Judicialis Rechtsprechung

1. Die dem Markeninhaber beim EU-Parallelimport eingeräumte Frist von 15 Arbeitstagen im Zusammenhang mit der sog. Vorabinformation und Musterübersendung (vgl. EuGH WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim) betrifft allein die Frage der markenrechtlichen Erschöpfung.

2. Das bloße Schweigen des Markeninhabers auf die Vertriebsanzeige bzw. Musterübersendung bedeutet keine konkludente Zustimmung zu einer hieraus mittelbar erkennbaren Markenersetzung. Sein Schweigen schafft keinen Vertrauenstatbestand, eine Verwirkung ist schon wegen des Zeitmoments (hier: 10 Monate zwischen Vertriebsanzeige und Abmahnung) ausgeschlossen

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

3 U 214/03

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 23.12.2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Reimers-Zocher nach der am 25. November 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 9. Dezember 2003 - soweit die Klägerin nicht ihre Klage zurückgenommen hat - abgeändert und zur Klarstellung insgesamt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin unter Belegvorlage Auskunft zu erteilen

über den Umfang des seit dem 15. Dezember 2000 erfolgten Vertriebs von aus den Ländern der Europäischen Union importierten Arzneimitteln mit der Bezeichnung "Zestril", die in Deutschland mit der Bezeichnung "Acerbon 5 mg" versehen, feilgehalten, beworben oder in den Verkehr gebracht wurden, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- die jeweils bestellten und bezogenen Waren, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen und den einzelnen Herstellern sowie nach Bestell- und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- der Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn,

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz,

wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer geschwärzt werden können.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziffer 1. genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen, soweit sie nicht zurückgenommen worden ist.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerin 1/10 und die Beklagten 9/10. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 1/7 und die Beklagten 6/7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 77.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren zunächst auf insgesamt 105.000 € festgesetzt, davon entfallen 30.000 € auf die Berufung der Klägerin und 75.000 € auf die Berufung der Beklagten. Nach der teilweisen Klagezurücknahme ermäßigt sich der Streitwert der Berufung der Klägerin auf 15.000 €, nach der teilweisen Berufungszurücknahme der Beklagten ermäßigt sich der Streitwert der Berufung der Beklagten auf 32.000 €.

Gründe:

A.

Die Klägerin - ein zum A......Z.........-Konzern gehörendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt in Deutschland ein Herz-Kreislauf-Arzneimittel unter der Bezeichnung ACERBON, das in anderen EU-Mitgliedsländern (so auch in Spanien) von Tochtergesellschaften des A......Z.........-Konzerns unter der Bezeichnung ZESTRIL vertrieben wird.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist im Mitvertrieb mit der Beklagten zu 1) tätig. Sie haben das Arzneimittel ZESTRIL aus Spanien nach Deutschland importiert, umgepackt und in "Acerbon 5 mg" umgekennzeichnet und so in Deutschland vertrieben.

Die Klägerin beanstandet das als Markenrechtsverletzung und nimmt die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Auskunftserteilung nebst Rechnungslegung und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten in Anspruch.

An der Bezeichnung "Acerbon" genießt die Klägerin in Deutschland Markenschutz, wie die Beklagten nicht in Abrede nehmen; Inhaberin der deutschen Wortmarke Nr. DD 649 617 ACERBON, eingetragen für "pharmazeutische Präparate" ist die A......Z......... UK Ltd. im Konzern der Klägerin (Anlage B 1; Klagemarke).

Die Beklagten haben der Klägerin mit Schreiben vom 14. Dezember 2000 die Aufnahme des Vertriebs des Arzneimittels "Acerbon 5 mg", parallelimportiert aus Spanien, angezeigt (Anlage B 2) und Anfang des Jahres 2001 den Vertrieb aufgenommen (Bl. 3); seit dem 15. Dezember 2000 ist es in der LAUER-Taxe geführt worden.

Eine "Zwangslage" zur Umkennzeichnung von ZESTRIL in ACERBON haben die Beklagten aus folgenden deutschen Dritt-Marken angenommen (Anlage B 4 - "SOSTRIL-Gegenmarken"):

- Wort-/Bildmarke SOSTRIL Nr. DD 652 327, Inhaberin: CASCAN GmbH & Co. KG (im folgenden: Firma CASCAN), angemeldet am 14. Juni 1990 und eingetragen am 1. März 1993 u. a. für pharmazeutische Erzeugnisse;

- Wort-/Bildmarke SOSTRIL Nr. 39 525 607, Inhaberin ebenfalls die Firma CASCAN, angemeldet am 21. Juni 1995 und eingetragen am 3. April 1996 u. a. für pharmazeutische Erzeugnisse;

- Wortmarke "Sostril" Nr. 843 932, Inhaberin: GLAXO Group Ltd. (im folgenden: Firma GLAXO), angemeldet am 22. April 1961 und eingetragen am 27. März 1968 u. a. für Arzneimittel.

Die Klägerin hat - nach der Vertriebsanzeige der Beklagten vom 14. Dezember 2000 (Anlage B 2) nebst Musterübersendung - zunächst mit Anwaltsschreiben vom 16. Januar 2001 nur die Gebrauchsinformation als überholt beanstanden lassen (Anlage B 3), sie hat erst mit Anwaltsschreiben vom 15. Oktober 2001 die Beklagten wegen der Umkennzeichnung von ZESTRIL in ACERBON abgemahnt (Anlage B 6)

In dem vorangegangenen Rechtsstreit zwischen den Parteien gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 312 O 679/01 - "EMRAMED-Vorprozess") hat die Klägerin im Hinblick auf die Vertriebsinformation vom 14. Dezember 2000 (Anlage B 2) gegen die Beklagten Klage erhoben,

sie unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, das aus Spanien unter der Bezeichnung "Zestril" importierte Arzneimittel in Deutschland mit der Bezeichnung "Acerbon" zu versehen, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

In dem am 12. November 2002 zwischen den Parteien vor dem Landgericht Hamburg im EMRAMED-Vorprozess geschlossenen Vergleich haben sich die Beklagten gegenüber der Klägerin strafbewehrt verpflichtet,

es zu unterlassen, das aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Union unter der Bezeichnung "Zestril" importierte Arzneimittel in Deutschland mit der Bezeichnung "Acerbon" zu versehen, in der Lauertaxe feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

Weiter in dem Vergleich heißt es in Ziffer 4 wie folgt:

"Die Parteien sind sich darin einig, dass die Unterlassungsverpflichtung der Beklagten entfällt, wenn auf Grund der gegen das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 26. September 2002 (3 U 251/00) eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde in einem Revisionsverfahren eine andere Rechtslage hinsichtlich der Kollision Sostril/Zestril sich ergibt" (vgl. die hiesige Anlage K 1).

Die genannte Entscheidung des Senats betraf einen weiteren Rechtsstreit ("kohlpharma-Vorprozess"), in dem die Klägerin im Wege der Widerklage die miteinander verbundenen Parallelimporteure "kohIpharma GmbH" und "MTK Pharma Vertriebs GmbH" u. a. wegen des Vertriebs des aus Spanien parallelimportierten, von ZESTRIL in "Acerbon" umgekennzeichneten Arzneimittels auf Unterlassung in Anspruch genommen hatte. Das Landgericht hatte in seinem Urteil vom 6. September 2000 die Widerklage insoweit abgewiesen (Landgericht Hamburg 315 O 268/00). Der Senat hatte mit seinem Berufungsurteil vom 26. September 2002 (OLG Hamburg 3 U 251/00, GRUR-RR 2003, 215) das landgerichtliche Urteil insoweit abgeändert und die dortigen Parallelimporteure weiter verurteilt, es bei Vermeidung bestimmter Ordnungsmittel

zu unterlassen, das aus Spanien importierte Arzneimittel mit der Bezeichnung "Zestril" in Deutschland mit der Bezeichnung "Acerbon" zu versehen, feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen.

In dem Berufungsurteil des Senats vom 26. September 2002 ist die Revision nicht zugelassen worden (OLG Hamburg 3 U 251/00). Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 26. Juni 2003 (BGH I ZR 275/02) zurückgewiesen.

Im "kohlpharma"-Vorprozess hatten sich die dortigen Parallelimporteure ebenfalls auf eine "Zwangslage" zur Umkennzeichnung des Arzneimittels von ZESTRIL in "Acerbon" berufen, und zwar im Hinblick auf mehrere SOSTRIL-Gegenmarken (vgl. die dortigen Anlagen K 3 und K 12; es sind u. a. die oben aufgelisteten Gegenmarken). Auf die Beiakte Landgericht Hamburg 315 O 268/00 (= OLG Hamburg 3 U 251/00) wird in allen Einzelheiten Bezug genommen.

