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Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 24.06.2004
Aktenzeichen: 3 U 133/03
Rechtsgebiete: UWG


Vorschriften:

UWG a.F. § 3
1. Ein TV-Spot mit vergleichender Preiswerbung eines Telefondienstanbieters ist im Ein-zelfall irreführend, wenn sich der Tarifvergleich vermeintlich einschränkungslos auf "deutschlandweite Ferngespräche" bezieht, tatsächlich aber ein Teil der Ferngespräche (mit Ortsvorwahl "0") und bestimmte Zeiten ausgenommen sind, ohne dass das im Spot deutlich wird.

2. Bei dem Hinweis auf "vergleichbare Minutenpreise" ohne bzw. mit "zusätzlicher monatli-cher Grundgebühr" in der vergleichenden Preiswerbung erwartet man in etwa gleiche Minu-tenpreise, und zwar ohne Anrechnung der Grundgebühr.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 133/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 24. Juni 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 13. Mai 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 11. Juli 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen,

dass es im Urteilsausspruch des Landgerichts (dort 1. Absatz) heißt:

Das Versäumnisurteil des Landgerichts Hamburg vom 6. Mai 2003 - 416 O 28/03 - wird unter Zurückweisung des dagegen gerichteten Einspruchs mit der Maßgabe aufrecht erhalten, dass im Urteilsausspruch des Versäumnisurteils in Ziffer 1. b) und in Ziffer 2.) jeweils nach dem Wort: "Geschäftstätigkeiten" folgendes eingefügt wird: "seit dem 2. Dezember 2002".

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 235.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin, das größte deutsche Telekommunikations-Unternehmen, betreibt ein bundesweites Telefonnetz und stellt den Verbrauchern auch die Telefonanschlüsse zur Verfügung. Die Beklagte vermittelt ebenfalls Telefongespräche im Festnetz und steht mit der Klägerin im Wettbewerb.

Die Beklagte warb für ihre Telefondienstleistung mit dem TV-Werbespot "K-8" von 30 Sekunden Dauer (vgl. die Aufzeichnung auf der CD-ROM 133/03, d. i. die von der Klägerin als Anlage zum Protokoll der Berufungsverhandlung vom 13. Mai 2004 überreichte CD-ROM: Bl. 161; vgl. dazu vorliegend noch das Story-Board der TV-Spot-Sendung vom 2. Dezember 2002: Anlagen K 8, 5).

Die Klägerin beanstandet die Werbung mit dem TV-Spot als wettbewerbswidrig und nimmt die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten und deren Zinspflichtigkeit bezüglich der verauslagten Gerichtskosten in Anspruch.

In dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 416 O 215/03) erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte am 23. Dezember 2002 eine Beschlussverfügung, der Verbotsausspruch stimmt mit dem vorliegend in erster Instanz gestellten Klageantrag zu 1. a) überein. Auf die Beiakte Landgericht Hamburg 416 O 215/03 wird Bezug genommen.

Seit der Liberalisierung des Marktes für Telefondienstleistungen im Festnetz ab 1998 bieten diese Leistungen eine Vielzahl von Unternehmen an. Die Telefonkunden haben, um statt der Verbindung über die Klägerin die Dienstleistungen der neuen Anbieter zu wählen, grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Zum einen können sich die Kunden bei einer sog. dauerhaften Voreinstellung ("Pre-Selection") dafür entscheiden, dass automatisch alle mit einer Ortskennzahl (mit der Ziffer "0") beginnenden Gespräche durch einen bestimmten Wettbewerber vermittelt werden. Zum anderen können die Fernsprechteilnehmer den Wettbewerber der Klägerin, der ein einzelnes Gespräch vermitteln soll, durch die jeweilige Angabe der speziellen, dem Mitbewerber zugeteilten Verbindungsnetzbetreiber-Kennzahl auswählen ("Call-by-Call").

In ihren Tarifen differenzieren die Anbieter von Telefondienstleistungen zwischen unterschiedlichen räumlichen Tarifbereichen zu verschiedenen Wochentagen und Zeiten.

Die Beklagte bietet die Vermittlung von Telefongesprächen im Festnetz sowohl über "Pre-Selection" als auch "Call-by-Call" an.

Der beanstandete TV-Spot "K-8" (vgl. diesen auf der CD-ROM 133/03: Protokollanlage Bl. 161; vgl. ergänzend noch das Story-Board gemäß Anlagen K 8, 5; vgl. außerdem Anlage K 9) zeigt folgendes:

Man sieht eine Sprecherin vor einem von oben herabhängenden Mikrophon, der Bildausschnitt wechselt zwischen der Totale und unterschiedlichen Nahaufnahmen. Die Frau spricht:

"Ich habe Preise für Gespräche außerhalb des Orts- und Nahbereichs verglichen. Stellen Sie sich vor: Die Deutsche Telekom hat mir Aktiv Plus angeboten. Da bekomm' ich günstigere Minutenpreise, aber ich muss jeden Monat eine zusätzliche Grundgebühr zahlen, sogar wenn ich gar nicht telefoniere. Dann habe ich gehört, dass ich mit TELE 2 zu vergleichbaren Preisen telefonieren kann, nichts mit extra Grundgebühr. Also ich telefonier jetzt nur noch mit TELE 2."

