehr großen Zahl von Verbrauchern gut bekannt (Bl. 13-15 mit Beweisantritt, Meinungsumfragen: Anlagen K 18-20). Die Umfrage aus 1994 habe die Wiedererkennung einer nur schemenhaft und insbesondere an dem "Red Tab" erkennbaren Jeans betroffen (Anlage K 18), in der weiteren Umfrage aus 1994 sei es um das an der Tasche angenähte "Red Tab" in Nahaufnahme, und zwar ohne den Schriftzug "LEVIS" gegangen (Anlage K 19). Bei der Umfrage aus 2000 habe man eine neutralisierte Darstellung des "Red Tab" verwendet, die abgebildete Hosentasche habe nur das Fähnchen gezeigt, nicht aber dessen Beschriftung und auch nicht die typische Nahtführung in Form des doppelten Bogens (Anlage K 20); auch bei dieser Umfrage hätten über 40 % der angesprochenen Verkehrskreise gemeint, die Jeans stammten von einem bestimmten Hersteller, über 50 % von diesen Personen hätten sie (die Klägerin) namentlich genannt. Ihr "Red Tab" sei eine bekannte Kennzeichnung (Anlage K 25).

Seitdem ihre (der Klägerin) Produkte in Deutschland seit den sechziger Jahren regelmäßig vertrieben würden, sei sie (Klägerin) gegen "Tab"-Nachahmungen stets vorgegangen (Bl. 17-19), auch gerichtlich (Anlagen K 24, K 26).

An dem "Red Tab", und zwar auch in isolierter Form, genieße sie (Klägerin) markenrechtlichen Schutz, und zwar aufgrund der Klagemarken, aber auch aufgrund der Ausstattung als Benutzungsmarke noch vor den Markeneintragungen (vgl. Anlage K 24). Ihre (der Klägerin) Markenrechte seien durch die beanstandeten Kennzeichnungen der Beklagten verletzt, es bestehe jeweils Verwechslungsgefahr (Bl. 110 ff, 128 ff). Das "Red Tab" sei ein eigenständiges Kennzeichen (Bl. 128 ff), dem stehe nicht entgegen, dass ihre (der Klägerin) Jeans noch andere Kennzeichen aufwiesen (Bl. 132-133); so sei die Arcuate (Doppelschwinge) auf beiden Gesäßtaschen, das "Red Tab" aber auffällig und unsymmetrisch angebracht (Bl. 142). Bei den GLORA-Jeans der Beklagten (Anlage K 37) gebe es auf der Hosentasche zudem eine den Klagemarken sehr ähnliche Doppelschwinge (Bl. 255).

Der Schwächungseinwand der Beklagten wegen der Benutzung von "Red Tabs" durch Dritte sei unbegründet (Bl. 117 ff.); teilweise handele es sich nicht um Fähnchen, teilweise seien sie an anderen Stellen angebracht, teilweise würde dagegen vorgegangen. Im Falle P... bestehe eine Vereinbarung mit der Klägerin, im Übrigen seien die Produkte im Markt unbedeutend (Bl. 258). Die Einrede der Beklagten zur Nichtbenutzung der Klagemarken sei unbegründet (Bl. 272).

Die GLORA-Jeans seien entgegen dem beanstandeten Hinweis - "FAMOUS BRAND" (BERÜHMTE MARKE) - keineswegs berühmt, sie seien auf dem deutschen Markt unbekannt (Bl. 49).

Die Klägerin hat gegenüber den Beklagten zu 1) bis 3) beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung Bl. 2-3),

1.) die Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, Jeans-Hosen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, die gemäß folgenden Abbildungen mit einem roten, an der Außennaht der Gesäßtasche angebrachten rechteckigen Stofffähnchen versehen sind

(a) - es folgt keine Abbildung, sondern nur die (eingeklammerten) Vermerke: "Abbildung der COSU-Jeans" (Bl. 2) und "wie bisher" (Bl. 48);

(b) - es folgt die Abbildung einer blauen Jeans-Gesäßtasche mit rotem Stofffähnchen an der rechten Außennaht, auf dem Stofffähnchen steht: "SM.JEANS" (Bl. 48);

(c) - es folgt die Abbildung einer blaugrundig-längsgestreiften Jeans-Gesäßtasche mit rotem Stofffähnchen an der rechten Außennaht, auf dem Stofffähnchen befindet sich die Aufschrift: "GLORA" (Bl. 48);

2.) den Beklagten gegen die in Ziffer 1.) ausgesprochenen Verpflichtungen bestimmte Ordnungsmittel anzudrohen;

3.) die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, wer ihre Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Jeans-Hosen gemäß Ziffer 1.) gewesen sind, und der Klägerin durch ein vollständiges und geordnetes Verzeichnis darüber Rechnung zu legen, in welchem Zeitraum und in welcher Stückzahl sie unter Erzielung welcher Umsätze und welchen Gewinns Jeans-Hosen gemäß Ziffer 1.) in den Verkehr gebracht haben;

4.) festzustellen, dass die Beklagten wie Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus den in Ziffer 1.) beschriebenen Handlungen bereits entstanden ist oder künftig noch entstehen wird;

5.) die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen, "GLORA" Jeans unter Verwendung der Angabe "FAMOUS BRAND" (BERÜHMTE MARKE) anzubieten oder in den Verkehr zu bringen.

Die Beklagten zu 1) bis 3) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten zu 1) bis 3) haben vorgetragen:

Die Jeans der Klägerin hätten das "Red Tab" an der rechten Gesäßtasche an der linken Außennaht (Bl. 64), so sei die Klagemarke 1 mit dieser Abbildung auch eingetragen (Bl. 65). Dagegen seien bei den drei angegriffenen Verletzungsformen die Fähnchen an der rechten Außennaht der rechten Gesäßtasche angebracht (Bl. 65).

Es gebe viele andere Marken (wie S..., M..., P.... usw.), die auch an der rechten Gesäßtasche rechts außen ein rotes Fähnchen hätten (Abbildungen Bl. 67-72); weitere Marken-Jeans hätten ebenfalls rote Fähnchen (Bl. 219 ff), das "Red Tab" sei als solches ohne Aufschrift nicht für Klägerin geschützt (Bl. 72), auf dem "Red Tab" der Klägerin stehe die Angabe "Levi's".

Die angegriffene Formen würden nur dekorativ und nicht markenmäßig verwendet. Jedenfalls bestehe keine Verwechslungsgefahr. Auf der Hosentasche der Verletzungsformen fehle die "Doppelschwinge" der Klägerin an der Gesäßtasche, das rote Stofffähnchen befinde sich an einer anderen Stelle.

Die Klagemarke 1 betreffe aber gerade die Kombination Doppelschwinge (Arcuate) und das mit "LEVI'S" beschriftete Fähnchen an der bestimmten Position (links, Bl. 83). Ebenso sei es bei der Benutzungsmarke, das "Red Tab" sei nie ohne die Arcuate in Deutschland benutzt worden (Bl. 226). Jedenfalls seien die Abweichungen bei den Verletzungsformen erheblich (Bl. 126 a-k). Die Klagemarke 3 sei zudem von der Klägerin nicht bzw. nicht innerhalb der 5-Jahres-Frist benutzt worden (Bl. 263).