Die Klägerin hat vorgetragen:

Ihre Rechte an der Klagemarke (ACERBON) verletzten die Beklagten. Das Umkennzeichnen des Arzneimittels von ZESTRIL in ACERBON sei nicht erforderlich. Eine Zwangslage hierfür bestehe mangels Verwechslungsgefahr zwischen ZESTRIL und SOSTRIL nicht. Wegen der Markenverletzung seien die Beklagten - wie beantragt - zur Auskunft nebst Belegvorlage und zum Schadensersatz verpflichtet (Bl. 22-24). Die Beklagten hätten schuldhaft gehandelt.

Ob ihr (der Klägerin) das Umkennzeichnen von Anfang an bekannt gewesen sei, habe für den Rechtsstreit keine Bedeutung. Für ihren Prozessbevollmächtigten, der die Vertriebsanzeige vom 14. Dezember 2000 (Anlage B 2) überprüft habe, sei das nicht erkennbar gewesen, weil die beabsichtigte Umkennzeichnung nicht erwähnt worden sei.

Im Übrigen sei die angebliche Notwendigkeit zur Umkennzeichnung nur ein reiner Vorwand gewesen, die Beklagten hätten in dem fraglichen Zeitraum beginnend mit einer Vertriebsanzeige vom 21. Januar 2000 das Arzneimittel auch unter ZESTRIL vertrieben (Bl. 22).

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

über den Umfang des seit Dezember 2000 erfolgten Vertriebs von aus den Ländern der EU importierten Arzneimitteln mit der Bezeichnung "Zestril", die in Deutschland mit der Bezeichnung "Acerbon 5 mg" versehen, feilgehalten, beworben oder in den Verkehr gebracht wurden, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware unter Angabe der jeweils bestellten und bezogenen Ware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, den einzelnen Herstellern, Lieferanten und Vorbesitzern sowie nach Bestelldaten und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- der Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn,

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz;

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziffer 1 genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Durch ihre Vertriebsanzeige vom 14. Dezember 2000 (Anlage B 2) sei der Klägerin bekannt gewesen, dass das Arzneimittel von ZESTRIL in ACERBON umgekennzeichnet würde. Im Konzern der Klägerin werde das Arzneimittel nur in Deutschland unter ACERBON, in Österreich unter "Acermin" und im übrigen europäischen Ausland nur unter ZESTRIL vertrieben (Anlage B 8). Die Klägerin habe die bemusterten Arzneimittel geprüft und mit Schreiben vom 16. Januar 2001 nur die zeitlich überholte Gebrauchsinformation beanstandet (Anlage B 3); insoweit sei eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben worden. Die Klägerin habe die Anpassung von ZESTRIL zu ACERBON wegen der SOSTRIL-Gegenmarke der Firma CASCAN auch weiterhin nicht beanstandet (Anlage B 4), die Klägerin selbst sei von der Kollisionslage mit SOSTRIL ausgegangen, weshalb sie selbst in Deutschland ebenfalls die Bezeichnung ACERBON verwende.

Sie (die Beklagten) stellten vorsorglich klar, dass sie sich zur Markenanpassung nicht weiterhin aufgrund einer objektiven Zwangslage berechtigt hielten, inzwischen habe der Senat im "kohlpharma-Vorprozess" die Rechtsfrage rechtskräftig entschieden. Sie hätten aber vor dem Senatsurteil vom 26. September 2002 (im "kohlpharma"-Vorprozess) vom Bestehen einer markenrechtlichen Zwangslage ausgehen dürfen:

Das Landgericht Hamburg habe in der Vorinstanz im Urteil vom 6. September 2000 (315 O 268/00) das Vorliegen einer Zwangslage wegen der objektiven Verwechslungsgefahr zwischen ZESTRIL und SOSTRIL bejaht (Anlage B 5). Sie (die Beklagten) hätten bis zum Bekanntwerden der Senatsentscheidung im "kohlpharma-Vorprozess" die Rechtslage wie die in der wettbewerbs- und markenrechtlichen Beurteilung von Parallelimportfällen renommierte Zivilkammer 15 gesehen, zu diesem Ergebnis sei ihr Prozessbevollmächtigter nach umfangreicher Prüfung gekommen (Bl. 13 mit Beweisantritt). Die Firma GLAXO habe noch im November 2002 die Verwechslungsgefahr zwischen ihrer SOSTRIL-Gegenmarke und ZESTRIL ihnen (den Beklagten) gegenüber bejaht und deswegen die Auffassung vertreten, ein Vertrieb unter ZESTRIL sei nicht möglich (Bl. 31).

Nach alledem habe für sie (die Beklagten) kein Zweifel an der objektiven Zwangslage bestanden, zumal die Klägerin die Vertriebsanzeige vom 14. Dezember 2000 (Anlage B 2) und die Bemusterung trotz Kenntnis aller Tatsachen nicht zum Anlass genommen habe, die Markenanpassung zu beanstanden. Erst mit Anwaltsschreiben vom 15. Oktober 2001 habe die Klägerin die Markenanpassung beanstanden lassen (Anlage B 6). Die Firma CASCAN habe den Parallelimport-Markführer (kohlpharma GmbH) aus der SOSTRIL-Gegenmarke wegen der Verwendung der Marke ZESTRIL erfolgreich abgemahnt (Anlage B 5; Bl. 13 mit Beweisantritt); aus jenem Verfahren sei der Klägerin die Problematik der Markenanpassung ganz gegenwärtig gewesen.

Erstmalig nach dem Senatsurteil vom 26. September 2002 (im "kohlpharma"-Vorprozess) sei ihnen (den Beklagten) im November 2002 die angeblich fehlende Notwendigkeit der Markenanpassung vor Augen geführt worden, sofort hätten sie daraufhin am 12. November 2002 eine Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben (vgl. die hiesige Anlage K 1 sowie Bl. 38 im EMRAMED-Vorprozess, Beiakte Landgericht Hamburg 312 O 679/01 sowie die hiesige Anlage K 1) und die Markenanpassung eingestellt (Bl. 14).

Entgegen der Behauptung der Klägerin hätten sie (die Beklagten) das parallelimportierte Arzneimittel nicht auch unter ZESTRIL vertrieben. Sie hätten zwar eine solchen Vertrieb im April 2000 angezeigt und bemustert, hätten aber den Vertrieb nach Überprüfung wegen der SOSTRIL-Gegenmarke wieder eingestellt (Bl. 24 b).

Mangels Verschulden käme eine Auskunft nur nach § 19 MarkenG in Betracht, Auskunft könne nur ab der Listung in der LAUER-Taxe am 15. Dezember 2000, der ersten nachgewiesenen Verletzungshandlung verlangt werden. Die Umkennzeichnung sei nur durch sie - die Beklagte zu 2) - erfolgt, die für den spanischen Markt vorgesehene Originalware sei unverändert angeliefert worden (Bl. 14 mit Beweisantritt), demgemäß sei keine Auskunft über Hersteller, Lieferanten und weitere Vorbesitzer der Importware zu geben. Auch in anderen Punkten gehe der Auskunftsantrag zu weit (Bl. 15-17, Bl. 27-30).

Mangels Verschulden sei auch der Feststellungsantrag zur Schadensersatzpflicht abzuweisen. Die zunächst unterlassene Beanstandung der Markenanpassung durch die Klägerin im Rahmen der sofort mit der Vertriebsanzeige erfolgten Bemusterung dürfe nicht zu einer fiktiven Lizenzgebühr im Folgeprozess führen. Wegen widersprüchlichen Verhaltens der Klägerin und/oder wegen eines vollständigen Mitverschuldens der Klägerin bestehe kein Schadensersatzanspruch.

Durch Urteil vom 9. Dezember 2003 hat das Landgericht der Klage im Umfang des Klageantrages zu 2.) ganz und im Umfang des Klageantrages zu 1.) teilweise stattgegeben, und zwar sind die Beklagten zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung gemäß dem Obersatz des Antrages verurteilt worden, aber nur

"... durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- die Menge der bestellten und bezogenen und die Menge der an Dritte ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen unter Angabe der jeweils gezahlten Einkaufspreise und der erzielten Verkaufserlöse;

- der Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn,

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz, wobei die daraus ersichtlichen Angaben über Hersteller, Lieferanten und Vorbesitzer der Ware sowie Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen."

Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich beide Parteien mit der jeweils selbständigen Berufung, die sie jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie verteidigt das Urteil des Landgerichts, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ergänzend trägt sie noch vor:

Entgegen der Auffassung des Landgerichts erstrecke sich der Auskunftsanspruch auch auf die Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer der Importware. § 19 MarkenG stelle nicht darauf ab, ob die Markenverletzung bereits auf der Ebene des Herstellers stattgefunden habe. § 19 MarkenG habe auch den Zweck, auf der Lieferantenebene Auskünfte zur Überprüfung der vom Verletzer erteilten Auskünfte zu erhalten. Die begehrte Auskunft sei verhältnismäßig und widerspreche nicht dem Grundsatz des freien Warenverkehrs. Sie (die Klägerin) vertreibe das Arzneimittel im Ausland nicht unter ZESTRIL, sondern nur unter ACERBON in Deutschland. Zu den Lieferanten der Beklagten in Spanien unterhalte sie keine Geschäftsbeziehung, entgegen dem Landgericht könne sie daher dort auch nicht gegen "diese vorgehen bzw. deren Belieferung einstellen".

Entgegen dem Landgericht beziehe sich der Auskunftsanspruch auch auf die Bestell- und Lieferdaten der Importware, diese würden zur Überprüfung der Stimmigkeit der Auskunft benötigt (Bl. 100), der Tenor des Landgerichts sei wegen der Bestimmung "Fertigware" missverständlich (Bl. 101). Auch zur Fertigware sei der Auskunftsanspruch vollen Umfangs begründet (Bl. 101), zu Unrecht habe das Landgericht bei dem Anspruch auf Belegvorlage eine Einschränkung vorgenommen (Bl. 101-102).

Nach deutschem Recht sei ein Schweigen nicht als Zustimmung zu werten. Schon im Februar/März 1998 habe sie den Beklagten anderweitig mitgeteilt, aus dem Schweigen im Anschluss einer Bemusterung könne nicht entnommen werden, dass keine Einwendungen bestünden. In der Vertriebsanzeige vom 14. Dezember 2000 hätten die Beklagten zudem auf eine Umkennzeichnung nicht hingewiesen. Zudem hätten die Beklagten, wie sie selbst vorgetragen hätten, die Umkennzeichnung aufgenommen, nachdem im "kohlpharma-Vorprozess" das Landgericht eine Zwangslange angenommen habe. Sie hätten mithin gewusst, dass sie (die Klägerin) dagegen vorgehe und gleichwohl - grob fahrlässig - darauf vertraut, dass das landgerichtliche Urteil bestehen bleibe.

In der Berufungsverhandlung hat die Klägerin vor Eintritt in die mündliche Verhandlung erklärt, die Auskunftsanträge sollten bezüglich der Namen und Anschriften der Hersteller zurückgenommen werden und sie wolle sich gegen eine Schwärzung der Belege, soweit aus den ungeschwärzten Belegen Schlüsse auf Hersteller, Lieferanten und weitere Vorbesitzer gezogen werden könnten, nicht mehr wehren (Bl. 125).

Die Klägerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Anträge Bl. 97-98),

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, soweit es der erstinstanzlichen Klage nicht stattgegeben hat,

1. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin unter Belegvorlage Auskunft zu erteilen

über den Umfang des seit dem 15. Dezember 2000 erfolgten Vertriebs von aus den Ländern der Europäischen Union importierten Arzneimitteln mit der Bezeichnung "Zestril", die in Deutschland mit der Bezeichnung "Acerbon 5 mg" versehen, feilgehalten, beworben oder in den Verkehr gebracht wurden, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

- die jeweils bestellten und bezogenen Waren, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen und den einzelnen Herstellern sowie nach Bestell- und Lieferdaten und unter Angabe der gezahlten Einkaufspreise;

- die Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten und der ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse;

- der Umsatz, die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn,

und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und den Absatz,

wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer geschwärzt werden können;

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin jeden Schaden zu ersetzen, der dieser aus den vorstehend unter Ziffer 1. genannten Handlungen entstanden ist und/oder noch entstehen wird;

sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen (wegen der ursprünglich angekündigten Anträge Bl. 104),

das landgerichtliche Urteil abzuändern, soweit es dem Klageantrag zu 2.) betreffend die Schadensersatzpflicht für den Zeitraum vor dem 15. Oktober 2001 stattgegeben hat, und insoweit die Klage abzuweisen;

sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigen das landgerichtliche Urteil, soweit es die Klage abgewiesen hat. Ergänzend tragen sie noch vor:

Zu Unrecht habe das Landgericht das Verschulden für den Vertrieb des Arzneimittels unter Markenanpassung ab Dezember 2000 bejaht.

Erstmalig mit Anwaltsschreiben vom 15. Oktober 2001 habe die Klägerin die Markenanpassung beanstanden lassen (Anlage B 6). Die Klägerin habe seit Dezember 2000 aufgrund der Vertriebsanzeige vom 14. Dezember 2000 (Anlage B 2) und Bemusterung positive Kenntnis von der Markenanpassung gehabt (Bl. 104). Aufgrund der unterlassenen Rüge hätten sie (die Beklagten) von einer Duldung der Markenanpassung ausgehen dürfen (Bl. 104-105). Wegen der konkludenten Zustimmung sei insoweit die Erschöpfung des Markenrechts eingetreten, für die Vergangenheit sei das nicht revidierbar. Andernfalls liefen Sinn und Zweck des dem Vertrieb vorgelagerten Anzeige- und Bemusterungsverfahren ins Leere (Bl. 105-106). Hierdurch befänden sich die Beteiligten in einer rechtlichen Sonderbeziehung. Alle Beteiligten und damit auch die Klägerin müssten sich redlich bemühen, die berechtigten Interessen des anderen zu achten (Anlage B 9). Dagegen habe die Klägerin verstoßen, sie habe erst nur die Gebrauchsinformation bemängelt (Anlage B 3). Zumindest sei die ausgeurteilte Feststellung zur vollständigen Schadensersatzpflicht um den Mitverschuldensanteil der Klägerin zu reduzieren.

Eine weitergehende Auskunft, als vom Landgericht zugesprochen, könne die Klägerin nicht verlangen (Bl. 120).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakten Landgericht Hamburg 312 O 679/01 und Landgericht Hamburg 315 O 268/00 (= OLG Hamburg 3 U 251/00 = BGH I ZR 275/02) Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet, insoweit sind die Beklagten unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils weitergehend zu verurteilen, soweit nicht die Klage in der Berufungsverhandlung zurückgenommen worden ist.

Die zulässige selbständige Berufung der Beklagten ist unbegründet und demgemäß zurückzuweisen, soweit sie nicht in der Berufungsverhandlung zurückgenommen worden ist.

Zum Zwecke der Klarstellung hat der Senat den abgeänderten Urteilsausspruch insgesamt neu gefasst.

I.

1.) Der Gegenstand der Berufung der Klägerin ist ihr in der Berufungsverhandlung gestellter Klageantrag, soweit das Landgericht ihm nicht stattgegeben hat und soweit die Klägerin ihre Klage nicht zurückgenommen hat.

Die Berufung der Klägerin betrifft allein den Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung. Hierzu hat die Klägerin in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen, dass es bei der "Rechnungslegung" um die Auskunftserteilung unter Belegvorlage geht, und zwar nur mit dem Vorbehalt der Schwärzungsmöglichkeit der aufgeführten Hinweise. Außerdem ist die Befristung mit der Bestimmung "seit dem 15. Dezember 2000" präzisiert worden. Schließlich hat die Klägerin klarstellen lassen, dass mit der "bezogenen und ... ausgelieferten Fertigware" im Urteilsausspruch des Landgerichts die "bezogenen Waren und die ... ausgelieferte Fertigware" gemeint sein solle.

Soweit das Landgericht die Beklagten zur Auskunftserteilung verurteilt hat, verteidigt die Klägerin das erstinstanzliche Urteil mit den obigen Klarstellungen. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin den weitergehenden Antrag zu 1.) auf Auskunftserteilung, wie oben dargestellt. Im Übrigen hat die Klägerin den Klageantrag zu 1.) zurückgenommen.

Der Gegenstand des Klageantrages zu 1.) betrifft die oben beschriebene Auskunftserteilung über den Parallelimport von ZESTRIL aus den EU-Ländern unter Umkennzeichnen im Inland in ACERBON sowie das Feilhalten, Bewerben und Vertreiben des so umgekennzeichneten Arzneimittels.

2.) Der Gegenstand der selbständigen Berufung der Beklagten ist deren Verurteilung durch das Landgericht gemäß dem Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, und zwar betreffend die Schadensersatzpflicht nur - nach der teilweisen Berufungszurücknahme - für den Zeitraum vor dem 15. Oktober 2001.

3.) Der Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung unter Belegvorlage ist im zuletzt verfolgten Umfang begründet. Insoweit ist die Berufung der Klägerin begründet und das Urteil des Landgerichts abzuändern, soweit dem Klageantrag nicht schon in erster Instanz stattgegeben worden ist (II.).

Im Übrigen ist die Verurteilung der Beklagten durch das Landgericht zur Auskunftserteilung rechtskräftig.