Die Stimme der Frau spricht weiter: "Mit TELE 2 ab 1,95 Cent die Minute ins deutsche Festnetz telefonieren, ohne zusätzliche Grundgebühr. Einfach 0 10 13 vorwählen, und billig telefonieren".

Bei den Worten: "ab 1,95 Cent" wird die abgebildete Sprecherin weggeblendet, die Stimme spricht aus dem Hintergrund weiter und es wird statt der Frau das Emblem von TELE 2 sichtbar, und zwar zunächst mit der Einblendung "1,95 ct/min" und darunter "O".

Danach (beginnend während der gesprochenen Worte: "ins deutsche Festnetz telefonieren") steht links neben diesen Zahlenangaben nach Art einer Tabelle kurz und sehr klein eingeblendet folgender Text: "Deutschlandweite Ferngespräche, nicht im Orts- und Nahbereich, Mo-Fr 19.00-7.00" und darunter - der "O" zugeordnet: "Zusätzliche monatliche Grundgebühr".

Anschließend (zu dem gesprochenen Text: "Einfach 0 10 13 vorwählen, und billig telefonieren") erscheinen nacheinander auf dem Emblem die beiden abgebildeten Füße mit nur drei Zehen - mit der Anspielung auf die Zahl "13" - und die Netzbetreiber-Kennzahl der Beklagten und ihre Bezeichnung TELE 2. Wegen der weiteren Einzelheiten des Spots "K-8" wird auf die CD-ROM 133/03 Bezug genommen (vgl. dazu noch Bl. 118-131).

Die Klägerin greift die Werbung mit dem TV-Spot "K-8" wegen des Preisvergleichs als irreführend an.

Der Tarif der Beklagten (von TELE 2) betrug zur Zeit der Ausstrahlung des beanstandeten Werbespots - und zwar sowohl bei Call-by-Call als auch bei Pre-Selection - für Inlandsferngespräche ins Festnetz ("Deutschland-National-Fern") von Montag bis Freitag von 7 Uhr bis 19 Uhr 4 ct/min und von 19 Uhr bis 7 Uhr 1,95 ct/min, ebenso am Samstag, Sonntag und Feiertag von 0 Uhr bis 24 Uhr 1,95 ct/min (Bl. 6, Anlage K 3).

Der im Spot genannte "AktivPlus-Tarif" der Klägerin betrug bei einem monatlichen Grundpreis von 5,06 € (für den T-Net-Anschluss) für Gespräche ins Festnetz für den Tarifbereich "City" von Montag bis Freitag von 9 Uhr bis 18 Uhr 3,1 ct/min und von 18 Uhr bis 9 Uhr 1,6 ct/min sowie samstags, sonntags und an Feiertagen von 0 Uhr bis 24 Uhr ebenfalls 1,6 ct/min. Für Inlandsferngespräche ins Festnetz außerhalb der "City-Verbindungen" (das sind die sog. "Deutschlandverbindungen") galten die Tarife von Montag bis Freitag von 9 Uhr bis 18 Uhr 4,6 ct/min und von 18 Uhr bis 9 Uhr 2,6 ct/min sowie und samstags, sonntags und an Feiertagen von 0 Uhr bis 24 Uhr ebenfalls 2,6 ct/min (Bl. 5, Anlage K 1).

Neben dem Tarif "AktivPlus" bietet die Klägerin auch den Tarif "AktivPlus xxl" an. Der monatliche Grundpreis (für den T-Net-Anschluss) beträgt 9,99 €. Die Tarife stimmen im Übrigen mit dem des "AktivPlus-Tarifs" überein, anders nur am Samstag, Sonntag und bundeseinheitlichen gesetzlichen Feiertagen, an denen die Telefongespräche ohne Berechnung geführt werden können (Bl. 5, Anlage K 2).

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen,

a) es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs einen Vergleich mit den Tarifen der Klägerin zu bewerben und/oder bewerben zu lassen, wenn dies geschieht, wie in dem TV-Spot gemäß dem in der Anlage K 8 beigefügten Storyboard;

b) der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Ziff. 1 a) bezeichneten Geschäftstätigkeiten, insbesondere unter Angabe der Anzahl der ausgestrahlten TV-Spots und der jeweiligen Sendetermine, aufgeschlüsselt nach den einzelnen TV-Sendern;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtlichen Schaden zu erstatten, der der Klägerin aus den unter Ziff. 1 a) genannten Geschäftstätigkeiten entstanden ist oder entstehen wird;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die klägerseits verauslagten Gerichtskosten Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für die Zeit von dem Eingang der eingezahlten Gerichtskosten bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrages nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu bezahlen.