Der Hinweis "FAMOUS BRAND" (BERÜHMTE MARKE) auf den GLORA-Jeans sei nicht zu beanstanden, er sei Ausdruck des Zeitgeistes und solle zu dieser Marke einen internationalen Bezug aufbauen (Bl. 85-88).

Durch Urteil vom 22. Juni 2004 hat das Landgericht der Klage gegenüber den drei Beklagten stattgegeben. Im Urteilsausspruch ist unter Ziffer 1. lit. a) die Abbildung der COSU-Jeans-Gesäßtasche mit dem roten Fähnchen "COSU" eingefügt, in Ziffer 5 des Urteilsausspruchs heißt es "Anwendung der Angabe" (statt: Verwendung der Angabe). Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich nur die Beklagte zu 1) - die Beklagte - mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht der Klage stattgegeben. So habe das Landgericht der Klage u. a. auf die Klagemarke 3 gestützt stattgegeben, das entsprechende Vorbringen der Klägerin sei verspätet (Bl. 371). Im Übrigen habe das Landgericht bei der Klagemarke 3 nicht alle Merkmale berücksichtigt, auf dem Fähnchen stehe zudem "LEVI'S" (Bl. 372, 486-487). Trotz der Einrede der Nichtbenutzung habe die Klägerin die Benutzung der Klagemarke 3 nicht nachgewiesen, wegen der von der Klägerin stets auch verwendeten Arcuate gebe es keine rechtserhaltende Benutzung (Bl. 373-376, 486, 488-492). Im Übrigen biete die Klägerin auch Jeans ohne das rote Stofffähnchen bzw. in anderer Farbgebung an (Bl. 493 mit Beweisantritt). Erst recht sei insoweit nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft auszugehen (Bl. 378-379). Es bestehe keine Verwechslungsgefahr (Bl. 379-387, 494-500).

Auch hinsichtlich der übrigen Klagemarken und der Benutzungsmarke bestünden die geltend gemachten Ansprüche nicht (Bl. 387-389, 501-503). Jedenfalls bestehe kein Bekanntheitsschutz nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (Bl. 500-501).

Die Angabe "FAMOUS BRAND" werde vom Verkehr kaum wahrgenommen, nicht verstanden bzw. sei eine übliche Anpreisung ohne konkrete Bedeutung oder Relevanz (Bl. 390, 503-505 mit Beweisantritt).

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht der Klage stattgegeben. Die Verwechslungsgefahr hätte über die Klagemarke 3 hinaus auch auf das "Red Tab" als Benutzungsmarke gestützt werden können. Das Vorbringen zur Klagemarke 3 sei nicht verspätet (Bl. 456), das Landgericht habe die Klagemarke 3 mit ihren Merkmalen zutreffend beurteilt (Bl. 457), die Klagemarke 3 sei rechtserhaltend benutzt worden (Bl. 458-464, 507) und genieße gesteigerte Kennzeichnungskraft (Bl. 465), von einer Schwächung durch Drittbenutzung könne nicht ausgegangen werden (Bl. 466-467 mit Beweisantritt). Wegen der nur geringfügigen Unterschiede bestehe Verwechslungsgefahr (Bl. 468-472, 508).

Auch die Klagemarken 1 und 2 seien verletzt (Bl. 472, 507), schließlich auch ihre (der Klägerin) Rechte aus der Benutzungsmarke (Bl. 475-476, 510 mit Beweisantritt).

Die Unterlassungsansprüche zu 1.) würden auch auf die Klagemarke 6 gestützt, die Gemeinschaftsmarke sei als Marke mit erworbener Unterscheidungskraft eingetragen worden. Damit habe das HABM inzident auch die Schutzvoraussetzungen des "Red Tab" als Benutzungsmarke anerkannt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

I.

Der Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur die Berufung der Beklagten zu 1). Das landgerichtliche Urteil ist hinsichtlich der Beklagten zu 2) und zu 3) inzwischen rechtskräftig geworden.

1.) Mit Schriftsatz vom 29. Juli 2004 hat die Beklagte zu 1) Berufung einlegen lassen, und zwar nur diese. Hieran kann kein vernünftiger Zweifel bestehen. Für die Annahme eines "offensichtlichen" Schreibfehlers etwa dahingehend, dass auch die Beklagten zu 2) und zu 3) hätten gemeint gewesen sein können, ist kein Raum.

In der formellen Berufungsschrift vom 29. Juli 2004 ist im Rubrum nur die Beklagte zu 1), und zwar ohne Bezifferung, aufgeführt und sie wird dort auf Seite 1 - folgerichtig im Singular - als "Beklagte und Berufungsklägerin" bezeichnet. In Übereinstimmung damit ist im Schriftsatz auch an keiner anderen Stelle etwa von "den Beklagten" (im Plural) die Rede. Vielmehr heißt es auf Seite 2 des Schriftsatzes wörtlich: "...legen wir im Namen und im Auftrag der und Berufungsklägerin (Singular) gegen das Urteil...". Diese Wendung enthalt zwar eine versehentlich erfolgte Auslassung, bezieht sich aber durch die auf Seite 1 erfolgte Parteibezeichnung und den Gebrauch des Singulars auch auf Seite 2 ("Berufungsklägerin") zwanglos und eindeutig nur auf die Beklagte zu 1). Ohne Veränderung des Aussageinhalts kann die Auslassung ("im Auftrag der ... und Berufungsklägerin") nur durch das Wort "Beklagten" ergänzt werden.

Erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist sind Schriftsätze der Beklagten eingegangen, die nicht nur die Beklagte zu 1) als Rechtsmittelführerin nennen. Auf diese nachträglichen Abweichungen in der Parteibezeichnung kann es aber für eine etwaige Berichtigung der formellen Berufungsschrift vom 29. Juli 2004 nicht mehr ankommen.

Mit dem Beschluss des Senats vom 18. Oktober 2004 ist demgemäß der Antrag der Beklagten zu 2) und zu 3) aus dem Schriftsatz vom 3. September 2004 auf Berichtigung des Passivrubrums der formellen Berufungsschrift zurückgewiesen worden. Die dagegen gerichtete "Gegenvorstellung" der Beklagten zu 2) und zu 3) vom 5. November 2004 hat der Senat mit Beschluss vom 10. November 2004 abschlägig beschieden.

Der Senat hat in seinen Beschlüssen vom 18. Oktober und 10. November 2004 ausgeführt, der Schriftsatz vom 29. Juli 2004 lasse nicht erkennen, dass auch für die Beklagten zu 2) und zu 3) Berufung eingelegt sein solle. Auf diese Ausführungen wird Bezug genommen. Hieran ist festzuhalten.