4.) Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten betreffend den Zeitraum vor dem 15. Oktober 2001 ist begründet, demgemäß ist die Berufung der Beklagten unbegründet (III.).

Im Übrigen haben die Beklagten ihre Berufung zurückgenommen, insoweit ist das Urteil des Landgerichts zur Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten betreffend den Zeitraum seit dem 15. Oktober 2001 rechtskräftig.

5.) Die Klage ist insgesamt gegenüber beiden Beklagten in gleicher Weise begründet. Die Beklagte zu 2) ist, wie ausgeführt, im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

II.

Der Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung der Beklagten unter Belegvorlage entsprechend dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 1.) ist gemäß § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG; § 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB begründet, soweit nicht die Verurteilung durch das Landgericht rechtskräftig geworden ist.

1.) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit derjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Diesen gesetzlichen Tatbestand haben die Beklagten an sich (unbeschadet der Grundsätze zum EU-Parallelimport) dadurch verwirklicht, dass sie das importierte Arzneimittel ZESTRIL, das mit dieser Bezeichnung in Ländern der Europäischen Union außerhalb Deutschlands von Konzerngesellschaften der Klägerin in Verkehr gebracht worden ist, unautorisiert in Deutschland in ACERBON umetikettiert haben und die so umkonfektionierte Ware angeboten, beworben und vertrieben haben. Damit haben die Beklagten die Ware erstmalig mit der Bezeichnung ACERBON versehen, die identisch mit der Klagemarke ist (Anlage B 1).

2.) Das parallelimportierte Arzneimittel ZESTRIL ist ursprünglich in einem Land der Europäischen Union (vgl. Anlage B 2: in Spanien) mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers im Konzern der Klägerin in den Verkehr gebracht worden.

Deswegen würde die Klage keinen Erfolg haben können, wenn in der Geltendmachung des markenrechtlichen Anspruchs eine unzulässige Beschränkung des freien Warenverkehrs in der Europäischen Gemeinschaft läge (Art. 28, 30 EG) oder wenn das Markenrecht erschöpft wäre (§ 24 Abs. 1 MarkenG).

(a) Bei der vorliegenden Markenersetzung kommt eine Erschöpfung des Markenrechts der Klägerin allerdings nicht in Betracht. Es geht nicht um das Weiterverwenden oder Wiederanbringen der bereits im EU-Ausfuhrstaat mit Zustimmung des Markeninhabers benutzten Marke ZESTRIL, sondern um die erstmalige Kennzeichnung mit einer anderen Marke, mit der Klagemarke ACERBON. Bei einer derartigen Markenersetzung ist § 24 MarkenG nicht anzuwenden:

§ 24 MarkenG beruht auf der entsprechenden Regelung in Art. 7 MarkenRL. Deshalb ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes hierzu auch zur Auslegung des § 24 MarkenG heranzuziehen (BGH GRUR 2001, 422 - ZOCOR). Gemäß dieser EuGH-Rechtsprechung tritt nach Art. 7 Abs. 1 MarkenRL eine Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche Waren ein, die vom Markeninhaber selbst oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der Gemeinschaft in den Verkehr gebracht worden sind (EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn = GRUR Int. 2000, 159 - Upjohn/Paranova; EuGH GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/Sebago). Mithin ist in Fällen, in denen der Parallelimporteur die ursprüngliche Marke durch eine andere ersetzt, § 24 MarkenG nicht einschlägig (BGH WRP 2002, 1163 - Zantac/Zantic).

(b) Bei der Markenersetzung bestimmen sich die jeweiligen Befugnisse des Markeninhabers und des Parallelimporteurs nach den Vorschriften der Art. 28, 30 EG. Sowohl Art. 28, 30 EG als auch Art. 7 MarkenRL dienen dem Zweck, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen. Da beide Bestimmungen dieselbe Zielrichtung haben, sind sie nach der zutreffenden EuGH-Rechtsprechung auch im gleichen Sinne auszulegen (EuGH WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb, EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(c) In den Fällen des Re- oder Parallelimports von Arzneimitteln, in denen der Importeur nach dem UM.....cken die ursprüngliche Ware wieder anbringt, ist nach der EuGH- und BGH-Rechtsprechung die markenrechtliche Erschöpfung von fünf Bedingungen abhängig, die kumulativ erfüllt sein müssen. Eine dieser Voraussetzungen besteht darin, dass die Geltendmachung der Rechte aus der Marke nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte dient (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - M..... Pharma, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim; EuGH a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

(d) Die markenrechtliche Zulässigkeit des angegriffenen UM.....ckens in erstmalig mit der Klagemarke ACERBON versehene Verpackungen ist grundsätzlich nach denselben Maßstäben zu beurteilen wie ein UM.....cken unter anschließendem Wiederanbringen der ursprünglichen Marke, und zwar insbesondere bei der Beurteilung der Frage, ob die Untersagung der Neukennzeichnung mit der Inlandsmarke zu einer künstlichen Abschottung der Märkte führen würde. Zwischen beiden Fallgestaltungen besteht kein sachlicher Unterschied, der es rechtfertigen würde, den Begriff der künstlichen Marktabschottung in den beiden Fällen unterschiedlich anzuwenden (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(e) Eine künstliche Marktabschottung - ihr Vorliegen beurteilt sich nach objektiven Kriterien und nicht danach, ob der Parallelimporteur eine darauf gerichtete Absicht des Markeninhabers nachweist - ist gegeben, wenn bestehende Umstände im Zeitpunkt des Vertriebes den Parallelimporteur objektiv dazu zwingen, die ursprünglich auf der Originalpackung verwendete Marke durch die im Einfuhrmitgliedstaat gebräuchliche zu ersetzen, um die Ware in diesem Mitgliedstaat in den Verkehr bringen zu können und wenn ihm diese Neukennzeichnung untersagt wird (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn).

(aa) Eine solche Zwangslage liegt dann vor, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, falls ihm die Ersetzung der Marke verboten wäre. Das ist dann anzunehmen, wenn Regelungen oder Praktiken im Einfuhrmitgliedstaat den Vertrieb der betreffenden Ware unter der Marke, die sie im Ausfuhrmitgliedstaat trägt, verhindern, wenn also etwa eine Verbraucherschutzvorschrift die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet (EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn; BGH a. a. O. - Zantac/Zantic).

(bb) Auch bei anderen Sachverhaltsgestaltungen kann die angesprochene Zwangslage des Parallelimporteurs gegeben sein, so kann auch eine ältere inländische Marke nach den Bestimmungen des nationalen Markenrechts einem Vertrieb des Arzneimittels unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

In diesem Sinne hat der Senat bereits mehrfach entschieden (zuletzt OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, Urteil vom 19. August 2004, 3 U 94/03 - zur Veröffentlichung bestimmt; OLG Hamburg, Beschluss vom 13. März 2003, 3 U 166/02, GRUR-RR 2003, 312; OLG Hamburg, Urteil im "kohlpharma-Vorprozess" vom 26. September 2002, 3 U 251/00, GRUR-RR 2003, 315, vgl. die Beiakte). Hieran ist festzuhalten. Der EuGH hat die gewählte Bestimmung der "Regelungen und Praktiken" im Einfuhrmitgliedstaat, die eine Markenersetzung erforderlich machen können, in seiner Entscheidung nur mit einem Beispielsfall erläutert (mit einer - wie ausgeführt - Verbraucherschutzvorschrift, die die Benutzung der im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachten Marke im Einfuhrmitgliedstaat aus Gründen der Irreführung verbietet: EuGH a. a. O. - Pharmacia & Upjohn). Aus der bloß beispielhaften Erläuterung ergibt sich zugleich, dass es für die Feststellung der "objektiven Zwangslage" auf die tatsächlichen Gegebenheiten insgesamt und damit auf alle "Regelungen und Praktiken" ankommt.

Dass auch eine ältere inländische Drittmarke einem Vertrieb des Arzneimittels im Inland unter der Marke des Herkunftsstaates entgegenstehen kann, entspricht den vom EuGH weit gefassten Voraussetzungen zur objektiven Zwangslage. In Übereinstimmung damit hat der Bundesgerichtshof in seinen Entscheidungen hierzu zutreffend ausgeführt, dass der Parallelimporteur nicht etwa in jedem Falle der Verwendung unterschiedlicher Hersteller-Marken berechtigt sei, die Ware mit der gebräuchlichen Inlandsmarke neu zu kennzeichnen, sondern nur dann, wenn der tatsächliche Zugang des Parallelimporteurs zu den Märkten des Einfuhrmitgliedstaates behindert wäre, sofern der Importeur die im Ausfuhrmitgliedstaat angebrachte Marke benutzt (BGH a. a. O. - ZOCOR, - Zantac/Zantic).