Durch Versäumnis-Urteil vom 6. Mai 2003 hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen das der Beklagten am 15. Mai 2003 zugestellte Versäumnis-Urteil hat die Beklagte Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Mit dem TV-Spot "K-8" werde suggeriert, der AktivPlus-Tarif gelte speziell nur außerhalb des Orts- und Nahbereichs. Außerdem entstehe durch den Vergleich eine Schieflage, im Tarifbereich "City" würden günstigere Tarife angeboten. Diese Vergünstigung sei für den Verbraucher wesentlich (Bl. 45-46 mit Beweisantritt). Unter Einbeziehung aller über den AktivPlus-Tarif abzurechnenden Tarife rechtfertige sich der dazu geforderte Grundpreis.

Der Betrachter des Spots bekäme zudem den Eindruck, alle mit dem AktivPlus-Tarif angebotenen Telefongespräche könnten mit dem beworbenen Angebot der Beklagten vollständig substituiert werden. Da sei aber nicht der Fall, weil der AktivPlus-Tarif auch innerhalb des Ortsnetzes gelte, nicht aber das Angebot der Beklagten. Auch insoweit sei ein Verstoß gegen §§ 1-3 UWG gegeben.

Schließlich werde die Fehlvorstellung erweckt, dass der Preisvergleich allgemeingültig sei. Die Allgemeingültigkeit bestehe aber wegen des Tarifbereichs "City" aber nicht (Bl. 13).

Entgegen der Behauptung der Beklagten stehe der Irreführung bzw. Schieflage durch den TV-Spot nicht entgegen, dass 11 Millionen Kunden den AktivPlus-Tarif nutzten, noch immer etwa 30 Millionen Anschlüsse nutzten den Tarif nicht. Die Formulierung am Anfang: "Ich habe Preise für Gespräche ..." im Spot werde vom Verkehr nicht von einem Tarif-Vergleich unterschieden (Bl. 45 mit Beweisantritt), zudem werde diese Formulierung nicht relevant wahrgenommen (Bl. 46-47 mit Beweisantritt).

Die Wendung im Laufe des Spots: "Nichts mit extra Grundgebühr. Also ich telefonier jetzt nur noch mit TELE 2" vermittle den Eindruck, es habe bei der Sprecherin ein vollständiger Wechsel mit allen Gesprächen zur Beklagten stattgefunden und das werde empfohlen, weil die Beklagte ohne "extra Grundgebühr" die gleichen Preise biete wie die Klägerin mit dem AktivPlus-Tarif; das sei weder preislich richtig noch bezüglich der regionalen Abdeckung (Bl. 47-49 mit Beweisantritt).

Die Klägerin hat sodann beantragt,

den Einspruch der Beklagten zurückzuweisen und das Versäumnis-Urteil des Landgerichts vom 6. Mai 2003 aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnis-Urteil vom 6. Mai 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Die Verwendung des angegriffenen TV-Spots sei nicht wettbewerbswidrig. Es entstehe nicht der Eindruck, dass der AktivPlus-Tarif der Klägerin nur außerhalb des Orts- und Nahbereichs gelte. Die Sprecherin im Spot formuliere ausdrücklich, sie habe Preise (und nicht etwa Tarife) außerhalb des Orts- und Nahbereichs verglichen. Zudem werde dieser Tarif von 11 Millionen Haushalten genutzt (Anlage B 1) und sei 1999 in den Markt eingeführt worden. Der durchschnittliche Verbraucher sei daher insoweit unterrichtet.

Es entstehe auch nicht der Eindruck einer vollständigen Substituierbarkeit des AktivPlusTarifs durch ihr (der Beklagten) Angebot, vielmehr sei ausdrücklich von einem Preisvergleich außerhalb des Orts- und Nahbereichs die Rede.

Durch Urteil vom 11. Juli 2003 hat das Landgericht sein Versäumnis-Urteil vom 6. Mai 2003 aufrechterhalten und den dagegen gerichteten Einspruch zurückgewiesen. Auf das Urteil nebst Berichtigungsbeschluss vom 16. September 2003 (Bl. 70) wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, ergänzend trägt sie noch vor:

Entgegen dem Landgericht sei die Verwendung des angegriffenen TV-Spots nicht wettbewerbswidrig. Es entstehe nicht der Eindruck, dass sie (die Beklagte) ihre Telefongespräche "generell billiger" anbiete (Bl. 91-94 mit Beweisantritt). Es werde deutlich, dass es nur um Preise außerhalb des Orts- und Nahbereichs gehe. Es sei von den "vergleichbaren" Preisen der Klägerin die Rede.