2.) Die Beklagten zu 2) und zu 3) haben auch nicht etwa zu einem späteren Zeitpunkt, und zwar nach dem Schriftsatz vom 29. Juli 2004 ihrerseits Berufung gegen das landgerichtliche Urteil eingelegt. Eine Verwerfung der Berufung als unzulässig (§ 522 ZPO) kommt deswegen nicht in Betracht.

So wird im Schriftsatz vom 30. August 2004 die Rechtsmittelführung mit "1. Firma COSU Handels- und Beteiligungs GmbH, u. a." bezeichnet und damit eine Mehrzahl auf Beklagtenseite skizziert; im Schriftsatz vom 3. September 2004 - derjenige mit dem Berichtigungsantrag zum Passivrubrum - sind dann alle drei Beklagten im Rubrum als Rechtsmittelführer genannt, ebenso in der Berufungsbegründung vom 29. Oktober 2004.

Deswegen erging vorsorglich mit gerichtlicher Verfügung des Senats vom 18. Oktober 2004 an die Parteien u. a. folgender Hinweis:

"Der Senat beabsichtigt, die möglicherweise in dem Schriftsatz vom 3. September 2004, spätestens aber in der materiellen Berufungsbegründung liegende Berufung der Beklagten zu 2.) und 3) entsprechend dem Antrag der Klägerin durch Beschluss nach § 522 Abs. 1 ZPO zu verwerfen".

Auf diesen gerichtlichen Hinweis haben die Beklagten zu 2) und zu 3) aber nicht mehr antworten lassen, sondern statt dessen nur, wie ausgeführt, mit ihrer "Gegenvorstellung" vom 5. November 2004. Danach haben sich die Beklagten zu 2) und 3) nicht mehr zur Akte gemeldet; Hinweise auf die Beklagten zu 2) und 3) als etwaige Rechtsmittelführer tauchen seitdem nicht mehr auf. Vielmehr hat die Beklagte zu 1) mit Schriftsatz vom 30. Dezember 2004 den Anwaltswechsel anzeigen lassen. In diesem Schriftsatz und von da an unverändert war und ist stets nur noch die Beklagte zu 1) - und zwar ohne Bezifferung - im Passivrubrum aufgeführt.

Aus dem Verhalten der Beklagten zu 2) und 3) ergibt sich damit zweifelsfrei, dass sie keinen ihrer Schriftsätze nach dem Schriftsatz vom 29. Juli 2004, insbesondere nicht den vom 3. September 2004 (mit dem Antrag auf Berichtigung des Passivrubrums) oder den vom 29. Oktober 2004 (mit der materiellen Berufungsbegründung) etwa als eigenständige formelle Berufungseinlegung verstanden wissen wollten oder wollen, und zwar auch nicht hilfsweise.

II.

Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG im Hinblick auf die Klagemarke 3 begründet.

1.) Der Klageantrag zu 1. a) ist hinreichend bestimmt, obwohl die ihn betreffenden Schriftsätze der Klägerin in erster Instanz, wie ausgeführt, entgegen den Vermerken zu diesem Antrag keine Abbildung des Verletzungsfalls enthalten. Das Landgericht hat, wie ebenfalls ausgeführt, im Urteilsausspruch zu Ziffer 1.) lit. a die von der Klägerin offensichtlich gemeinte Abbildung der Gesäßtasche der COSU-Jeans mit dem roten Stofffähnchen und der dort auf dem "Tab" angebrachten Aufschrift "COSU" eingefügt. Das hat sich die Klägerin, wie schon ihr Berufungsgegenantrag ergibt, zu eigen gemacht.

Zu Recht hat das Landgericht zur Begründung der Klage die Klagemarke 3 herangezogen. Das Vorbringen der Klägerin ist nicht verspätet.

2.) Die Klagemarke 3, um deren Verletzung es u. a. geht, hat von Haus aus zumindest normale Kennzeichnungskraft.

Sie besteht als Wort-/Bildmarke, wie ausgeführt, aus der Abbildung eines rechteckigen roten Stofffähnchens mit der Aufschrift "LEVI'S", wobei das "Red Tab" - wie die skizziert gezeichnete Hosentasche verdeutlicht - an deren linken Außennaht angebracht ist. Eingetragen ist die Klagemarke 3 u. a. für Hosen (Anlage K 76).

Dass diese Kennzeichnung von Haus aus zumindest normale Kennzeichnungskraft besitzt, kann auch nach Auffassung des Senats nicht zweifelhaft sein. Das beruht nicht etwa nur auf dem Wort "LEVI'S", dessen Unterscheidungskraft für Hosen auf der Hand liegt und deswegen keiner vertieften Begründung bedarf. Vielmehr ergibt sich die zumindest normale Kennzeichnungskraft gerade auch aus dem roten rechteckigen Stofffähnchen selbst, es ist so angenäht, dass es eben wie eine kleine Fahne sich von der Gesäßtasche räumlich und durch die Farbe Rot auch farblich abhebt.

Dieses "Red Tab" ist von sich aus nicht etwa nur eine "beschreibende" Dekoration der damit versehenen Hose, sondern eine besonders markante Kennzeichnung, die auch beim Tragen dauerhaft mit der Hose verbunden bleibt. Dem entspricht nicht nur die oben aufgezeigte historische Entwicklung des "Red Tab" in den USA (Anlagen K 5-10) gerade mit dem Ziel, die Jeanshosen damit zu "markieren", d. h. unterscheidbar im Sinne des Herkunftshinweises auf die Klägerin zu machen, und zwar mühelos und von weitem sichtbar. Vielmehr ist das "Red Tab" auch in seiner Gestaltung und unsymmetrischen Anordnung an einer Außennaht eine zudem noch auffällige Kennzeichnung, gleichsam mit "Signalwirkung". Vom Verkehr und namentlich auch in Deutschland wird das - wie schon die von der Klägerin vorgelegten Umfragen belegen (Anlagen K 18-20) - ebenso gesehen.

Dass sich das "Red Tab" als solches von Haus aus als markante Kennzeichnung ohne Weiteres eignet und vom Verkehr nahe liegend so aufgefasst wird, dokumentiert zusätzlich - ohne dass es allerdings darauf entscheidend ankäme - der Umstand, dass eben die Jeans-Kennzeichnung "Red Tab" der Klägerin sich in der Signalwirkung gleichsam verselbständigt hat. So gibt es bei der Klägerin neuerdings die Produktlinie LEVIS RED mit einem unbeschrifteten "Red Tab" nur mit "(r)" auf dem Fähnchen (Anlage K 12). Außerdem sind LEVIS-Abteilungen in den Geschäften vielfach durch ein auffällig gestaltetes "Red Tab" gekennzeichnet, ebenso Werbeartikel für die Jeans (Anlagen K 13-16). Dass das gerade auch die ursprüngliche Unterscheidungskraft des "Red Tab" belegt, liegt nach der Lebenserfahrung auf der Hand.