(cc) Die auszugleichenden, widerstreitenden Interessen am freien Warenverkehr und der Markenrechte sind abzuwägen. Bei der Beurteilung der objektiven Zwangslage ist zu beachten, dass der Importeur mit dem Parallelimport unter Markenersetzung (wie beim Wiederanbringen einer Marke) an sich einen rechtswidrigen Eingriff beabsichtigt, der gerechtfertigt (und nicht etwa nur "möglicherweise" gerechtfertigt) sein muss. Deswegen kann den Parallelimporteur z. B. das bloße Kostenrisiko zur Klärung der Markenkollision nicht in eine Zwangslage führen, wohl aber etwa die Notwendigkeit, vor Beginn des Parallelimports erst in einem (langwierigen) Prozess mit dem Dritt-Markeninhaber die Rechtslage auszuloten (OLG Hamburg, 3. Zivilsenat, GRUR 2002, 446).

3.) Nach diesen Grundsätzen war von Anfang an keine objektive Zwangslage für die Beklagten gegeben, die Markenersetzung war im Sinne der EuGH-Rechtsprechung nicht erforderlich, hiervon ist auch das Landgericht ausgegangen.

Die Beklagten mussten nicht ernsthaft befürchten, bei der Verwendung der Bezeichnung ZESTRIL für das parallelimportierte Arzneimittel in Deutschland aus den oben aufgeführten "SOSTRIL-Gegenmarken" der Firma CASCAN bzw. der Firma GLAXO (Anlage B 4) gemäß § 14 Abs. 2-3, Abs. 5 MarkenG auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden.

Zwischen den einzelnen "SOSTRIL-Gegenmarken" einerseits und jeweils der Bezeichnung ZESTRIL andererseits besteht keine Verwechslungsgefahr. Das gilt unter Würdigung des Gesamteindrucks der gegenüberstehenden Kennzeichen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände (vgl. BGH WRP 1996, 320 - Oxygenol II).

(a) Die "SOSTRIL-Gegenmarken" bestehen jeweils aus dem Wort SOSTRIL, bei den Wort-/Bildmarken kommen noch graphische Elemente hinzu, die aber - wie die Beklagten nicht in Abrede nehmen - gegenüber dem Wort SOSTRIL nicht von prägender Bedeutung sind. Maßgeblich ist bei allen "SOSTRIL-Gegenmarken" insoweit nur das Wort SOSTRIL, dieses hat von Haus aus normale Kennzeichnungskraft. Bei SOSTRIL handelt es sich um ein Phantasiewort, jedenfalls hat es für die eingetragenen Waren (pharmazeutische Erzeugnisse bzw. Arzneimittel) keine beschreibenden Anteile.

Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine der "SOSTRIL-Gegenmarken" kraft Benutzung etwa eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt, auch insoweit ist von normaler Unterscheidungskraft auszugehen. Für die Bekanntheit einer der "SOSTRIL-Gegenmarken" im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG besteht ebenfalls kein Anhalt.

Das Wort SOSTRIL besteht seinerseits aus zwei Silben, im Gesamteindruck kann von einem Überwiegen der Kennzeichnungskraft des Bestandteils "-stril" nicht ausgegangen werden, dieser wirkt eher blass und als zweite Silbe unbetont. Beide Silben bilden eine Worteinheit, der Gesamteindruck wird maßgeblich von der ersten Silbe, durch den prägenden Wortanfang bestimmt.

(b) Auf Seiten der Beklagten geht es um die Verwendung der Bezeichnung ZESTRIL für das parallelimportierte Arzneimittel, bei dem es sich - wie ausgeführt - um ein Herz-Kreislauf-Mittel handelt. Insoweit liegt Warenidentität mit allen "SOSTRIL-Gegenmarken" vor, die für pharmazeutische Erzeugnisse bzw. für Arzneimittel eingetragen sind (Anlage B 4).

Der Gesamteindruck der Bezeichnung ZESTRIL ist davon geprägt, dass es sich um ein zweisilbiges Kunstwort von normaler Kennzeichnungskraft handelt. Auch bei diesem Wort kann von einem Überwiegen der Kennzeichnungskraft des Bestandteils "-stril" nicht ausgegangen werden, auch hier wirkt die nachlaufende zweite Silbe eher blass. Beide Silben bilden eine Worteinheit, der Gesamteindruck wird maßgeblich von der ersten Silbe, durch den prägenden Wortanfang bestimmt.

(c) Nach dem Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Bezeichnungen besteht zwischen den einzelnen "SOSTRIL-Gegenmarken" und jeweils der Bezeichnung ZESTRIL keine Verwechslungsgefahr.

Der Senat hat bei der erforderlichen Gesamtwürdigung aller Umstände insbesondere berücksichtigt, dass bei identischen Waren an die Unterschiede zwischen den Bezeichnungen höhere Anforderungen zu stellen sind, um eine Verwechslungsgefahr zuverlässig auszuschließen, und dass zwischen der Kennzeichnungskraft des verletzten Zeichens, dem Ähnlichkeitsgrad der kollidierenden Bezeichnungen und der Nähe der in Rede stehenden Waren eine in die Gesamtwürdigung einzubeziehende Wechselwirkung besteht.

Es besteht zwischen den Bezeichnungen weder klanglich noch schriftbildlich eine Verwechslungsgefahr, obwohl es sich um identische Waren (Arzneimittel) handelt. Die Bezeichnungen werden ganz entscheidend jeweils von ihrer erste Silbe ("So-", "Ze-") geprägt, diese sind jeweils markant und unterscheiden sich klang- und schriftbildlich deutlich. Sie sind gegenüber dem eher blassen "-stril-" dominierend und geben den jeweiligen Gesamtwörtern ihr typisches Gepräge. Der dadurch im Gesamteindruck vorherrschende Abstand ist ausreichend, obwohl Ähnlichkeiten häufig stärker wirken können als Unterschiede. Das gleiche gilt, wenn man in der Aussprache die Silben nach dem "s" trennt ("Sos-tril", Zes-tril").

Es wäre nur eine formale und deswegen unzulässig zergliedernde Betrachtungsweise, wenn man wegen der vordergründigen Gemeinsamkeiten in der Silben- und Buchstabenanzahl, im Sprachrhythmus sowie im Wortabschluss ("-stril") die Verwechslungsgefahr bejahen würde. Wortanfänge werden vom Verkehr regelmäßig stärker beachtet als nachfolgende Wortteile. Für die Annahme einer Betonung auf der zweiten Silbe spricht vorliegend nichts.

Im Hinblick auf den Umstand, dass es sich um Arzneimittel handelt, gilt insoweit nichts anderes, auch wenn man bei den angesprochenen Verkehrskreisen nicht nur oder überwiegend auf Ärzte und Apotheker als angesprochene Verkehrskreise abstellt. Zwar handelt es sich bei ZESTRIL um ein verschreibungspflichtiges Arzneimittel, die "SOSTRIL-Gegenmarken" sind aber nicht etwa nur für rezeptpflichtige Arzneimittel eingetragen, deswegen ist für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr auch auf die Endverbraucher als medizinische Laien abzustellen. Insoweit ergeben sich aber vorliegend für die Gesamtwürdigung keine Besonderheiten.

Diese Gesamtwürdigung lässt - wie ausgeführt - eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen erscheinen. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob etwa mangels Benutzung der "SOSTRIL-Gegenmarken" außerhalb eines auf dem Markt befindlichen Magen-Darm-Mittels "Sostril" für die Verwechslungsgefahr nur ein Teilbereich der Arzneimittel heranzuziehen wäre (vgl. hierzu BGH GRUR 2002, 65 - Ichthyol). Auf den insoweit bestehenden Unterschied zwischen einem Magen-Darm-Mittel (SOSTRIL) und einem Herz-Kreislauf-Mittel (ZESTRIL) kommt es vorliegend nicht an.

(d) Im Übrigen wird auf die Entscheidung des Senats im "kohlpharma-Vorprozess" vom 26. September 2002 (Beiakte OLG Hamburg 3 U 251/00) entsprechend Bezug genommen.

4.) Das beanstandete Verhalten der Beklagten ist widerrechtlich. Es hat keine Zustimmung der Klägerin zum Umkennzeichnen vorgelegen.

(a) Eine ausdrückliche Zustimmung hat die Klägerin unstreitig nicht erteilt. Die Beklagten tragen auch sonst keinen Anhalt dafür vor, dass die Klägerin irgendwann ihr Einverständnis zu verstehen gegeben und die Umkennzeichnung von ZESTRIL in ACERBON gleichsam "abgesegnet" hätte.

(b) Eine konkludente Zustimmung der Klägerin ist ebenfalls nicht gegeben.

