Judicialis Rechtsprechung

Die irreführende Werbeanzeige einer Einkaufsgemeinschaft von vielen Einzelhändlern ist dem einzelnen angeschlossenen Unternehmen zuzurechnen, da es gegen die auch in seinem Interesse geschaltete Werbung hätte vorgehen können. Der Umstand, dass die Einkaufsgemeinschaft als Aktiengesellschaft organisiert ist und deren Aktionäre die Einzelhändler sind, steht dem nicht entgegen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 16/03 407 0 164/02

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 21. August 2003

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, v. Franqué, Spannuth nach der am 21. August 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Das Versäumnisurteil vom 26. Juni 2003 wird aufrechterhalten.

Die Beklagte trägt auch die weiteren Kosten des Rechtstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Kostenvollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Beginn der Vollstreckung Sicherheit in der genannten Höhe leistet.

Die Zwangsvollstreckung aus dem aufrecht erhaltenen Versäumnisurteil kann die Beklagte durch Sicherheitsleistung von € 65.000.- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in der genannten Höhe leistet.

Gründe:

Das Landgericht hatte die Beklagte mit Versäumnisurteil vom 18. September 2002 wie folgt verurteilt:

I. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000, Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)

verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken Mobiltelefone unter Preisangabe zu bewerben oder bewerben zu lassen, soweit die Angaben über die Kosten von Netzzugang und Netznutzung oder zusätzliche obligatorische Kosten bei Wechsel des Serviceproviders nicht räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon zugeordnet sowie gut lesbar und vollständig sind, insbes. wie in der "Bild am Sonntag" vom 16.06.29002 geschehen.

II.a) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter I. geschilderten Wettbewerbshandlung entstanden ist und noch entsteht.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, auf die seitens der Klägerin verauslagten Gerichtskosten Zinsen gem. § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB seit dem Zeitpunkt ihrer Einzahlung bis zur Beantragung der Kostenfestsetzung nach Maßgabe der auszuurteilenden Kostenquote zu zahlen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Wettbewerbshandlungen gemäß Ziffer I. begangen hat, wobei die Werbung nach Werbeträgern, Auflage der Werbeträger und Kalendervierteljahren aufzuschlüsseln ist.

Dieses Urteil ist auf Einspruch vom Landgericht mit dem von der Klägerin mit der Berufung angegriffenen Urteil vom 7. Januar 2003 wieder aufgehoben worden. Das Landgericht hat die Klage wegen Fehlens der Passivlegitimation abgewiesen. Der Senat hat das landgerichtliche Urteil mit Versäumnisurteil vom 26. Juni 2003 abgeändert und das Versäumnisurteil des Landgerichts aufrechterhalten.

Die Beklagte hat fristgerecht Einspruch eingelegt, diesen aber binnen der mit Verfügung vom 22. Juli 2003 verlängerten Frist nicht begründet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung unter Aufhebung des Versäumnisurteil des Senats vom 26. Juni 2003 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das Versäumnisurteil vom 26. Juni 2003 zu bestätigen.

Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes sieht der Senat ab. Die Tatsachenfeststellungen, auf die sich dieses Urteil stützt, ergeben sich aus den nachfolgenden Entscheidungsgründen.

II. Das Versäumnisurteil ist zu bestätigen.

Das Versäumnisurteil ist gemäß § 539 Abs. 2 ZPO ergangen. Das ihm zugrunde liegende tatsächliche Vorbringen der Beklagten war damit als zugestanden anzunehmen. Es hat den Berufungsantrag gerechtfertigt. Andernfalls hätte der Senat ein Versäumnisurteil nicht erlassen.

Der Einspruch der Beklagten ist entgegen §§ 539 Abs. 3, 340 Abs. 2 ZPO nicht begründet worden. Dies führt zwar nicht zu Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs, hat aber zur Folge, dass das tatsächliche Vorbringen der Klägerin nunmehr sogar als unstreitig zugrunde zu legen ist. Diese Fiktionswirkung erstreckt sich aber nicht auf die rechtliche Würdigung der aus diesem Sachverhalt hergeleiteten Klagansprüche, weswegen in der gebotenen Kürze Folgendes ausgeführt werden soll:

1. Die Klägerin verlangt das Verbot einer Werbung, die durch folgende Merkmale gekennzeichnet ist:

- es handelt sich um die Bewerbung von Mobiltelefonen,

- diese sind mit einer Preisangabe beworben,

- die Preisangabe ist in den Blickfang gestellt,

- die Angaben über die Kosten des Netzugangs und die Netznutzung sind dem in den Blickfang gestellten Preis räumlich nicht eindeutig zugeordnet,

- sie sind zudem unvollständig und nicht gut lesbar.

Mit diesen Modalitäten ist der spezifische wettbewerbliche Unwertgehalt des der Antrag zugrunde liegenden Beanstandungsform zutreffend beschrieben. Streitgegenständlich ist also die Bewerbung von Mobiltelefonen mit in den Blickfang gestellten Preisangaben, ohne dass die unter den letzten Beistrichen der obigen Aufstellung genannten Angaben dem in den Blickfang gestellten Preis eindeutig räumlich zugeordnet sind; sie sind zudem nicht gut lesbar und in den Tarifangaben unvollständig.