3.) Der Einwand der Nichtbenutzung der Klagemarke 3 (§ 25 MarkenG) ist auch nach Auffassung des Senats nicht begründet.

Die Klägerin versieht seit vielen Jahren an der linken Außennaht der rechten Gesäßtasche ihre Jeans mit dem "Red Tab". Vielfach ist das "Red Tab" mit der Angabe "LEVI'S" beschriftet. Damit ist die Klagemarke 3 unzweifelhaft als Kennzeichen benutzt worden und nicht etwa nur als "beschreibende" Dekoration; auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen.

Inwieweit die Verwendung des "Red Tab" ohne den Schriftzug "LEVI'S" eine rechtserhaltende Benutzung der Klagemarke 3 darstellt, ist unerheblich. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Klägerin das "Red Tab" mit dem Schriftzug - entsprechend der Eintragung - vielfach benutzt hat. Das ist unstreitig.

Soweit die Beklagte - möglicherweise eher im anderen Zusammenhang - darauf verweist, das "Red Tab" sei von der Klägerin nicht isoliert, sondern stets im Zusammenhang mit der sog. Arcuate (der Doppelschwinge), d. h. mit den zweifach geschwungenen Doppelziernähten auf der Gesäßtasche verwendet worden, so ist dieser Umstand für die Einrede der Nichtbenutzung der Klagemarke 3 unerheblich. Denn die Klagemarke 3 zeigt als Wort-/Bildmarke, wie ausgeführt, nur eine skizziert gezeichnete Gesäßtasche ohne die Arcuate (Anlage K 76), deswegen sind auch diejenigen Jeans-Hosen der Klägerin mit der Arcuate für die Benutzung der Klagemarke 3 rechtserhaltend, soweit sie das "Red Tab" mit der Beschriftung "LEVI'S" aufweisen. Davon ist als unstreitig auszugehen. Dem steht selbstverständlich auch nicht entgegen, dass die Klägerin gelegentlich auch andere Stofffähnchen verwendet.

4.) Wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, besitzt die Klagemarke 3 eine durch ihre Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft, und zwar vor allem auch im Hinblick auf das "Red Tab".

Es ist unstreitig, dass die Klägerin seit Jahrzehnten auch in Deutschland das "Red Tab", und zwar vor allem mit der Beschriftung "LEVI'S", auf ihren Jeanshosen an der Außennaht der Gesäßtasche anbringt. Soweit die Beklagte Einzelangaben zur Benutzung bestreitet, kommt es hierauf nicht an, zumal die Klägerin auch mehrere Umfragen hierzu vorgelegt hat (Anlage K 18-20), deren Existenz unstreitig ist. Neben der demgemäß notorischen Verwendung des "Red Tab" kommt die umfangreiche Werbung für die Jeans-Erzeugnisse der Klägerin mit dem "Red Tab" hinzu, bis hin zu dem Umstand, dass die Geschäftsabteilungen mit den Waren der Klägerin mit "Red Tab" gekennzeichnet sind.

Eine Schwächung der Klagemarke 3 durch eine etwaige Benutzung von Drittzeichen, die die durch die umfangreiche Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke 3 wiederum nennenswert herabsetzen könnte, ist nicht gegeben. Hiervon ist bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen. Auf die Ausführungen des Landgerichts wird Bezug genommen, der Senat macht sich diese zu eigen. So sind die von der Beklagten auch in der Berufungsinstanz wiederum entgegengehaltenen roten Aufnäher, die nicht in Stofffähnchen-Form gestaltet sind, andere Kennzeichnungen und nicht geeignet, die Klagemarke 3 zu schwächen. Soweit es sich im Einzelfall um ein Fähnchen handelt (JOOP), ist es aber an der äußeren Beinnaht und nicht an der Gesäßtasche angebracht. Im Übrigen ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin, dass sie gegen Markenverletzungen Dritter vielfach vorgegangen ist und vorgeht. Auf die Ausführungen des Landgerichts hierzu wird Bezug genommen.

5.) Zwischen der Klagemarke 3 und der angegriffenen Ausstattung der COSU-Jeans der Beklagten mit dem roten, rechteckigen, an der Außennaht der Gesäßtasche angebrachten Stofffähnchen mit der Aufschrift "COSU" gemäß der aus dem Urteilsausspruch des Landgerichts ersichtlichen Abbildung besteht auch nach Auffassung des Senats Verwechslungsgefahr.

(a) Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist, wovon bereits das Landgericht ausgegangen ist, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in der Vorschrift genannten Kriterien der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder einer erhöhten Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen werden und umgekehrt (EuGH GRUR 1998, 387 - Sabèl/Puma; BGH GRUR 2000, 506 - Attaché/Tisserand m. w. Nw.).

(b) Zwischen den eingetragenen Waren der Klagemarke 3 (u. a. Hosen) und den angegriffenen Waren (Jeanshosen) besteht Identität.

Bei der bestehenden Warenidentität sind die gegenüber stehenden Kennzeichen trotz der vorhandenen Unterschiede hinreichend ähnlich. Der prägende Bestandteil des "Red Tab" ist von Haus aus, wie oben unter II. 2.) ausgeführt, kennzeichnungskräftig, eine Verwechslungsgefahr ist daher schon unter Zugrundelegen der normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke 3 von Haus aus zu bejahen. Beide Stofffähnchen sind rot und rechteckig, sind in etwa gleicher Höhe an der Außennaht der Gesäßtasche angebracht.

(aa) Der Senat verkennt dabei nicht, dass der markenrechtliche Schutz grundsätzlich der Marke zukommt, die der Eintragung zugrunde liegt und dass ein Schutz eines aus einem mehrgliedrigen Zeichen herausgelösten Elements dem Markenrecht fremd ist. Das schließt aber selbstverständlich nicht aus, dass - wie vorliegend - einem einzelnen Bestandteil eines Zeichens eine besondere, das Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft zukommen kann und deshalb bei einer Übereinstimmung der beanstandeten Bezeichnung mit dem so geprägten Zeichen eine Verwechslungsgefahr anzunehmen ist. Das entspricht insbesondere auch der Rechtsprechung des EuGH (EuGH a. a. O. - Sabèl/Puma).

(bb) Der Umstand, dass die beiden Stofffähnchen nicht in genau der gleichen roten Farbe gehalten sind, sondern dass das Stofffähnchen der COSU-Jeans eher dunkel-rot ist, ist nicht von Belang. Die Waren begegnen dem Verkehr nicht nur gleichzeitig, sondern häufig nacheinander. In der Erinnerung bleibt schon nach der Lebenserfahrung die rote Farbe als solche.

(cc) Dass die beiden Stofffähnchen unterschiedlich beschriftet sind (mit "LEVI'S" bzw. mit "COSU"), steht der Bejahung der Verwechslungsgefahr nicht entgegen, diese Abweichung hat bereits das Landgericht zutreffend als unerheblich angesehen.