Der Verbraucher verstehe den Spot, wie er gemeint sei. Bei Gesprächen außerhalb des Orts- und Nahbereichs zahle man bei der Beklagten 1,95 ct/min ohne Grundgebühr, und zwar - wie die Tabelle am Ende des Spots zeige - Montag bis Freitag von 19 Uhr bis 7 Uhr. Der im Spot genannte AktivPlus-Tarif sei tatsächlich ungünstiger, der Minutenpreis betrage für diese Zeit 2,6 ct zuzüglich der zusätzlichen Grundgebühr.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils das Versäumnis-Urteil vom 6. Mai 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass in Ziffer 1. b) sowie Ziffer 2.) des Tenors des Versäumnisurteils jeweils nach dem Wort "Geschäftstätigkeiten" eingefügt wird: "seit dem 2. Dezember 2002".

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Sie unterscheide bei ihren Festnetztarifen den City-Bereich (bestehend aus dem Ursprungsortsnetzbereich und den unmittelbar angrenzenden Ortsnetzbereichen sowie den nicht angrenzenden Ortsnetzbereichen mit einer Tarifentfernung von höchstens 30 km; Bl. 108). Da sie innerhalb des Tarifbereichs "City" mit 6 Cent pro Takt (jeweils zwischen 1,5 und 4 Minuten) abrechne, könne man bei ihr für 6 Cent bis zu 4 Minuten telefonieren. Der Tarifbereich "City" sei auch im AktivPlus-Tarif begünstigt.

Der einleitende Satz im TV-Spot: "Ich habe Preise für Gespräche außerhalb des Orts- und Nahbereichs verglichen" werde vom Verkehr nicht wahrgenommen, er werde beiläufig gesprochen, man merke noch nicht, worum es gehe (Bl. 132 mit Beweisantritt). Es entstehe durch den Spot insgesamt der Eindruck, der Preisvergleich beziehe sich umfassend auf AktivPlus, man könne einschränkungslos bei der Beklagten zu mit AktivPlus vergleichbaren Preisen, sogar ohne extra Grundgebühr telefonieren (Bl. 132-133 mit Beweisantritt).

Zudem seien die Gestik der Sprecherin im Spot und die Art der Hervorhebung der Grundgebühr unzulässig herabsetzend (Bl. 131), es werde die Nutzlosigkeit des AktivPlus-Tarifs suggeriert. Tatsächlich sei sie (Klägerin) im Tarifbereich "City" günstiger als die Beklagte (Bl. 135). Auch außerhalb des Tarifbereichs "City" seien die Preise der Beklagten jedenfalls teilweise teurer, so Montag bis Freitag von 18 bis 19 Uhr mit 4 Cent (Beklagte) gegenüber 2,6 Cent (bei AktivPlus: Bl. 135). Außerdem würden die Taktunterschiede nicht berücksichtigt.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakte Landgericht Hamburg 416 O 215/02 Bezug genommen, insbesondere auf den TV-Spot "K-8", der auf der CD-ROM 133/03 aufgezeichnet ist (Protokollanlage: Bl. 161) und dessen Aufzeichnung sich der Senat - wie ausgeführt - in der Berufungsverhandlung vorgeführt und sich mit allen Beteiligten angesehen hat.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der aus dem Ausspruch des Senatsurteils ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

I.

1.) Der Gegenstand der Berufung ist die Klage in der Fassung der Anträge, wie sie von der Klägerin in der Berufungsverhandlung verteidigt worden sind. Auszugehen ist demgemäß von den Anträgen entsprechend dem Urteilsausspruch des Versäumnisurteils des Landgerichts, wobei aber in den Anträgen zu 1. b) und zu 2.) jeweils die Zeitbestimmung "seit dem 2. Dezember 2002" einzufügen ist.

2.) Der Gegenstand des Unterlassungs-Klageantrages zu 1. a) ist das Werben mit dem TV-Spot "K-8" der Beklagten, wie er auf der CD-ROM 133/03 (Protokollanlage: Bl. 161) aufgezeichnet ist; dieser Spot enthält den "beworbenen Vergleich" mit Tarifen der Klägerin (vgl. nur ergänzend das abgelichtete Story-Board gemäß K 8).

Maßgeblich ist hierbei die Festlegung auf der CD-ROM 133/03 und nicht die Fotokopie des Story-Boards. Diesen Werbespot hat sich der Senat - wie ausgeführt - in der Berufungsverhandlung angesehen. Die Beschreibung des Spots im Abschnitt A. des Urteils beruht auf der Inaugenscheinseinnahme des Spots auf der CD-ROM 133/03.

Die Verwendung des anderen, im Urteil des Landgerichts an den Anfang des Tatbestandes gestellten TV-Spots ist dagegen nicht Streitgegenstand.

