Judicialis Rechtsprechung

1. Die namentliche Nennung eines Arzneimittels allein kennzeichnet noch keine Absatzwerbung. Es kann sich trotzdem um eine Unternehmenswerbung handeln, wenn beispielsweise mit der Werbung für den Verkehr erkennbar der Zweck verfolgt wird, Investoren mit dem bisherigen oder dem zu erwartenden Erfolg des Arzneimittels zu locken und so die wirtschaftlichen Bedeutung für das Unternehmen zu verdeutlichen. Je mehr eine Werbung aber auf Funktion und Wirkungsweise des Mittels eingeht, desto eher ist sie als Absatzwerbung anzusehen, weil Investoren im Regelfall nicht über das notwendige Fachwissen verfügen, um derartige Einzelheiten in ihrer Bedeutung einordnen und daraus unmittelbaren Schlüsse auf die wirtschaftliche Bedeutung des Mittels ziehen zu können.

2. Präsentiert sich ein deutsches Unternehmen auf seinen Internetseiten als Vertriebsfirma von Waren eines ausländischen Herstellers und kann der Nutzer durch Klicken zwanglos zu den Seiten des ausländischen Herstellers gelangen, der dort seine Waren vorstellt, ist dies dahin zu verstehen, daß die deutsche Vertriebsfirma den Nutzer mit dem bekannt machen möchte, was sie selbst zu bieten hat. Das gilt nicht gleichermaßen für eine deutsche Holding-Gesellschaft, die lediglich im Impressum einer Leitseite ohne irgendwelche näheren Angaben zur ihrer Tätigkeit genannt wird.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 138/02

Verkündet am: 13. Februar 2003

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, v. Franqué, Spannuth nach der am 16. Januar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Parteien wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 9. Juli 2002 teilweise abgeändert.

Auf die Berufung der Antragstellerin wird festgestellt, daß sich der Rechtsstreit im Hinblick auf das Verbot zu 1.) in der einstweiligen Verfügung vom 2. April 2002 im Verhältnis zu den Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) erledigt hat. Im übrigen wird die Berufung der Antragstellerin - im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 3) - zurückgewiesen.

Die Berufung der Antragsgegnerin zu 2) wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung der Antragsgegnerin zu 3) wird das Verbot zu 2.) in der einstweiligen Verfügung vom 2. April 2002 aufgehoben und der ihm zugrunde liegende Antrag zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) als Gesamtschuldner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin zu 3) in beiden Instanzen, die die Antragstellerin trägt.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für die Berufungsinstanz auf 250.000 € festgesetzt. Er ermäßigt sich mit der Erledigungserklärung der Antragstellerin im Schriftsatz vom 11.10.2002 auf 125.000 €.

Gründe:

I. Die Antragstellerin vertreibt u.a. Peg-Intron gegen Hepatitis C. Vom Konzern der Antragsgegnerinnen wird gegen Hepatitis C das Arzneimittel Pegasys auf den Markt gebracht, das zum Zeitpunkt der angegriffenen Werbung nicht in Deutschland zugelassen war.

Die Antragsgegnerin zu 1) ist das Schweizer Mutterunternehmen, das Arzneimittel in Deutschland über die Antragsgegnerin zu 2) vertreibt. Die Antragsgegnerin zu 3) ist eine deutsche Holdinggesellschaft, die neben der Antragsgegnerin zu 2) (Arzneimittel) die R Diagnostics GmbH und die R Vitamine GmbH vereint.

Die Antragsgegnerin zu 1) unterhält eine Internet-Seite www.r.com. Sie enthält ein Feld "D", um Informationen in deutscher Sprache aufzurufen, u.a. auch Angebote für deutsche Hochschulabsolventen. Über ein Feld "Investors Relations" gelangt man zu einer Präsentation in englischer Sprache, die im Februar 2002 in der Schweiz vorgestellt und anschließend auf 200 Dias in das Internet gestellt wurde. Darunter befinden sich die angegriffenen Dias Nr. 93, 94 und 188 bis 193, die sich mit Pegasys befassen (Anlage Ast 15).

Es gibt eine Internet-Seite www.r.de, in deren Impressum als Herausgeber die Antragsgegnerin zu 3) und unterhalb von ihr die drei deutschen Gesellschaften genannt werden (Anlage Ast 12). Über das Feld "Presse" gelangt man zu dem Feld "Investors Relations", das mit der Präsentation in www.r.com verknüpft ist.