(aa) Die Zustimmung des Markeninhabers, auf deren Fehlen § 14 MarkenG als Verbotstatbestand abstellt, ist eine Willenserklärung mit dem Inhalt des Verzichts auf das Verbietungsrecht (BGH GRUR 1991, 780 - Transatlantische, GRUR 1993, 574 - Decker), sie muss sich gerade bei der Annahme eines konkludenten Verzichts zweifelsfrei ergeben und ist von der rein faktischen Duldung mit Verwirkungsfolgen zu unterscheiden (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage, § 14 MarkenG, Rz. 35).

(bb) Eine konkludente Zustimmung kommt, wie auch die Beklagten nicht verkennen, für die Zeit nach dem 15. Oktober 2001 nicht mehr in Betracht, denn die Klägerin hat, wie ausgeführt, mit Anwaltsschreiben vom 15. Oktober 2001 wegen der Umkennzeichnung von ZESTRIL in ACERBON abgemahnt (Anlage B 6).

(cc) Für die Zeit vor dem 15. Oktober 2001 - beginnend mit der Vertriebsanzeige der Beklagten vom 14. Dezember 2000 nebst Musterübersendung (Anlage B 2) - gilt im Ergebnis nichts anderes:

Die Klägerin hatte auf die Vertriebsanzeige der Beklagten vom 14. Dezember 2000 (Anlage B 2) nebst Musterübersendung, wie ausgeführt, zunächst mit Anwaltsschreiben vom 16. Januar 2001 antworten lassen, in dem die für ACERBON verwendete Gebrauchsinformation als überholt beanstandet worden ist (Anlage B 3), erst unter dem 15. Oktober 2001 wurde wegen der Umkennzeichnung von ZESTRIL in ACERBON abgemahnt (Anlage B 6).

Damit hat die Klägerin dem Umkennzeichnen nicht stillschweigend zugestimmt. In dem Schreiben vom 16. Januar 2001 wird nur die Gebrauchsinformation gerügt, zu irgendwelchen anderen Beanstandungspunkten, insbesondere zum Umkennzeichnen wird nichts gesagt. Es ist nicht auch etwa davon die Rede, dass "nur" die Gebrauchsinformation fehlerhaft sei oder dass das übersandte Muster etwa "im Übrigen" akzeptiert werde.

Auf den Einwand der Beklagten, aus der Vertriebsanzeige nebst Musterübersendung (Anlage B 2) habe sich ergeben bzw. zumindest indirekt entnehmen lassen, dass es um die Umkennzeichnung von ZESTRIL in ACERBON gehe, kommt es nicht entscheidend an. Für die Beurteilung der Reaktion der Klägerin mit dem Anwaltsschreiben vom 16. Januar 2001 ist maßgeblich auf das Verständnis nach dem objektivierten Empfängerhorizont abzustellen. In der vorausgegangenen Vertriebsanzeige nebst Musterübersendung wird das Umkennzeichnen nicht angesprochen, auch in dem Anwaltsschreiben der Klägerin ist davon nicht die Rede. Deswegen kann das Schweigen der Klägerin zum Umkennzeichnen nicht als Zustimmung zu diesem gewertet werden.

Schweigen kommt als konkludente Willenserklärung nur in Betracht, wenn der Erklärungsempfänger nach den Umständen mit einer solchen rechnen kann. Dafür spricht vorliegend nichts. Es ist den Beklagten bekannt, dass der Klägerin - wie den anderen Herstellern von markenmäßig geschützten Arzneimitteln - die Parallelimporte grundsätzlich unwillkommen sind und dass die Klägerin Eingriffe in ihre Markenrechte nicht duldet, sondern sie vielmehr gezwungenermaßen hinnimmt, wenn der Grundsatz des freien Warenverkehr sie hindert, sich den Eingriffen zu widersetzen. Das lässt keinen sicheren Rückschluss darauf zu, dass die Klägerin bei der Musterübersendung den Umstand der Umkennzeichnung gleich bemerkt hat, es kann auch später geschehen sein. Unterstellt man mit den Beklagten, dass die Klägerin das Umkennzeichnen alsbald wahrgenommen hat, so konnten die Beklagten aus dem Schweigen der Klägerin nur auf deren Auffassung schließen, sie sehe sich außer Stande, weitere Einwendungen gegen die übersandte Musterpackung geltend zu machen, nicht aber, sie verzichte auf dahingehende Verbietungsrechte.

(dd) Die Beklagten können der fehlenden konkludenten Zustimmung mit dem Einwand, die Musterübersendung habe einen Vertrauenstatbestand geschaffen, auch nicht erfolgreich begegnen.

Die Beklagten spielen dabei auf die Ausführungen des EuGH an, wonach das System der Unterrichtung nur dann angemessen funktionieren könne, wenn sich alle Beteiligten in redlicher Weise bemühten, die berechtigten Interessen des anderen zu achten (EuGH, a. a. O. - Boehringer Ingelheim, dort Rz. 62). In der EuGH-Entscheidung geht es um die Frage des Verhaltens von Hersteller und Parallelimporteur im Zusammenhang mit der Vorabinformation und der Musterübersendung auf Verlangen, und zwar im Hinblick auf die Angemessenheit der Frist zwischen der Vorabinformation bzw. Musterübersendung einerseits und der Vertriebsaufnahme andererseits. Damit ist allein die Fallgestaltung einer Markenverletzung mangels Erschöpfung wegen fehlender Vorabinformation bzw. fehlender Musterübersendung angesprochen. Hiervon ist die Markenverletzung aus anderen Gründen, so wie vorliegend einer solchen durch eine Umkennzeichnung ohne Zwangslage, zu unterscheiden. Zur konkludenten Zustimmung des Markeninhabers verhält sich die EuGH-Entscheidung nicht.

5.) Hinsichtlich der im Urteilsausspruchs des Senats aufgeführten Angaben ist der Antrag auf Auskunftserteilung aus § 19 Abs. 1 - 2 MarkenG und im Übrigen aus § 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB begründet. Soweit das Landgericht dem Antrag stattgegeben hat, ist das Urteil rechtskräftig, einer Begründung bedarf es insoweit nicht.

(a) Es ging nach der Vertriebsanzeige um einen Parallelimport aus Spanien (Anlage B 2), insoweit erfasst die Verallgemeinerung im Auskunftsantrag betreffend den Parallelimport "aus den Ländern der Europäischen Union" vorliegend die konkrete Verletzungsform.

(b) Der Auskunftsanspruch ist hinsichtlich der beanstandeten Handlungen seit dem 15. Dezember 2000 begründet. Das von den Beklagten parallelimportierte, von ZESTRIL in ACERBON umgekennzeichnete Arzneimittel ist unstreitig seit dem 15. Dezember 2000 in der LAUER-Taxe geführt worden.

In Abänderung des landgerichtlichen Urteils war der Beginn der Auskunftserteilung zu präzisieren, die Bestimmung "seit Dezember 2000" ließ den genauen Anfangstermin im Unklaren.

(c) Vom Landgericht ist der Auskunftsanspruch bereits teilweise und zwar - wie ausgeführt - rechtskräftig zuerkannt worden:

Die Angaben zu den "jeweils bestellten und bezogenen Waren, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen" (im Senatsurteil unter Ziffer 1. im ersten Spiegelstrich) sind im landgerichtlichen Urteil mit der Wendung "die Menge der bestellten und bezogenen ... Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen" miterfasst, es fehlte insoweit das Wort "Ware". Insoweit bedurfte es nur, wie ausgeführt, einer sprachlichen Klarstellung.

Die Angaben zu den "jeweils gezahlten Einkaufspreisen" (im Senatsurteil unter Ziffer 1. im ersten Spiegelstrich), zu der "Menge der an Dritte ausgelieferten Fertigware, aufgeschlüsselt nach Packungsgrößen sowie unter Angabe der erzielten Verkaufserlöse" (vgl. im zweiten Spiegelstrich) sowie zum "Umsatz, zu den Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie zum erzielten Gewinn" (d. i. vollständig der dritte Spiegelstrich) sind ebenfalls in der rechtskräftigen Verurteilung durch das Landgericht enthalten.

(d) Über die Verurteilung des Landgerichts hinaus ist der Auskunftsanspruch nach Auffassung des Senats auch hinsichtlich der Angaben zu den jeweils bestellten und bezogenenen Waren, "aufgeschlüsselt nach den einzelnen Herstellern, sowie nach Bestell- und Lieferdaten" nebst der Aufschlüsselung hierzu nach Packungsgrößen (im Senatsurteil unter Ziffer 1. im ersten Spiegelstrich) sowie hinsichtlich der Angaben zu der "Menge der hergestellten, von dritter Seite bestellten Fertigware" und (auch) insoweit zu der Aufschlüsselungen "nach Packungsgrößen, Herstellungs-, Bestell- und Auslieferungsdaten" (vgl. im zweiten Spiegelstrich) begründet, und zwar unter Vorlage der entsprechenden Bestellschreiben, Einkaufsbelege, Rechnungen und Lieferscheine für den Einkauf und Absatz, wobei Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer geschwärzt werden können (§ 19 Abs. 1 - 2, § 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB.