Maßgeblich für die Verwechslungsgefahr ist vorliegend diejenige bei visueller Wahrnehmung der Zeichen. Wie es sich mit der Verwechslungsgefahr in klanglicher Hinsicht verhält, kann dahingestellt bleiben, denn die Bereiche sind voneinander unabhängig zu beurteilen.

Während im Bereich der klanglichen Verwechslungsgefahr davon auszugehen ist, dass sich der Verkehr bei Wort-/Bildmarken jedenfalls bei normaler Kennzeichnungskraft des Wortbestandteils eher an diesem orientieren wird, weil es bei der gesprochenen Wiedergabe einer Wort-/Bildmarke regelmäßig die einfachste Form der Benennung der Bezeichnung ist, muss das für die visuelle Verwechslungsgefahr keineswegs so sein. Gerade der vorliegende Sachverhalt zeigt auf, dass bei besonderen Bildgestaltungen diese besonders prägen. Bei der Klagemarke 3 handelt es sich - wie auch das Größenverhältnis zur skizzierten Darstellung der Gesäßtasche zeigt - um ein kleines rotes rechteckiges Stofffähnchen. Der Schriftzug "LEVI'S" ist schon wegen der geringen Fläche des Stofffähnchens schlecht lesbar, entsprechendes gilt für die Angabe "COSU", auffallend ist demgegenüber das rote Stofffähnchen selbst.

Es mag sein, dass beim Kauf der Jeans der Betrachter gelegentlich so dicht an die Hose herankommt, dass er die Angaben auf dem Stofffähnchen entziffern kann. Das widerspricht allerdings nicht der nach der Lebenserfahrung nahe liegenden Annahme, dass der Verkehr das nur vereinzelt tun wird. Denn man hat eigentlich keinen greifbaren Grund, auf dem auffällig gestalteten roten rechteckigen Stofffähnchen, das man wegen des "Red Tab" für ein Kennzeichen der Klägerin hält, gleichsam noch Nachforschungen zu treiben, welcher Schriftzug auf der COSU-Jeanshose dort steht.

Unabhängig davon kommt es aber nicht allein auf die Situation beim Kauf der Ware an. Werden die so gekennzeichneten Jeans getragen und etwa von anderen Passanten aus der üblichen Entfernung weit jenseits der Lesenähe wahrgenommen, so verbleibt nur der übereinstimmende Eindruck, dass es sich um ein rotes rechteckigen Stofffähnchen handelt. Die Relevanz einer Verwechslungsgefahr nach dem Kauf ("post-sale") ist im Markenrecht grundsätzlich anzuerkennen (EuGH GRUR Int. 2003. 229 - Arsenal), auch insoweit ist die Herkunftsfunktion der Marke berührt und zu schützen (EuGH EuZW 1998, 702 - Canon).

(dd) Der Umstand, dass das beanstandete Stofffähnchen der Beklagten auf der COSU-Jeanshose gegenüber der Darstellung der Klagemarke 3 seitenverkehrt, und zwar an der rechten (und nicht wie bei der Klagemarke an der linken) Außennaht der Gesäßtasche angebracht ist, ist ebenfalls für die Verwechslungsgefahr nicht von Bedeutung. Das gilt nicht nur für sich gesehen, sondern vor allem in der maßgeblichen Gewichtung und Gesamtschau aller Umstände.

Der maßgebliche Durchschnittsverbraucher hat selten die Möglichkeit, verschiedene Bezeichnungen unmittelbar zu vergleichen, und verlässt sich daher meist auf das unvollkommene Bild aus dem Gedächtnis (BGH a. a. O. - Attaché/Tisserand). Hierbei ist die Seitenverkehrtheit nicht besonders auffällig, maßgeblich ist insoweit das "Red Tab" als solches, die Ausrichtung (linke oder rechte Außennaht) spielt für das Erinnerungsbild nicht die prägende Rolle (vgl. dazu BGH GRUR 2002, 171 - Marlboro-Dach). Im dortigen Sachverhalt ging es um ein Gestaltungselement auf einer Zigarettenschachtel, bei der es durch die Beschriftung an sich eine eindeutige Zuordnung von "oben" und "unten" gibt (BGH a. a. O. - Marlboro-Dach). Bei Hosen ist das für die Ausrichtung des "Red Tab" an der Gesäßtasche, und zwar dort an der linken oder rechten Außennaht, sogar noch eher eine nicht ins Gewicht fallende Positionsfrage. Der Verbraucher sieht sich beim Einkauf bzw. Anprobieren nicht selten im Spiegel, zudem sind die Hosen gelegentlich auf dem Bügel, in beiden Fällen kann der Eindruck einer Seitenverkehrtheit leicht entstehen. Für das maßgebliche unvollkommene Bild aus dem Gedächtnis besteht insoweit kein relevanter Unterschied.

Die demgemäß schon bei der normalen, von Haus aus bestehenden Kennzeichnungskraft der Klagemarke 3 gegebene Verwechslungsgefahr im Hinblick auf das "Red Tab" ist selbstverständlich in noch höherem Maße zu bejahen, wenn man - entsprechend den obigen Ausführungen unter II. 4.) - die durch ihre umfangreiche Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft wiederum auch gerade im Hinblick auf das "Red Tab" zugrunde legt.

6.) Die Beklagte verwendet das beanstandete rote Stofffähnchen kennzeichenmäßig. Das kann nach den obigen Ausführungen zur Signalwirkung des "Red Tab" nicht zweifelhaft sein. Die Beklagte verwendet ihr Stofffähnchen nicht anders als die Klägerin nicht etwa als bloße Dekoration.

7.) Der Unterlassungsantrag beschreibt die konkrete Verletzungsform. Die Abbildung zeigt die von der Beklagten vertriebene COSU-Hose mit der angegriffenen Kennzeichnung auf der Gesäßtasche (Anlage K 28). Auch die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind mithin gegeben, insbesondere die Wiederholungsgefahr.

III.

Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG auch im Hinblick auf die Klagemarke 2 und gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV im Hinblick auf die Klagemarke 1 begründet.

Die nachstehenden Ausführungen zur Klagemarke 2 (Anlage K 23) gelten ebenso für die Klagemarke 1 (Anlage K 22), soweit nicht etwas anderes vermerkt ist. Es handelt sich um identische Bildmarken.

1.) Die Klagemarke 2 hat von Haus aus normale Kennzeichnungskraft.

Die Klagemarke besteht als Bildmarke, wie ausgeführt, aus der Abbildung einer blauen Jeans-Gesäßtasche mit der sog. Arcuate (Doppelschwinge) auf der Tasche und einem roten rechteckigen, unbeschrifteten Stofffähnchen an der linken Außennaht. Eingetragen ist die Klagemarke 2 für Jeans-Hosen (Anlage K 23).

Dass diese Kennzeichnung von Haus aus zumindest normale Kennzeichnungskraft besitzt, liegt entsprechend den obigen Ausführungen unter Ziffer II. auf der Hand. Diese Unterscheidungskraft beruht nicht etwa im Schwerpunkt nur auf der Arcuate, sondern gerade auch auf dem roten rechteckigen Stofffähnchen selbst. Auf die Ausführungen unter II. 2.) wird Bezug genommen.