Die Antragstellerin hat die Dias zum einen (Antrag zu 1.) als Werbung für ein in Deutschland nicht zugelassenes Arzneimittel und zum anderen (Antrag zu 2.) als irreführende vergleichende Werbung angegriffen. Das Landgericht hat sein ursprüngliches Verbot zu 1.) (betr. Dias 93, 94, 188 bis 192) aufgehoben, weil § 3 a HWG nur für Produktwerbung gelte, während es hier beim Ansprechen der Investoren um Unternehmenswerbung gehe, in der zudem gesagt werde, daß es keine deutsche Zulassung gebe. Das Verbot zu 2.) (betr. Dias 94, 188 bis 192) hat es nach §§ 1, 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG aufrechterhalten, weil die Dias Nr. 94 und 188 keine Quellenangaben zur Überprüfung enthielten und die Dias Nr. 189, 191 und 192 auf einen Direktvergleich schließen ließen, obwohl ihm Studien mit unterschiedlichem Design zugrunde lägen. Die Antragsgegnerinnen zu 2) und 3) seien passivlegitimiert, weil sie sich die Werbung der Antragsgegnerin zu 1) durch die Verknüpfung zu eigen gemacht hätten.

Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin zu 1) haben den gegen letztere gerichteten Antrag zu 2.) übereinstimmend für erledigt erklärt. Gegenüber den Antragsgegnerinnen zu 2) und 3) verfolgt die Antragstellerin ihren Antrag zu 2.) weiter. Im Hinblick auf den Antrag zu 1.) möchte sie dessen Erledigung festgestellt wissen, weil Pegasys mittlerweile in Deutschland zugelassen ist.

II. Die Rechtsmittel der Parteien sind nicht in allen Punkten erfolgreich.

1. Der zulässigerweise geänderte Antrag der Antragstellerin, die Erledigung ihres Begehrens zu 1.) festzustellen, weil das Mittel Pegasys inzwischen in Deutschland zugelassen ist, hat im Hinblick auf die Antragsgegnerinnen zu 1) und 2) Erfolg, denn mit der Zulassung von Pegasys für Deutschland ist das ursprünglich begründete Unterlassungsbegehren der Antragstellerin gegenstandslos geworden, nicht aber gegenüber der Antragsgegnerin zu 3), denn insoweit war der Antrag von Anfang an unbegründet.

Die Rechtsverfolgung ist nicht deshalb rechtsmißbräuchlich, weil die amerikanische Muttergesellschaft S-Corp. über die rechtsverletzende Werbung mit der Antragsgegner-Seite korrespondiert hat. Das mag zwar gewisse Erwartungen begründet haben, hat aber keine Einschränkungen für die Rechtsposition der Antragstellerin gebracht, die aus eigenem Recht vorgeht.

a. Die Antragstellerin konnte von der Antragsgegnerin zu 1) nach §§ 1 UWG, 3 a HWG verlangen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für das Arzneimittel Pegasys(r) (Wirkstoff: Peg-Interferon alfa-2 a) wie mit den dem Verbot in einer Anlage beigefügten Dias Nr. 93, 94 und 188 bis 192 im Internet zu werben und/oder werben zu lassen, solange für dieses Mittel in Deutschland keine arzneimittelrechtliche Zulassung bestand.

Die Werbung war (auch) für den deutschen Verkehr gedacht, wie sich zum Beispiel aus der gezielten Ansprache deutscher Hochschulabsolventen ergibt, die die Antragsgegnerin zu 1) über ihre Internetseite erreichen wollte.

Zwischen den Parteien besteht kein Streit, daß die angegriffene Werbung in Deutschland verboten gewesen wäre, wenn sie dem Absatz des Mittels Pegasys gedient hätte, wie die Antragstellerin geltend macht. Die Antragsgegnerinnen vertreten demgegenüber die Auffassung, es habe sich nach den Gesamtumständen um eine zulässige Werbung für das Unternehmen der Antragsgegnerin zu 1) gehandelt. Ausgangspunkt ist die BGH-Rechtsprechung (GRUR 92, 873 - Pharma-Werbespot; 95, 223, 224 - Pharma-Hörfunkwerbung), wonach das Gesamtbild für den Verkehr entscheidet, ob ein individualisierbares Arzneimittel angepriesen wird oder ob das Unternehmen im Vordergrund steht, um Investoren durch Hinweise auf die Absatzentwicklung zu gewinnen. In der Pharma-Werbespot-Entscheidung hat der BGH eine allgemeine Werbung für alle Arzneimittel des Anbieters nicht als Absatzwerbung gewertet und dazu ausgeführt: "Die für die Anwendbarkeit des HWG danach entscheidende Frage, ob die zu beurteilende Werbung Absatz- oder Firmenwerbung ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung die Darstellung des Unternehmens im Vordergrund steht (Firmenwerbung) oder die Anpreisung bestimmter oder zumindest individualisierbarer Arzneimittel (Absatzwerbung)." In der Entscheidung Pharma-Hörfunkwerbung ging es um Werbung für Arzneimittel gegen Sportverletzungen, bei denen kein Arzneimittel individualisierbar genannt war, so daß eine Produktwerbung verneint wurde.