3.) Der Gegenstand der Klageanträge zu 1. b) auf Auskunftserteilung und zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ergibt sich aus dem Ausspruch des Versäumnisurteils des Landgerichts zu Ziffern 1. b) und 2.) mit der Maßgabe, dass jeweils nach dem Wort: "Geschäftstätigkeiten" die Zeitbestimmung: "... seit dem 2. Dezember 2002" einzufügen ist. Das hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung ausdrücklich klargestellt.

II.

Der mit dem Klageantrag zu 1. a) geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§ 3 UWG).

1.) Der Senat vermag das Verkehrsverständnis betreffend den TV-Spot "K-8" ohne sachverständige Hilfe beurteilen, weil seine Mitglieder auf Grund ihres fundierten Erfahrungswissens selbst über die erforderliche Sachkunde verfügen. Der Werbefilm richtet sich an die breite Öffentlichkeit und damit auch an die Mitglieder des Senats; es geht um das Angebot von Telefondienstleistungen und demgemäß um Gegenstände des allgemeinen Bedarfs. Gründe, die Zweifel an dem vom Senat angenommenen Verkehrsverständnis wecken und deswegen die Einholung einer Meinungsumfrage erforderlich machen könnten, sind nicht vorgetragen worden und auch sonst nicht ersichtlich. Das angenommene Verkehrsverständnis ist, wie die nachstehenden Ausführungen zeigen, begrifflich einfach und nahe liegend.

2.) Beachtliche Teile des angesprochenen breiten Publikums werden den TV-Werbespot "K-8" insgesamt dahingehend verstehen, wegen der - im Gegensatz zum "AktivPlus"-Tarif der Klägerin - beim Angebot der Beklagten nicht anfallenden "zusätzlichen Grundgebühr" sei dieses bei im Wesentlichen gleichen Minutenpreisen preisgünstiger als der genannte Tarif "AktivPlus" und dieser Vorzug gelte bei den "deutschlandweiten Ferngesprächen" über den im Spot angegebenen Zeitraum (Montag bis Freitag jeweils von 19.00 bis 7.00 Uhr) hinaus, und zwar jedenfalls werktags auch ab 18.00 Uhr und gelte nicht nur bei den Inlandsferngesprächen außerhalb der sog. "City-Verbindungen" (im Sinne der Tarifbestimmungen der Klägerin), sondern jedenfalls auch im sog. Nahbereich außerhalb des Ursprungsortsbereichs. Inwieweit der Verkehr diesem Verständnis entsprechend die Angaben auch auf die Telefongespräche innerhalb eines Ursprungsortsbereichs bezieht und inwieweit der Argumentation des Landgerichts zum Verkehrsverständnis gefolgt werden könnte, lässt der Senat ausdrücklich dahingestellt.

(a) Für das Verständnis des TV-Werbespots ist auf einen situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen, informierten und verständigen Verbraucher abzustellen (BGH WRP 2003, 275 - Thermal Bad). Dieser wird den Werbefilm von 30 Sekunden Dauer in der normalen und üblichen, eher flüchtigen Aufmerksamkeit wahrnehmen und inhaltliche Aussagen demgemäß nur mitbekommen, wenn sie auffällig, deutlich und in der vorgegebenen Zeit nachhaltig dargestellt sind. Der Verkehr wird jedenfalls nicht jede kleine Einzelheit wahrnehmen oder aus diesen gar noch wichtige Schlussfolgerungen ziehen, insbesondere dann nicht, wenn sie nur beiläufig in Bild und/oder Ton dargestellt sind. Dafür spricht schon die Lebenserfahrung.

(b) In dem TV-Spot "K-8" bekommt der Durchschnittsverbraucher den gesprochenen Text nicht vollständig mit. Die als Sprecherin gezeigt Frau gestikuliert sehr heftig, die Bildeinstellung (Totale, Nahstellung) wechselt mehrfach, so dass der Film unruhig wirkt und von dem schnell gesprochenen Text ablenkt. Deswegen überhört der Durchschnittsverbraucher den schnell und eher unbetont gesprochenen Anfangstext, in dem durch die Sprecherin gesagt wird, dass sie Preise für Telefongespräche "außerhalb des Orts- und Nahbereich verglichen" habe. Man nimmt nicht zuverlässig wahr, dass die Aussage des Spots nur außerhalb der sog. "City-Verbindungen" gelten soll.

Entsprechendes gilt für die kurze Texteinblendung am Ende des Spots: "Deutschlandweite Ferngespräche, nicht im Orts- und Nahbereich, Mo-Fr 19.00-7.00". Der Text ist insgesamt zu lang und in so kleiner Schrift dargestellt, dass er in der kurzen Einblendungszeit inhaltlich nicht zuverlässig wahrgenommen werden kann. Bezüglich des maßgeblichen Zeitfensters findet sich im gesprochenen Text gar nichts.