2.) Die Einrede der Nichtbenutzung der Klagemarke 2 ist unbegründet.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kommt es nicht darauf an, dass die Klägerin - wie sie behauptet - Jeans auch ohne die Arcuate auf der Gesäßtasche bzw. Jeans überwiegend mit dem "Red Tab" mit dem Schriftzug "LEVI'S" vertreibt. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Klägerin unstreitig Jeans - entsprechend der Klagemarke 2 - mit der Arcuate und mit dem "Red Tab" vertrieben hat, sei es mit oder ohne den Schriftzug "LEVI'S". Denn auch mit dem Schriftzug wird die Klagemarke 2 benutzt, obwohl diese auf der Abbildung des "Red Tab" keinen Schriftzug aufweist.

3.) Auch die Klagemarke 2 besitzt eine durch ihre Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft, und zwar vor allem auch im Hinblick auf das "Red Tab".

Insoweit kann auf die obigen Ausführungen unter Ziffer II. 4.) entsprechend Bezug genommen werden. Die Klagemarke besteht neben dem roten, rechteckigen Stofffähnchen an der Außennaht der Gesäßtasche auch aus der sog. Arcuate. Diese ist unstreitig umfangreich auf der Gesäßtasche, wie eingetragen, benutzt worden, und zwar auch in Deutschland seit Jahrzehnten.

4.) Zwischen der Klagemarke 2 und der angegriffenen Ausstattung der COSU-Jeans der Beklagten mit dem roten, rechteckigen, an der Außennaht der Gesäßtasche angebrachten Stofffähnchen mit der Aufschrift "COSU" gemäß der streitgegenständlichen Abbildung besteht unter Anwendung der oben unter Ziffer II. 5.) aufgeführten Grundsätze Verwechslungsgefahr.

Zwischen den eingetragenen Waren der Klagemarke 2 (Jeans-Hosen) und den angegriffenen Waren besteht Identität.

Bei der bestehenden Warenidentität sind die sich gegenüber stehenden Kennzeichen trotz der vorhandenen Unterschiede hinreichend ähnlich. Auch insoweit ist maßgeblich, dass der prägende Bestandteil des "Red Tab" von Haus aus, entsprechend den obigen Ausführungen unter II. 2.), kennzeichnungskräftig ist. Eine Verwechslungsgefahr ist daher schon unter Zugrundelegen der normalen Kennzeichnungskraft der Klagemarke 2 von Haus aus zu bejahen. Beide Stofffähnchen sind rot und rechteckig und in etwa gleicher Höhe an der Außennaht der Gesäßtasche angebracht. Das gilt um so mehr, wenn man auf die durch die umfangreiche Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft des "Red Tab" abstellt.

(a) Das "Red Tab" hat innerhalb des Bildzeichens der Klagemarke 2 eine selbständig kennzeichnende Wirkung und geht als Zeichenbestandteil gegenüber der Arcuate nicht derart unter und tritt auch nicht so in den Hintergrund, dass es die Eignung verlieren könnte, die Erinnerung an die Klagemarke 2 insgesamt wachzurufen. Das "Red Tab" ist besonders markant, und zwar durch die asymmetrische Positionierung an der Außennaht der Gesäßtasche sowie durch die Flaggenform. Im Übrigen wird auf die obigen Ausführungen unter II. 5.) entsprechend Bezug genommen.

(b) Der Umstand, dass die Gesäßtasche der angegriffenen COSU-Jeans keine Arcuate aufweist, sondern diese Tasche selbst kein Emblem aufweist, ist nicht geeignet, der Verwechslungsgefahr entgegenzuwirken. Maßgeblich ist insoweit die Übereinstimmung in dem prägenden "Red Tab".

(c) Unerheblich für die Bejahung der Verwechslungsgefahr ist auch der Umstand, dass das "Red Tab" der Klagemarke 2 unbeschriftet ist, während auf dem roten Stofffähnchen der Beklagten die Aufschrift "COSU" angebracht ist. Maßgeblich ist auch insoweit die Übereinstimmung in dem prägenden "Red Tab" selbst. Auf die obigen Ausführungen unter II. 5.) lit. b (cc) wird entsprechend Bezug genommen.

(d) Entsprechendes gilt für die weiteren, ebenfalls für sich und in der Gesamtwirkung der gegenüberstehenden Bezeichnungen für die Verwechslungsgefahr unerheblichen Unterschiede in den Rot-Farbtönen und in der seitenverkehrten Positionierung des "Red Tab" an der Außennaht der Gesäßtasche. Auf die obigen Ausführungen unter II. 5. lit. b (bb) und (dd) wird entsprechend Bezug genommen.

5.) Die Beklagte benutzt die beanstandete Kennzeichnung zeichenmäßig und der Unterlassungsantrag beschreibt die konkrete Verletzungsform. Auch die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind mithin gegeben, insbesondere die Wiederholungsgefahr (vgl. oben unter II. 6.-7.).

6.) Hinsichtlich der Klagemarke 1 geltend die obigen Ausführungen unter III. 1.) bis 5.) entsprechend. Die Klagemarke 1 ist für Bekleidungsstücke eingetragen (Anlage K 22), insoweit besteht ebenfalls Warenidentität, im Übrigen handelt es sich, wie ausgeführt, um dieselbe Bildmarke wie die Klagemarke 2.

IV.

Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG auch im Hinblick auf die Klagemarke 4 und ebenso die Klagemarke 5 begründet.

Die Klagemarken 4 und 5 sind jeweils für Bekleidungsstücke eingetragen (Anlagen K 77 und K 78), beide Wort-Bildmarken zeigen ein "Tab" mit der Aufschrift "LEVI'S" und das Tab ist an einem skizziert dargestellten Stück Stoff angenäht.

Die Klagemarken haben von Haus aus normale Kennzeichnungskraft gerade im Hinblick auf das "Tab", sind rechtserhaltend benutzt und werden durch die angegriffene Ausführungsform wegen der Verwechslungsgefahr verletzt. Auf die obigen Ausführungen unter II. wird insgesamt entsprechend Bezug genommen.

V.

Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, § 4 Nr. 2 MarkenG auch im Hinblick auf das "Red Tab" als Benutzungsmarke begründet.

Aufgrund der von der Klägerin vorgelegten Meinungsumfragen (Anlagen K 18-20) und der umfangreich belegten Benutzung des "Red Tab" - entsprechend den obigen Ausführungen unter II. - ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass die Klägerin mit dem "Red Tab" an sich Verkehrsgeltung im Zusammenhang mit den Jeanshosen erlangt hat und im Verkehr als das maßgebliche Erkennungszeichen mit Hinweisfunktion auf die Klägerin gilt.