Der Senat versteht diese Rechtsprechung nicht so, daß eine Absatzwerbung vorliegt und damit notwendig eine Unternehmenswerbung ausscheidet, sobald ein Arzneimittel namentlich oder individualisierbar genannt wird. In den beiden entschiedenen Fällen war es so, daß kein Arzneimittel genannt wurde und dies für eine Unternehmenswerbung sprach. Gleichwohl diente nicht allein die namentliche Nennung zur Abgrenzung, sondern das, was nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung im Vordergrund stand. Zwar wertet der Bundesgerichtshof in der Tat "direkte Hinweise auf namentlich genannte oder sonst unzweideutig kenntlich gemachte Arzneimittel" als starkes Indiz, es ist aber nur eines neben der Gestaltung der Werbung, dem Zusammenhang, in dem sie steht, dem Namen des werbenden Unternehmens und inhaltlichen Hinweisen, wie etwa die Beschreibung eines Indikationsgebietes und der Sinn der verwendeten Begriffe.

Das Erscheinungsbild wird für den Verkehr auch davon geprägt, welcher für ihn erkennbare Zweck mit der Werbung verfolgt wird. Sollen Investoren gelockt werden und wird dabei der bisherige oder der zu erwartende Erfolg eines bestimmten Arzneimittels hervorgehoben, so wird seine wirtschaftlichen Bedeutung für das Unternehmen verdeutlicht und der Verkehr hat wenig Anlaß, darin etwas anders als eine Unternehmenswerbung zu sehen. Angaben hingegen, die für die Darstellung der wirtschaftlichen Bedeutung des Mittels verzichtbar sind, wird der Verkehr dahin verstehen, daß ihm die Vorzüge des Mittels nahegebracht werden sollen, selbst wenn er zunächst als Investor angesprn wird. Je mehr eine Werbung auf Funktion und Wirkungsweise des Mittels eingeht, desto eher ist sie als Absatzwerbung anzusehen, denn selbst ein nach wissenschaftlichen Maßstäben wirkungsloses Mittel kann wirtschaftlich ein Erfolg sein, obwohl sich zu seiner Funktion und Wirkungsweise wenig sagen läßt.

Derartig detaillierte Angaben zur Wirkungsweise und insbesondere Vergleiche mit anderen Arzneimitteln, wie sie in der angegriffenen Werbung gemacht werden, sind vor allem für ein Fachpublikum interessant, das das Mittel anwenden oder verschreiben soll, und vielleicht noch für betroffene Patienten. Für Investoren sind sie verhältnismäßig unwesentlich, weil diese im Regelfall überhaupt nicht über das notwendige Fachwissen verfügen, um die in der Werbung mitgeteilten Einzelheiten in ihrer Bedeutung richtig einordnen und daraus unmittelbaren Schlüsse auf die wirtschaftliche Bedeutung des Mittels ziehen zu können. Deshalb kann der angesprne Verkehr nicht davon ausgehen, daß hier die Werbung für das Unternehmen im Vordergrund steht.

b. Zu Recht hat das Landgericht - wenn auch im Zusammenhang mit dem Antrag zu 2.) - die Haftung der Antragsgegnerin zu 2) bejaht, so daß ergänzend auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen werden kann. Die Antragsgegnerin zu 2) präsentiert sich auf ihrer Seite als Vertriebsfirma von R-Medikamenten, so daß der Verkehr die Tatsache, daß er von der Seite der Antragsgegnerin zu 2) zwanglos zur Muttergesellschaft gelangen kann, von der R-Medikamente stammen, dahin versteht, daß ihn die Antragsgegnerin zu 2) mit dem, was sie zu bieten hat, bekannt machen möchte. In den Augen des Verkehrs schließt der Umstand, daß sie auf ihrer Seite eigene Medikamente bewirbt, nicht aus, daß sie sich die Werbung ihrer Muttergesellschaft zu eigen macht. Daß Pegasys nicht in ihrem Angebot erscheint, findet seine einleuchtende Erklärung darin, daß es in Deutschland noch nicht zugelassen ist, worauf die Werbung deutlich hinweist. Das steht ihrem Interesse, den Verkehr in Deutschland vorab mit dem Arzneimittel vertraut zu machen, in keiner Weise entgegen.