Auch die Minuten-Preisangabe "ab 1,95 Cent" im Zusammenhang mit dem Tarif der Beklagten wird in einem beschleunigten Sprechtempo und so undeutlich gesprochen, dass nur "1,95 Cent" zuverlässig wahrgenommen wird, nicht aber das "ab". Dieser Eindruck wird für den Zuschauer noch dadurch gefestigt, dass die schriftliche Einblendung hierzu lautet: "1,95 ct/min" (und nicht etwa "ab ..." Anlage K 9). Der Umstand, dass kurz zuvor von "vergleichbaren Preisen" der Beklagten - und zwar gerade in der Mehrzahl - die Rede ist, fällt insoweit nicht auf und dem Zuschauer verbleibt auch bei Wahrnehmung dieses Umstandes zu wenig Zeit, um daraus etwa den Rückschluss zu ziehen, es gäbe bei der Beklagten auch höhere Minutenpreise (im Sinne von: "ab 1,95 Cent").

Vielmehr werden beachtliche Teile der durchschnittlichen Verbraucherschaft vor allem den deutlich und betont hervorgehobenen Gegensatz zwischen dem wegen der "zusätzlichen" monatlichen Grundgebühr nachteiligen Tarif "AktivPlus" der Klägerin gegenüber dem Tarif der Beklagten ohne eine monatliche Grundgebühr wahrnehmen und dabei gerade auch den markant zu hörenden und zu sehenden Minutenpreis von 1,95 Cent bei der Beklagten mitbekommen.

Schließlich gewinnt der Durchschnittsverbraucher aus dem TV-Spot insgesamt auch noch den Eindruck, der Minutenpreis (ohne Grundgebühr) bei "AktivPlus" sei etwa ebenso hoch wie bei der Beklagten. Denn es wird von der Stimme gesagt, die Minutenpreise bei "AktivPlus" seien günstiger, und zwar - wie sich aus dem Zusammenhang mit der hervorgehobenen dort "zusätzlichen" Grundgebühr nahe liegend ergibt - günstiger als bei dem Standardtarif der Klägerin und die Beklagte biete "vergleichbare" Preise an, aber eben "nichts mit extra Grundgebühr". Das muss der Durchschnittsverbraucher als Hinweis auf einen etwa gleich hohen Minutenpreis verstehen.

(c) Demgemäß wird die für das richtige Verständnis des Preisvergleichs entscheidende Information, dass der werblich hervorgehobene Vorteil bei dem Tarif der Beklagten (ohne "zusätzliche" Grundgebühr) nur auf eine bestimmte Zeit (Montag bis Freitag von 19.00 Uhr bis 7.00 Uhr) und nur für einen bestimmtes Tarifgebiet (Inlandsfernverbindungen außerhalb der "City-Verbindungen" im Sinne der Tarifbestimmungen der Klägerin, d. h. außerhalb des Ursprungsortsbereichs und außerhalb des Nahbereichs) bezogen sein und nicht darüber hinaus gelten soll, so kurz und undeutlich gegeben, dass sichere Schlussfolgerungen über den tatsächlichen Geltungsbereich des Preisvergleichs nicht getroffen werden können.

Demgemäß wird das angesprochene Publikum bei seinem Verständnis des TV-Spots ganz nahe liegend einen weiteren Zeitraum, jedenfalls auch denjenigen an Werktagen von 18.00 Uhr bis 19.00 Uhr, als miterfasst annehmen.

Außerdem - und das ist ein selbständiger, das Verbot gemäß § 3 UWG zusätzlich tragender Gesichtspunkt - wird der Verkehr das Verstandene auch auf einen weiteren Tarifbereich, jedenfalls auf den Nahbereich beziehen, bei dem anders als im Ursprungsortsbereich die Telefonnummer wie bei den "echten" Ferngesprächen mit einer "0"-Vorwahl beginnt, und dadurch ebenfalls irregeführt. Denn der Durchschnittsverbraucher hat bei dem Spot mangels ausreichender Hinweise keinen Anhalt dafür, Teile der Telefongespräche mit einer "0"-Vorwahl-Nummer auszunehmen. Ob das auch für Telefongespräche innerhalb eines Ursprungsortsbereichs gilt, lässt der Senat, wie ausgeführt, dahingestellt.

(d) Obwohl der Spot in der Berufungsverhandlung nicht nur einmal vorgeführt wurde und der Senat auch durch die Sitzungsvorbereitung die entscheidenden Stellen mit besonders konzentrierter Aufmerksamkeit erwartet und wahrgenommen hat, erschien die Darstellung aus den genannten Gründen nicht deutlich genug. Für die maßgebliche Sicht des durchschnittlich verständigen Durchschnittsbetrachters mit situationsadäquater Aufmerksamkeit gilt das aber erst recht. Denn dieser sieht den Spot nur in einem Durchlauf bei normaler Aufmerksamkeit.