Wie sich aus der vorgelegten Umfrage von April/Mai 2000 ergibt (Anlage K 20), ordnet das befragte Publikum zu einem beachtlichen Anteil ein rotes Stofffähnchen ohne jedes andere Gestaltungselement an der Gesäßtasche richtig der Klägerin zu. Andere, sogar vorgeschlagene Hersteller wurden in den Antworten praktisch nicht genannt. Entsprechendes gilt für die Umfrage gemäß Anlage K 33 mit der richtigen Zuordnung zur Klägerin zu einem Anteil von mehr als 28 %.

Im Übrigen sieht sich der Senat insoweit durch das Urteil der Zivilkammer 15 aus dem Jahre 1995 gerade im Hinblick auf den schon damals bejahten Ausstattungsschutz bestätigt (Anlage K 24).

Zwischen der Benutzungsmarke und dem angegriffenen Stofffähnchen der Beklagten auf der COSU-Jeanshose besteht Verwechslungsgefahr. Auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen sind gegeben. Auf die obigen Ausführungen unter II. bis IV. wird entsprechend Bezug genommen.

VI.

Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats auch gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV im Hinblick auf die Klagemarke 6 begründet.

1.) Die Klagemarke 6 ist, wie ausgeführt, als Marke mit erworbener Unterscheidungskraft eingetragen worden. Insoweit ist bereits von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen.

Die Klagemarke besteht als Bildmarke ("Positionsmarke"), wie ausgeführt, aus einem roten rechteckigen Stofffähnchen, das oben links in die Gesäßtasche u. a. von Hosen eingenäht ist und an der Naht hervorsteht. Eingetragen ist die Klagemarke 6 u. a. für Hosen (Anlage K BB 2).

2.) Die Klagemarke 6 wird durch die angegriffene Ausführungsform verletzt. Auch bei dieser Marke ist maßgeblich auf das "Red Tab" abzustellen. Es besteht Verwechslungsgefahr, es besteht Warenidentität. Auch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen sind gegeben. Auf die obigen Ausführungen unter II. und V. wird entsprechend Bezug genommen.

VII.

Der mit dem Klageantrag zu 1. b) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG begründet, aber nicht nur im Hinblick auf die Klagemarke 3, sondern auch im Hinblick auf die Klagemarke 2, 4 und 5 sowie die Benutzungsmarke "Red Tab"; außerdem ist der Unterlassungsantrag auch gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV im Hinblick auf die Klagemarken 1 und 6 begründet.

1.) Zwischen den Klagemarken und der Benutzungsmarke einerseits und der angegriffenen Verletzungsform entsprechend der in den Verbotsausspruch des Landgerichts eingefügten Abbildung - sie zeigt eine SM-Jeans-Gesäßtasche mit dem roten, rechteckigen, an der rechten Außennaht der Gesäßtasche angebrachten Stofffähnchen mit der Aufschrift "SM.JEANS" - besteht Verwechslungsgefahr.

Das gilt für jede der Klagemarken 1-6 für sich allein und dabei ist die Verwechslungsgefahr schon bei der normalen, von Haus aus bestehenden Kennzeichnungskraft der Klagemarken 1-6 zu bejahen. Unter Berücksichtigung der durch ihre umfangreiche Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft gerade im Hinblick auf das "Red Tab" bei den Klagemarken 1-5 ist die Verwechslungsgefahr in noch höherem Maße gegeben. Auch im Hinblick auf die Benutzungsmarke "Red Tab" besteht insoweit Verwechslungsgefahr.

Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. bis VI. entsprechend Bezug genommen. Auch bei der vorliegend angegriffenen Verletzungsform ist maßgeblich, dass es sich um ein rotes, rechteckiges Stofffähnchen an der Außennaht der Gesäßtasche handelt. Auf den Schriftzug "SM.JEANS" auf dem Stofffähnchen kommt es insoweit nicht an. Die Gesäßtasche dieser Jeans weist wie im Falle der COSU-Jeans keine Arcuate auf.

2.) Die Beklagte verwendet das beanstandete rote Stofffähnchen kennzeichenmäßig. Der Unterlassungsantrag beschreibt die konkrete Verletzungsform. Die Abbildung zeigt die von der Beklagten vertriebene SM-Jeanshose mit der angegriffenen Kennzeichnung des roten Stofffähnchens ("SM.JEANS") auf der Gesäßtasche (Anlage K 36). Auch die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind mithin gegeben, insbesondere die Wiederholungsgefahr. Auf die obigen Ausführungen unter II. bis VI. wird insoweit entsprechend Bezug genommen.

VIII.

Der mit dem Klageantrag zu 1. c) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats aus § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG begründet, und zwar im Hinblick auf die Klagemarken 2-5 sowie die Benutzungsmarke "Red Tab"; außerdem ist der Unterlassungsantrag auch gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. b GMV im Hinblick auf die Klagemarken 1 und 6 begründet.

1.) Zwischen den Klagemarken und der Benutzungsmarke einerseits und der angegriffenen Verletzungsform entsprechend der in den Verbotsausspruch des Landgerichts eingefügten Abbildung - sie zeigt eine GLORA-Jeans-Gesäßtasche mit dem roten, rechteckigen, an der rechten Außennaht der Gesäßtasche angebrachten Stofffähnchen mit der Aufschrift "GLORA" - besteht Verwechslungsgefahr.

Das gilt für jede der Klagemarken 1-6 für sich allein und dabei ist die Verwechslungsgefahr schon bei der normalen, von Haus aus bestehenden Kennzeichnungskraft der Klagemarken 1-6 zu bejahen. Unter Berücksichtigung der durch ihre umfangreiche Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft bei den Klagemarken 1-5 gerade im Hinblick auf das "Red Tab" ist die Verwechslungsgefahr in noch höherem Maße gegeben. Auch im Hinblick auf die Benutzungsmarke "Red Tab" besteht insoweit Verwechslungsgefahr.

Insoweit wird wiederum auf die obigen Ausführungen unter II. bis VI. entsprechend Bezug genommen. Auch bei der vorliegend angegriffenen Verletzungsform ist maßgeblich, dass es sich um ein rotes, rechteckiges Stofffähnchen an der Außennaht der Gesäßtasche handelt. Auf den Schriftzug "GLORA" auf dem Stofffähnchen kommt es insoweit nicht an.

Die Gesäßtasche dieser GLORA-Jeans weist zwar eine Art Doppelschwinge aus Nähten auf, die durchaus abweichend von der Arcuate der Klägerin gestaltet ist. Auf die Doppelschwinge auf der GLORA-Jeans kommt es aber für die Verwechslungsgefahr im Hinblick gerade auf das "Red Tab" nicht an.

2.) Die Beklagte verwendet das beanstandete rote Stofffähnchen kennzeichenmäßig. Der Unterlassungsantrag beschreibt die konkrete Verletzungsform. Die Abbildung zeigt die von der Beklagten vertriebene GLORA-Jeanshose mit der angegriffenen Kennzeichnung des roten Stofffähnchens ("GLORA") auf der Gesäßtasche (Anlage K 37). Auch die übrigen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind mithin gegeben, insbesondere die Wiederholungsgefahr. Auf die obigen Ausführungen unter II. bis VI. wird insoweit entsprechend Bezug genommen.