(aa) Der Senat hat zum Umfang der geschuldeten Auskunft bei markenverletzendem Parallelimport früher einen anderen Standpunkt vertreten (vgl. Senatsurteil vom 31. Juli 2003, 3 U 117/00). Diese Rechtsprechung hat der Senat bereits mit seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00, MagazinDienst 2004, 1129) aus den nachstehend ausgeführten Gründen, insbesondere wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgegeben. Daran ist festzuhalten.

(bb) Der Auskunftsanspruch ist nicht etwa nur auf der Ebene des Importeurs und damit der Beklagten selbst, sondern auch auf der Lieferanten und der gewerblichen Abnehmer der Beklagten gegeben, und zwar in dem beantragten, näher aufgeschlüsselten Umfang. Die beanstandeten Handlungen der Beklagten sind, wie ausgeführt, rechtswidrig. Das gilt ohne weiteres auch für die gewerblichen Abnehmer der Fertigware. Die Klägerin hat ein berechtigtes Interesse zu erfahren, in welchem Umfang die markenrechtsverletzenden Waren in den Verkehr gebracht worden sind. Entsprechendes gilt zur Plausibilitätskontrolle auch für die insoweit notwendigen Angaben auf der Ebene der Lieferanten, wobei die Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer der Arzneimittel selbst antragsgemäß geschwärzt werden können.

Die Klägerin als Verletzte muss alle diese Angaben erfahren, sie sind zur Prüfung und Berechnung des jeweiligen Ersatzanspruches erforderlich, und zwar nicht nur bezüglich des eigenen, selbst erlittenen Schadens, berechnet nach der sog. Differenztheorie, sondern auch nach den anderen Berechnungsalternativen.

(aaa) Die Berechnung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn ist bei Kennzeichenverletzungen nicht von vornherein ausgeschlossen; hierfür sind die Angaben über den erzielten Gewinn, die Lieferpreise und die erzielten Verkaufspreise sowie weitere Kostenfaktoren zum Nachweis der Gewinnberechnung auf Seiten der Beklagten erforderlich.

Allerdings ist bei der Bestimmung des Umfangs des Auskunftsanspruchs davon auszugehen, dass die Schadensberechnung bei Kennzeichenverletzungen in der Regel nur durch Schätzung möglich ist und deshalb die Angaben zum Verletzerumsatz ausreichen, wenn nicht der Verletzergewinn ausschließlich auf der Rechtsverletzung beruht (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal; GRUR 1980, 227 - Monumenta Germaniae Historica). Im Übrigen, also auch wenn der Verletzergewinn nicht ausschließlich auf der Markenverletzung beruht, ist die Höhe des Gewinns für die Schadensberechnung gemäß dieser ausdrücklich anerkannten Methode (BGH, a. a. O. - Indorektal/Indohexal) von wesentlicher Bedeutung. Ohne diese Auskunft könnte ein Ersatzanspruch auf der Basis des Verletzergewinns nicht präzise berechnet werden. Die nur teilweise Ursächlichkeit der Rechtsverletzung für den Gewinn kann dadurch berücksichtigt werden, dass für die Bezifferung eines Schadens im Wege der Schadensschätzung ein pauschaler Abschlag vom Gewinn vorgenommen wird (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2003, 274).

Auch die Besonderheiten des Parallelimports von Arzneimitteln gebieten nichts anderes. Ein Anspruch auf (teilweise) Herausgabe des Verletzergewinns nach obiger Maßgabe scheidet nur dann von vornherein aus, wenn dem Markeninhaber trotz der durch den Verletzer erzielten Gewinne tatsächlich kein Schaden entstanden ist (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung). Dieser Entscheidung lag aber der Sachverhalt zu Grunde, dass die dort beklagte Partei mit Hilfe eines unzulässigen Kataloges Produkte der Gegenseite verkaufte. Daraus folgte keine Gewinnschmälerung der dortigen Klägerin, weil diese denselben Gewinn erzielt hätte, wenn der Verkauf ihrer Produkte auf einem von ihr selbst ausgegebenen Katalog beruht hätte (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung).

Vorliegend ist eine solche Ausnahmesituation nicht gegeben. Vielmehr ist die Regel durchgreifend, nach der ein Verletzergewinn den Schluss auf einen Schaden beim Verletzten erlaubt, weil nach der Lebenserfahrung normalerweise davon ausgegangen werden kann, dass dem Verletzten entsprechende eigene Geschäfte (und daraus resultierende Gewinnmöglichkeiten) entgangen sind (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung). Das ist vorliegend, wie ausgeführt, der Fall.

(bbb) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass der Schadensersatz auch nach der Lizenzanalogie berechnet werden kann. Auch insoweit ist der Verletzergewinn für die Bestimmung des Schadens mit von Bedeutung, weil ein vernünftiger potentieller Lizenznehmer bei einer höheren Gewinnmarge eine entsprechend höhere Lizenz zu zahlen bereit sein wird, entsprechendes gilt umgekehrt bei einer geringeren Gewinnaussicht.

Der Senat sieht sich in dieser Rechtsauffassung im Übrigen auch deswegen bestätigt, weil der richterlichen Schadensschätzung ohne hinreichende Anhaltspunkte gerade auch verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt sind (Art. 103 Abs. 1 GG; BVerfG NJW 2003, 1655).

(cc) Die Auskunft ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 19 Abs. 1 MarkenG bzw. § 242 BGB), sie ist den Beklagten zuzumuten und kann von ihnen unschwer erteilt werden. Gegenteiliges von durchgreifendem Gewicht haben die Beklagten nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Das gilt insbesondere unter Berücksichtung der Grundsätze zum freien Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft (Art. 28, 30 EG), ein Geheimhaltungsinteresse der Beklagten hat insoweit zurückzutreten. Der Auskunftsanspruch ist demgemäß in diesem Umfang ist begründet, denn Hinweise auf die Herstellerfirmen, Lieferanten und Vorbesitzer können dabei unkenntlich gemacht werden.

Gemäß Art. 28 EGV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Art zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Art. 30 EGV lässt hiervon Ausnahmen u. a. zum Schutz des gewerblichen Eigentums zu, sofern deren Geltendmachung nicht eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellt. Die innerhalb der Europäischen Union garantierte Warenverkehrsfreiheit darf demgemäß nicht durch nationale Vorschriften ausgehöhlt werden, indem das nationale Markenrecht z. B. es einem Markeninhaber ermöglichte, durch sein Markenrecht einzelne Märkte von einander abzuschotten.

Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Art. 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, in der Bundesrepublik Deutschland mit § 24 MarkenG umgesetzt, ebenso wie Art. 30 EGV den Zweck verfolge, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen (EuGH, a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). Nach dieser Rechtsprechung sind Ansprüche des Markeninhabers - und damit auch gegen Parallelimporteure - nur gerechtfertigt, wenn nicht erwiesen ist, dass ein derartiges Vorgehen aus Markenrecht zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führen würde. Es ist nicht Zweck der markenrechtlichen Schutzbestimmungen, den Markeninhabern die Abschottung nationaler Märkte zu ermöglichen und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot/Ballantine).

Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH zur Beweislastregel des § 24 Abs. 1 MarkenG, nach der dem Markenverletzer die Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts obliegt. Diese Regel ist demgemäß nur dann mit Art. 28, 30 EG vereinbar, wenn sie nicht dazu führt, die nationalen Märkte abzuschotten (EuGH GRUR 2003, 512 - Stüssy). Diese Gefahr sei - so der EuGH - aber dann gegeben, wenn der Dritte seine Bezugsquellen offen legen müsse, da der Markeninhaber ihm dann für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesen abschneiden könnte (EuGH a. a. o., S. 514 Ziff. 40).

In eben diese Richtung weist auch die Rechtsprechung des BGH. Danach ist die Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs jedenfalls dann gewahrt, wenn der Verletzer hinsichtlich seiner Lieferanten nur angeben muss, von wem er Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen hat, während er nicht angeben muss, woher er die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen hat, die er - so auch im dortigen Sachverhalt - in von ihm selbst hergestellte Faltschachteln umgepackt hat (BGH GRUR 2002, 1063 - Aspirin).

Die Belange des freien Warenverkehrs werden vorliegend durch die zugesprochene Auskunft nicht berührt. Gegenteiliges haben die Beklagten nicht aufgezeigt, das ist auch sonst nicht erkennbar.