Es ist selbstverständlich nur auf den Filmdurchlauf selbst und nicht etwa auf die Betrachtung des Story-Boards abzustellen, bei dem man - ähnlich wie bei einer Print-Anzeige - die Einzelheiten im eigenen Lesetempo betrachten und am Ende des Lesens eventuell noch Rückgriffe auf die vorangegangenen Bilder bzw. Texte nehmen kann.

Wegen der zu kurzen Zeit, in der der Hinweis mit: "Deutschlandweite Ferngespräche, nicht im Orts- und Nahbereich, Mo-Fr 19.00-7.00" am Ende des Spots eingeblendet ist, kann vorliegend dahin gestellt bleiben, ob die Einblendung inhaltlich für sich gesehen ausreichend klar und deutlich ist.

(e) Inwieweit der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zu folgen ist, nach der die vergleichende Preiswerbung eines Telefondiensteanbieters mit Angaben zur Zeit, zum Ziel und zur Länge des Anrufs vom Verkehr grundsätzlich dahingehend verstanden wird, dass der genannte Preis nur für die aufgeführten Anrufmodalitäten gelten soll, nicht aber darüber hinaus als Beispiel für Anrufe zu anderen Modalitäten (vgl. OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 408), kann der Senat dahingestellt sein lassen.

Für diese Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf und gegen die Annahme eines gleichsam blind generalisierenden Verständnisses - dahin geht die Kritik der Beklagten an dem vorliegend angefochtenen Urteils des Landgerichts - kann in vernünftigen Grenzen allerdings schon die Lebenserfahrung sprechen. Denn dem durchschnittlich informierten Verbraucher ist durchaus geläufig, dass die konkurrierenden Telefondienstanbieter mit unterschiedlichen Tarifen zu verschiedenen Zeiten am Markt sind bzw. sein können. Jene Entscheidung ist aber schon deswegen auf den vorliegenden Sachverhalt nicht übertragbar, weil es dort um eine Print-Anzeige ging, die anders aufgenommen wird als ein TV-Spot von nur 30 Sekunden.

Maßgeblich sind jedenfalls, wie ausgeführt, stets die Umstände des Einzelfalles, die umfassend und entsprechend den obigen Ausführungen zu berücksichtigen sind.

(f) Es ist nicht davon auszugehen, dass frühere, von der Beklagten verwendete Werbespots ein anderes Verkehrsverständnis bei dem vorliegenden, allein streitgegenständlichen Werbefilm hervorrufen könnten, das dem oben dargestellten Verkehrsverständnis widerspräche. Das ist nicht aufgezeigt oder sonst erkennbar.

3.) Auch die weitere Voraussetzung des § 3 UWG sind gegeben. Der durch den Spot gewonnene Eindruck ist unrichtig.

Wie sich aus den obigen Ausführungen ergibt, sind die Minutenpreise bei "AktivPlus" der Klägerin und bei der Beklagten werktags zwischen 18.00 Uhr und 19.00 Uhr nicht "vergleichbar", d. h. nicht praktisch gleich, sondern der Minutenpreis der Beklagten ist deutlich höher als bei der Klägerin. In dieser Zeit beträgt der Minutenpreis bei der Klägerin nur 2,6 Cent ("Deutschlandverbindungen"), bei der Beklagten dagegen 4 Cent (Anlagen K 1, K 3). Selbstverständlich ist die unrichtige Preiswerbung relevant für die Entschließungen der Verbraucher.

Entsprechendes gilt für die Telefongespräche im Nahbereich als Teil der "City-Verbindungen", der Minutenpreis beträgt bei "AktivPlus" der Klägerin werktags zwischen 18.00 Uhr und 19.00 nur 1,6 Cent, bei der Beklagten dagegen 4 Cent (Anlagen K 1, K 3).

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg damit verteidigen, dass sie wegen der bei ihr fehlenden "zusätzlichen" Grundgebühr etwa insgesamt gleichwohl in diesem Bereich preisgünstiger als die Klägerin sei. Es geht nach dem Gesamteindruck um die Minutenpreise, wobei bei denen der Klägerin noch eine "extra Grundgebühr" hinzukommt, bei der Beklagten dagegen keine (vgl. dazu im Spot die Einblendung: "0").

4.) Inwieweit der TV-Spot auch aus anderen, von der Klägerin noch vorgetragenen und/oder aus den vom Landgericht ausgeführten Gründen zu verbieten gewesen wäre, lässt der Senat dahingestellt.

5.) Die Wiederholungsgefahr ist gegeben. Der Unterlassungsantrag beschreibt die konkrete Verletzungsform, die Beklagte hat mit dem beanstandeten TV-Spot "K-8" geworben (vgl. die CD-ROM 133/03, Bl. 161, Anlage K 8).