IX.

Der mit dem Klageantrag zu 3) geltend gemachte Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung ist nach Auffassung des Senats mit der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Maßgabe aus § 19 MarkenG, § 242 BGB begründet, und zwar im Hinblick auf die Klagemarken 2-5 sowie die Benutzungsmarke "Red Tab"; außerdem ist der Klageantrag auch gemäß Art. 9 GMV, §§ 19, 125 b MarkenG im Hinblick auf die Klagemarke 1 begründet.

1.) Der Klageantrag zu 3) bezieht sich nach seinem Streitgegenstand auf die Jeans-Hosen und deren Vertrieb, wie sie durch die Handlungen gemäß den Klageanträgen zu 1.) lit. a bis lit. c gekennzeichnet sind.

Hierbei geht es - und das hat der Senat im Urteilsausspruch klargestellt - nur um die Auskünfte nebst Rechnungslegung ab der ersten vorgetragenen Verletzungshandlung, d. h. im Falle der COSU-Jeans gemäß Klageantrag zu 1.) lit. a ab dem 1. Dezember 2002 und in den Fällen der SM-Jeans mit dem Red Tab "SM.JEANS" gemäß Klageantrag zu 1.) lit. b und der GLORA-Jeans gemäß Klageantrag zu 1.) lit. c jeweils ab dem 28. Juni 2003.

2.) Die beanstandeten Handlungen der Beklagten verletzen die Markenrechte der Klägerin an den oben aufgeführten Klagemarken 1-5 und an der Benutzungsmarke. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. bis V., VII. und VIII. Bezug genommen.

3.) Es ist wahrscheinlich, dass durch die beanstandeten Verletzungshandlungen der Klägerin ein Schaden entstanden ist. Die Beklagte hat schuldhaft, zumindest fahrlässig gehandelt. An die erforderlichen Sorgfaltspflichten werden im Rahmen des § 14 Abs. 6 MarkenG zu Recht hohe Anforderungen gestellt. Die Beklagte musste in Betracht ziehen, dass das Verhalten rechtswidrig ist.

4.) Die beanspruchte Auskunftserteilung und Rechnungslegung ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 19 MarkenG, § 242 BGB). Die Auskunft ist in dem begehrten Umfang von der Beklagten nach den oben genannten Vorschriften geschuldet.

Das gilt auch für die Zeitbestimmung, von der an die Auskunft über Verletzungshandlungen zu erteilen ist. Hinsichtlich der beanstandeten COSU-Jeans hat die Klägerin vorgetragen, sie habe "im November 2002" einen Verkauf seitens der Beklagten festgestellt (Bl. 20). Als ersten Verletzungsfall betreffend die SM-Jeans und die GLORA-Jeans hat die Klägerin den Einkauf bei der Beklagten jeweils am 28. Juni 2003 vorgetragen (Bl. 47, Anlagen K 36-38).

X.

Die mit dem Klageantrag zu 4) geltend gemachte Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist nach Auffassung des Senats mit der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Maßgabe aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründet, und zwar im Hinblick auf die Klagemarken 2-5 sowie die Benutzungsmarke "Red Tab"; außerdem ist der Klageantrag auch gemäß Art. 9 GMV, §§ 14 Abs. 6, 125 b MarkenG im Hinblick auf die Klagemarke 1 begründet.

1.) Der Klageantrag zu 4) bezieht sich nach seinem Streitgegenstand auf die Jeans-Hosen und deren Vertrieb, wie sie durch die Handlungen gemäß den Klageanträgen zu 1.) lit. a bis lit. c gekennzeichnet sind.

Hierbei geht es - und das hat der Senat im Urteilsausspruch klargestellt - ebenfalls nur um die Schadensersatzpflicht jeweils ab der ersten vorgetragenen Verletzungshandlung entsprechend den obigen Ausführungen unter IX. 1.), hierauf wird Bezug genommen.

2.) Die Anspruchsvoraussetzungen einschließlich des Verschuldens sind im Hinblick auf die Klagemarken 1-5 und auf die Benutzungsmarke gegeben. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II. bis V., VII. bis IX. Bezug genommen.

Das gilt auch für die Zeitbestimmung, von der an für die Verletzungshandlungen die Schadensersatzpflicht besteht.

XI.

Der mit dem Klageantrag zu 5) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§§ 8, 3, 5 UWG).

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages ist das Anbieten oder Inverkehrbringen von GLORA-Jeans unter Verwendung (das ist mit der Bestimmung "Anwendung" im Urteilsausspruch des Landgerichts gemeint) der Angabe "FAMOUS BRAND" (BERÜHMTE MARKE). Es geht demgemäß, wie die Ausführungszeichen klarstellen, um die Angabe "FAMOUS BRAND", aber auch die Verwendung in der deutschen Übersetzung mit "BERÜHMTE MARKE".

2.) Die Angabe ist Angabe irreführend und selbstverständlich auch von Relevanz (§ 5 UWG); der Verstoß gegen § 3 UWG durch die Irreführung liegt deutlich oberhalb der Bagatellgrenze.

Es ist unstreitig, dass die Bezeichnung GLORA keine auch nur bekannte, geschweige denn eine berühmte Marke ist. Das wird der Durchschnittsverbraucher aber annehmen, wenn ihm eine GLORA-Jeanshose mit dieser Angabe im Verkehr begegnet. Bei der Angabe "FAMOUS BRAND" handelt es sich um einfaches Englisch, das von vielen verstanden wird.

Entgegen der Ansicht der Beklagten wird ein solcher Hinweis auf eine vermeintlich berühmte Jeansmarke ernst genommen und ist geeignet, die Entschließung der Adressaten zu beeinflussen. Dafür spricht schon die Lebenserfahrung, Gegenteiliges durchgreifender Art hat die Beklagte nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

3.) Der Unterlassungsantrag beschreibt die konkrete Verletzungsform. Die Beklagte hat die Angabe "FAMOUS BRAND" auf der von ihr vertriebenen GLORA-Jeans, und zwar auf dem Lederetikett, verwendet (Anlage K 37). Das Charakteristische der Verletzungsform ist die verwendete Angabe, und zwar auch dann, wenn sie nicht in englischer Sprache, sondern in die deutsche Sprache übersetzt als "BERÜHMTE MARKE" verwendet wird. Auch dafür besteht demgemäß Begehungsgefahr.

XII.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Klarstellung im Urteilsausspruch gemäß den Klageanträgen zu 3) und 4) war nur redaktioneller Natur und keine teilweise Abweisung der Klage. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin etwa uneingeschränkt und unabhängig von den von ihr vorgetragenen Verletzungsfällen Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht - entgegen den seit langem anerkannten Grundsätzen im Markenrecht - verlangt hätte.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung

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