c. Diese Überlegungen können nicht auf die Antragsgegnerin zu 3) übertragen werden. Der Verkehr hat keinen Anhaltspunkt dafür, daß sich eine Holding GmbH, unter deren Dach sich eine Arzneimittelfirma findet, ihrerseits Arzneimittel herstellt oder vertreibt und deshalb für solche werben möchte. Die Antragsgegnerin zu 3) hat dies ausdrücklich in Abrede genommen. Wenn die Antragstellerin dies mit Nichtwissen bestreitet, so übersieht sie, daß es ihre Aufgabe ist, die Störereigenschaft der Antragsgegnerin zu 3) darzulegen und zu beweisen. Die bloße Nennung der Antragsgegnerin zu 3) im Impressum ohne irgendwelche näheren Angaben zur ihrer Tätigkeit genügt als Nachweis nicht.

2. Die mit dem Antrag zu 2.) angegriffene Werbung verstößt gegen §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG, deshalb kann die Antragstellerin ein Unterlassen verlangen.

a. Im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 1) sind Überlegungen hierzu nur im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO erforderlich, da der Rechtsstreit in diesem Punkte übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist.

b. Zu Recht hat das Landgericht der Antragsgegnerin zu 2) verboten, mit der Überlegenheit von Pegasys(r) (Wirkstoff: PegInterferon alfa-2 a) bzw. der Kombinationstherapie von Pegasys(r) plus Ribavirin in der klinischen Wirksamkeit gegenüber PegIntron(r) (Wirkstoff: PegInterferon alfa-2 b) bzw. der Kombinationstherapie von PegIntron(r) plus Ribavirin zu werben und/oder werben zu lassen, wie dies auf der Internet-Homepage www.r.com unter der Rubrik "Investors Relations" mit den in der Anlage A abgebildeten Dias Nr. 94 und 188 bis 192 geschehen ist, sofern die Überlegenheit von Pegasys(r) bzw. der Kombinationstherapie von Pegasys(r) plus Ribavirin gegenüber PegIntron(r) bzw. der Kombinationstherapie von PegIntron(r) plus Ribavirin nicht durch direkte klinische Vergleichsstudien belegt ist. Antrag und Verbot betreffen die Werbung unter kumulativer Verwendung der aufgeführten Dias, so daß Verstöße nicht für jedes Dia gesondert festgestellt werden müssen. Das ist deshalb wichtig, weil es die Prüfung erübrigt, ob das Dia Nr. 190 für sich genommen rechtswidrig ist und ob die Tatsache, daß auf den Dias Nr. 94 und 188 eine Quelle fehlt, die die Angaben überprüfbar machen würde, angesichts der Formulierung des Antrages überhaupt Streitgegenstand ist.

Jedenfalls hat das Landgericht für die Dias Nr. 189, 191 und 192 überzeugend dargelegt, daß der vorgenommene Vergleich zu falschen Ergebnissen führt, weil der Eindruck hervorgerufen wird, die unterschiedlichen Therapien seien direkt miteinander verglichen worden. Auf diese Ausführungen wird Bezug genommen.

Zu einer Vertiefung besteht um so weniger Anlaß, als die Antragsgegnerin zu 2) diese Wertung nicht angreift, sondern einwendet, daß § 2 UWG nur für eine Produktwerbung gelte. Da sich oben gezeigt hat, daß eine solche vorliegt, ist dieser Einwand gegenstandslos.

Wegen der Passivlegitimation kann auf das oben Gesagte verwiesen werden.

c. Unbegründet ist der Antrag gegenüber der Antragsgegnerin zu 3), weil sie - wie sich oben ergab - nicht passivlegitimiert ist.

Die Kosten des Rechtsstreits waren nach §§ 91, 91 a, 92, 97, 100 Abs. 3 analog ZPO zu verteilen.

Ende der Entscheidung