III.

Der mit dem Klageantrag zu 1. b) geltend gemachte Auskunftsanspruch gemäß der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§ 3 UWG, § 13 Abs. 6 UWG, § 242 BGB).

1.) Die im Klageantrag zu 1. a) bezeichneten Handlungen ("Geschäftstätigkeiten"), auf die der Klageantrag zu 1. b) Bezug nimmt, verstoßen als irreführende Werbeangabe gegen § 3 UWG. Auf die obigen Ausführungen unter II. wird Bezug genommen.

2.) Es ist wahrscheinlich, dass durch die Werbung der Beklagten mit dem TV-Spot "K-8", in dem der "AktivPlus"-Tarif der Klägerin preisvergleichend aufgeführt ist, dieser ein Schaden entstanden ist. Um den Schaden beziffern zu können, ist die Klägerin auf die im Klageantrag zu 1. b) aufgeführten Angaben angewiesen. Hierzu ist die Beklagte - mangels gegenteiligen Vorbringens - unschwer in der Lage (§ 242 BGB).

3.) Allerdings war - abweichend vom Urteilsausspruch des Landgerichts - der Umfang der Auskunft auf die Zeit seit dem 2. Dezember 2002 zu beschränken. Dass die Klägerin so ihren Klageantrag verstanden wissen will und wollte, hat sie - wie ausgeführt - in der Berufungsverhandlung klargestellt.

Die Grundlage für einen Schadensersatzanspruch aus einem Wettbewerbsverstoß kann nicht ausgeforscht werden. Deswegen ist die Auskunft zeitlich ab dem Zeitpunkt zu beschränken, für den eine Verletzungshandlung als geschehen erstmals schlüssig vorgetragen ist (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal, WRP 2003 1220 - Alt Luxemburg).

Die Klägerin hat das Story-Board des beanstandeten TV-Spots vorgelegt, hieraus ergibt sich, dass der TV-Spot "K-8" am 2. Dezember 2002 gesendet worden ist (Anlage K 8).

4.) Die Beklagte hat schuldhaft gehandelt, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor. Der im Rechtsstreit eingenommene Rechtsstandpunkt der Beklagten, die ihren Werbe-Spot für rechtmäßig hält, kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihres Rechtsstandpunktes hat die Beklagte nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Es werden im gewerblichen Rechtsschutz zu Recht strenge Anforderungen an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH GRUR 1999, 1011 - Werbebeilage, WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD m. w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten vor.

IV.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß der in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung ist auch nach Auffassung des Senats begründet (§ 3 UWG, § 13 Abs. 6 UWG).

1.) Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die noch zu erteilende Auskunft der Beklagten ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

2.) Der Feststellungsantrag ist begründet. Die im Klageantrag zu 1. a) bezeichneten Handlungen ("Geschäftstätigkeiten") der Beklagten, auf die der Klageantrag zu 2.) Bezug nimmt, verstoßen gegen § 3 UWG. Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin durch das schuldhafte Tun der Beklagten ein Schaden entstanden ist bzw. noch entstehen wird.

Auch hier war - abweichend vom Urteilsausspruch des Landgerichts - der Umfang der Schadensersatzpflicht auf die Zeit seit dem 2. Dezember 2002 zu beschränken. Dass die Klägerin so ihren Klageantrag verstanden wissen will und wollte, hat sie - wie ausgeführt - in der Berufungsverhandlung klargestellt.

Auf die obigen Ausführungen zum TV-Spot "K-8" unter II. bis III. wird entsprechend Bezug genommen.

V.

Aus eben diesen Gründen ist auch der Klageantrag zu 3.) auf Feststellung der Zinspflichtigkeit der Beklagten bezüglich der von der Klägerin verauslagten Gerichtskosten zulässig und begründet. Insoweit handelt es sich um einen Teil des Schadensersatzanspruchs der Klägerin. Auf die obigen Ausführungen unter II. bis IV. wird Bezug genommen.

VI.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1 ZPO, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Bei der Streitwertfestsetzung hat der Senat berücksichtigt, dass Unterlassungsanträge im Hauptverfahren und im Verfügungsverfahren nach seiner ständigen Rechtsprechung grundsätzlich gleich zu bewerten sind, weil die einstweilige Verfügung im Wettbewerbsprozess im allgemeinen darauf gerichtet ist, eine endgültige Regelung herbeizuführen (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, WRP 1980, 209, 213; WRP 1981, 470, 473). Demgemäß ist die Streitwertfestsetzung im vorliegenden Hauptverfahren der des Verfügungsverfahrens (Landgericht Hamburg 416 O 215/02, Beiakte) angepasst worden; das wurde mit den Parteien in der Berufungsverhandlung erörtert.



Ende der Entscheidung


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