2. Der Unterlassungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus § 3 UWG. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Werbung für ein Handy, dessen Erwerb vom Abschluss eines Netzkartenvertrages abhängig ist, irreführend, wenn die für den Verbraucher mit Abschluss des Netzkartenvertrages verbundenen Kosten nicht deutlich kenntlich gemacht werden, was bedeutet, dass die Angaben über die Kosten des Netzzuganges räumlich eindeutig dem blickfangmäßig herausgestellten Preis für das Mobiltelefon zugeordnet sowie gut lesbar und grundsätzlich vollständig sein müssen (BGH GRUR 1999, S. 264, 267 "Handy für DM 0,00"; insoweit bestätigt in BGH GRUR 2002, 976, 978 "Koppelungsangebot I").

3. Obwohl die beanstandete Werbeanzeige von der p.-xxx Dienstleistungs GmbH - einemTochterunternehmen der p.-xxx AG - geschaltet worden ist, ist die Beklagte dennoch Wettbewerbsstörerin.

Ein Unternehmer ist nämlich nicht nur dann einem Unterlassungsanspruch ausgesetzt, wenn er selbst wettbewerbswidrig wirbt, sondern in bestimmten Fällen auch dann, wenn dies - auch unveranlasst - durch eine Dritte Person geschieht. Denn Störer ist - unabhängig von Art und Umfang seines eigenen Tatbeitrags - jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtlichen Möglichkeiten zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 91,769 - Honoraranfrage; BGH GRUR 55,97 - Constanze 11; BGH GRUR 88,829 - Verkaufsfahrten II). Dieser Verantwortlichkeit liegt die Überlegung zugrunde, dass es kein Unternehmen hinnehmen muss, dass für seine Produkte entgegen seinem Willen wettbewerbswidrig geworben wird. Erhält der Unternehmer Kenntnis davon, dass ein Dritter für ihn unzulässig wirbt, so ist es ihm grundsätzlich auch zuzumuten, den ihm zustehenden Unterlassungsanspruch geltend zu machen und das ihn begünstigende wettbewerbswidrige Verhalten zu unterbinden. Tut er dies nicht, so haftet er wie für eigenes Verschulden und setzt durch seine Untätigkeit Erstbegehungsgefahr für einen eigenen Verstoß (Senat, Urteil vom 13. September 2001, Az. 3 U 101/01 "Industrieentfeuchter").

4. Die streitgegenständliche Zeitungs-Werbung ist eine Werbung auch für die Beklagte.

Bei der P.-xxx AG handelt es sich um eine Organisation, die im geschäftlichen Verkehr für ihre Aktionäre, nämlich die Mitglieder der P.-xxx - Einkaufsgemeinschaft tätig wird. Demgemäß weist sie in der Werbung auch darauf hin, 600mal in Deutschland vertreten zu sein. Ersichtlich handelt es sich also um eine Werbung für alle der P.- xxx -Gruppe angeschlossenen Einzelhändler. Dies ist gerade der Sinn und Zweck einer solchen Gemeinschafts-Werbung, die es den angeschlossenen Mitgliedern ja gerade ersparen soll, selbst teure bundesweite Werbung schalten zu müssen. Eine Anzeige, die einzelne Produkte für "p.-xxx" unter Hinweis auf die starke Präsenz am deutschen Markt (600mal) bewirbt, stellt sich für den Verkehr daher als Werbung von allen und für alle der p.-xxx - Gruppe angeschlossenen Mitglieder dar.

5. Die Beklagte hätte gegen die von der P.-xxx AG auch in ihrem Interesse geschaltete wettbewerbswidrige Anzeigenwerbung vorgehen müssen. Denn niemand muss es hinnehmen, dass ein Dritter in unzulässiger Weise für das Produktangebot eines anderen wirbt. Ein Vorgehen gegen die P.-xxx AG ist der Beklagten auch ohne weiteres zumutbar. Dazu kommt es nicht darauf an, dass sie als Aktionärin der AG nicht auf deren operatives Geschäft einwirken kann. Denn es liegt auf der Hand, dass sie sich schon als von der Werbung unmittelbar betroffene Marktteilnehmerin gegen eine Werbung, die ihr nach ihrer Verteidigung aufgedrängt worden sein muss, wehren können muss, zumal diese nicht nur wettbewerbswidrig, sondern auch geschäftsschädigend ist. Dies gälte selbst für den hier nicht gegebenen Fall, dass die Beklagte mangels vorheriger Kenntnis der beabsichtigten Werbung nicht in der Lage gewesen sein sollte, sich mit den beworbenen Produkten zu bevorraten.

6. Ob der Beklagten die Werbung daneben auch aus § 13 Abs.4 UWG zuzurechnen ist, weil es sich bei der P.-xxx AG um eine Beauftragte im Sinne dieser Vorschrift handelt, kann bei dieser Sachlage eigentlich dahinstehen. Allerdings hält der Senat auch eine Haftung nach dieser Norm für gegeben. Außer der Tatsache, dass die Beklagte unstreitig Aktionärin der P.-xxx AG ist, ist zu den vertraglichen Beziehungen mit der P.- xxx AG zwar nichts mitgeteilt. Allein aus dem inhaltlich unstreitigem Schreiben der p.- xxx Dienstleistung GmbH vom 31.07.2002 folgt jedoch, dass die mit der Schaltung bundesweiter Werbung betrauten p.-xxx-Gesellschaften, und sei es vermittelt durch die AG, Beauftragte der einzelnen Gesellschaften sind, denn die der p.-xxx-Warenvertrieb GmbH eingeräumte Freiheit, darüber zu entscheiden, mit welchen Produkten in die überregionale Werbung gegangen wird, ist nur auf Grundlage einer Absprache mit den angeschlossenen Gesellschaften, so für diese werben zu dürfen, vorstellbar - mag diese Abrede auch konkludent getroffen worden sein. Damit werden die Warenvertriebs- und möglicherweise auch die Dienstleistung-Gesellschaften GmbH bezüglich der Schaltung von überregionaler Werbung zu Beauftragten der Beklagten im Sinne von § 13 Abs. 4 UWG.

Nach dem zitierten Schreiben muss also mindestens einer der Geschäftszwecke der AG sein, durch dazwischen geschaltete Vertriebs- und Dienstleistungs-Gesellschaften für die selbständigen Mitglieder der P.-xxx - Gruppe die gemeinschaftliche Lagerhaltung und die gemeinschaftliche Werbung zu gestalten. Diesem Verhalten der P.-xxx AG kann nur ein Auftrag zugrunde liegen, der sich zwar möglicherweise nicht auf jede einzelne Anzeige bezieht, sondern generell erteilt ist. Allein dies macht die P.-xxx AG aber zum Beauftragten der Beklagten, die sich im Rahmen dieses Auftragsverhältnisses selbstverständlich gegen wettbewerbswidrige Werbung wehren kann, weil zur ordnungsgemäßen Durchführung des Auftrags das Schalten gesetzeskonformer An zeigen gehört.

Wenn es in den Schreiben weiter heißt, dass es durchaus zu Abweichungen zwischen dem Warenangebot einer einzelnen angeschlossenen Gesellschaft und den Auslobungen der Werbung kommen könne, vermag dieser Umstand die davon betroffene Gesellschaft nicht zu entlasten. Denn im Wettbewerbsrecht gilt der Grundsatz, dass sich kein Gewerbetreibender wegen unzulässiger Werbung hinter einem anderen soll verstecken können, was jedenfalls dann gilt, wenn er von der Werbung potentiell begünstigt ist, weil er generell davon profitieren kann. Unter diesen Umständen ist er, wie oben ausgeführt, zur Beobachtung der fremden Werbung verpflichtet und gehalten, gegen diese vorzugehen, wenn er deren Versprechungen nicht erfüllen kann oder will.

Sollten die beteiligten Gesellschaften sehenden Auges in Kauf nehmen, dass es zu Diskrepanzen zwischen der Produktwerbung und den Produktangeboten einzelner angeschlossener Unternehmen kommen kann, müssen sie eben die Folgen solch wettbewerbswidrigen Handelns in Kauf nehmen.

7. Die Inanspruchnahme der Beklagte erfolgte auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 13 Abs. 5 UWG. Ein Rechtsmissbrauch liegt ersichtlich nicht vor, wenn - wie hier - ein selbständiges Schwesterunternehmen der Klägerin gegen ein anderes der p.-xxx-Gruppe angeschlossenes Unternehmen vorgeht und sei dies auch mit identischen Anträgen.

8. Danach sind die Unterlassungs-, Schadensersatzfeststellungs- und Auskunftsanträge im Wesentlichen aus § 3 UWG begründet. Die Klägerin bedarf der Auskunft, um ihren Schaden berechnen zu können. Ein Schadenseintritt ist auch hinreichend wahrscheinlich.

Aufgrund der irreführenden Werbung ist durchaus möglich, dass der Klägerin Geschäft entgangen ist, das sie hätte tätigen können, wenn die Verbraucher nicht mit irreführenden Werbeversprechen in die Ladengeschäfte der Beklagten gelockt worden wären.

9. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Der Senat hat den zur Entscheidung gestellten Lebenssachverhalt schlichtweg unter das Gesetz subsumiert und dabei feststehende Rechts- und Erfahrungssätze aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung angewendet. Dies hat der Senat in dem angegriffenen Versäumnisurteil, das auch insoweit aufrechterhalten ist, bereits tenoriert.

10. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Vollstreckbarkeitsentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO und auf § 708 Nr. 10 ZPO in Verbindung mit einer gemäß § 539 Abs. 3 ZPO erfolgenden sinngemäßen Anwendung von §§ 709 Satz 3, 711 ZPO.

Ende der Entscheidung