(dd) Es ist - das setzt § 14 Abs. 6 MarkenG voraus - wahrscheinlich, dass der Klägerin als Lizenznehmerin der Klagemarke ein Schaden durch die beanstandeten Handlungen der Beklagten entstanden ist.

Bei Markenrechtsverletzungen geht es regelmäßig u. a. um einen Marktverwirrungsschaden, den es auszugleichen gilt. Zudem ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen nach der sog. Lizenzanalogie, d. h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung das betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung).

Ein Schaden ist bei der Klägerin dadurch eingetreten, dass in ihre Markenrechte durch das Umkennzeichnen eingegriffen wurde, ohne dass den Beklagten ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand. Diese Handlung macht sie schadenersatzpflichtig, denn die Beklagten hätten sich so nur verhalten dürfen, wenn sie sich zuvor eine Lizenz - z. B. als Unterlizenz der Klägerin - besorgt hätten, das entsprechende Entgelt wurde der Klägerin vorenthalten. Deswegen kann etwa das Argument, es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter der Berücksichtigung "rechtmäßigen Alternativverhaltens", nicht durchgreifen. Die Rechtsprechung zum rechtmäßigen Alternativverhalten des Arztes, der mit dem Einwand gehört wird, der Patient hätte auch bei ausreichender Information in den Eingriff eingewilligt, stellt keine Parallele dar, weil eine "Einwilligung" der Klägerin ohne eine Lizenz gerade nicht in Betracht kommt.

Für den aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründeten Schadensersatzanspruch ist maßgeblich, dass bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten eine Markenrechtsverletzung in Rede steht. Insoweit kann es bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht um den "gleichen Schaden" wie im Verletzungsfalle gehen.

(ee) Die Beklagten haben schuldhaft (§ 14 Abs. 6 MarkenG) gehandelt, insoweit liegt zumindest Fahrlässigkeit vor.

(aaa) Das Argument der Beklagten, sie hätten sich auf die Zwangslage zum Umkennzeichnen wegen der Entscheidung des Landgerichts vom 6. September 2000 im "kohlpharma-Vorprozess" (Beiakte Landgericht Hamburg 315 O 268/00) berufen können und deswegen hätten sie bis zur BGH-Entscheidung vom 26. Juni 2003 (BGH I ZR 275/02) nicht schuldhaft gehandelt, greift nicht durch.

Zum einen hatte im "kohlpharma-Vorprozess" der Senat bereits mit Urteil vom 26. September 2002 (OLG Hamburg 3 U 251/00) das landgerichtliche Urteil abgeändert und eine Zwangslage zur Umkennzeichnung mangels Verwechslungsgefahr zwischen SOSTRIL und ZESTRIL verneint. Zum anderen durften sich die Beklagten auf den durchaus vertretbaren Rechtsstandpunkt des Landgerichts nicht verlassen, denn dessen Annahme der Verwechslungsgefahr war jedenfalls erkennbar nicht selbstverständlich oder gar zwingend, wie die gegenteiligen Entscheidungen des Senats und des Bundesgerichtshofes zeigen.

Schließlich entspricht es der zutreffenden ständigen Rechtsprechung im gewerblichen Rechtsschutz, dass für die Fahrlässigkeit im Sinne des § 14 Abs. 6 MarkenG jede Form genügt und dass an die zu beachtende erforderliche Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt werden (BGH GRUR 2002, 248 - Spiegel-CD-ROM, GRUR 2002, 694 - shell.de). So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Auffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGHZ 130, 205 - Gefärbte Jeans, BGH WRP 1999, 831 - Tele-Info-CD m. w. Nw.).

(bbb) Das Verschulden der Beklagten ist nach den obigen Grundsätzen für die gesamte Zeit der beanspruchten Auskunftserteilung, und damit ab 15. Dezember 2000 gegeben und nicht erst ab dem 15. Oktober 2001 (der Abmahnung der Klägerin wegen des Umkennzeichnens von ZESTRIL in ACERBON: Anlage B 6). Die Beklagten sind gehalten, die Markenrechtslage eigenverantwortlich zu beurteilen und sich danach zu verhalten. Von einer Zustimmung der Klägerin konnte, wie ausgeführt, nicht ausgegangen werden. Auch sonst ist kein Umstand gegeben, nach dem ein Verschulden der Beklagten verneint werden könnte.

6.) Der Auskunftsantrag ist nach den oben genannten Vorschriften unter Vorlage der Belege hinsichtlich aller im Urteilsausspruch des Senats aufgeführten Angaben begründet.

(a) Der nach Auffassung des Senats begründete Anspruch auf Auskunftserteilung umfasst in diesem Umfang auch die Vorlage der Belege. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dem der erkennende Senat folgt, ist der Anspruch auf ergänzende Belegvorlage zu bejahen, wenn der Berechtigte darauf angewiesen ist und ihm keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Schuldners entgegenstehen (BGH WRP 2002, 947 - Entfernung der Herstellungsnummer III). Das hat der Bundesgerichtshof dort für einen Fall der Drittauskunft nach § 19 MarkenG in Bezug auf die Menge der Waren so entschieden.

Für die unselbständigen Hilfsauskünfte über die vom Senat vorliegend zugesprochenen Angaben nach § 242 BGB muss dies aber ebenso gelten. Denn diese ist akzessorisch zum Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch.

(b) Die Vorlage der Belege ermöglicht es der Klägerin erst, die Verlässlichkeit der Auskunft zu überprüfen, sie kann Zweifel an der Richtigkeit der Angaben ausräumen und damit eine entsprechende eidesstattliche Versicherung der Beklagten überflüssig machen (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

(c) Die Vorlage der Belege ist den Beklagten auch zumutbar. Hiervon ist mangels gegenteiligen Vorbringens von durchgreifendem Gewicht auszugehen. Das berechtigte Interesse der Beklagten, die Namen und Anschriften der Herstellerfirmen, der Lieferanten und Vorbesitzer und der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten geheim zu halten, ist dadurch berücksichtigt, dass diese Angaben bei der Belegvorlage (z. B. durch dort geschwärzte Kopien der Belege) unkenntlich gemacht werden können (vgl. hierzu ebenso: BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

Der Senat hatte allerdings in seiner Entscheidung vom 31. Juli 2003 (3 U 117/00) noch die Auffassung vertreten, dass im Grundsatz ein solcher Anspruch nicht gegeben ist. Die frühere, ebenfalls in diese Richtung gehende Rechtsprechung (BGH, a. a. O. - Monumenta Germaniae Historica, GRUR 2001, 841 - Entfernung von Herstellungsnummern II) ist mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes überholt (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III; vgl. ebenso in Abweichung zur Vorauflage: Ingerl/Rohnke, a. a. O. § 19 MarkenG Rz. 20 m. w. Nw.). Der Senat hat seine frühere Rechtsauffassung bereits mit Urteil vom 12. Februar 2004 (3 U 98/00, MagazinDienst 2004, 1129) aus den oben dargestellten Gründen zur Belegvorlage aufgegeben. Daran ist festzuhalten. Im Hinblick auf die oben dargestellten Grundsätze zum freien Warenverkehr (Art. 28, 30 EG) ergibt sich nichts anderes.

7.) Der Auskunftsanspruch der Klägerin ist nicht verwirkt.

Da es hier nicht um die Duldung der Verwendung einer im Verhältnis zur Klagmarke prioritätsjüngeren Marke geht, kann Grundlage der Rechtsverteidigung nur der allgemeine Verwirkungseinwand aus § 242 BGB sein, dessen Anwendung von den im MarkenG geregelten Verwirkungstatbeständen unberührt bleibt (§ 21 Abs. 4 MarkenG). Dieser Einwand greift vorliegend nicht durch.

(a) Bereits hinsichtlich des Zeitablaufs kommt keine Verwirkung von markenrechtlichen Ansprüchen der Klägerin in Betracht. Unterstellt man mit den Beklagten, dass die Klägerin nach der Vertriebsanzeige der Beklagten vom 14. Dezember 2000 (Anlage B 2) nebst Musterübersendung alsbald die Umkennzeichnung wahrgenommen hat, so war jedenfalls mit der Abmahnung vom 15. Oktober 2001 (Anlage B 6) klar, dass die Klägerin von ihren Rechten Gebrauch machen würde.

Etwas anders ergibt sich auch nicht aus dem Hinweis der Beklagten auf die EuGH-Entscheidung zum System der Unterrichtung, das nur angemessen funktionieren könne, wenn sich alle Beteiligten redlich um die Achtung der berechtigten Interessen des anderen bemühten sowie der Hinweis auf die dort genannte Regelfrist von 15 Tagen (EuGH, a. a. O. - Boehringer Ingelheim).

Der Europäische Gerichtshof hat in der Entscheidung ausgeführt, dass es Sache des Parallelimporteurs sei, den Markeninhaber vom beabsichtigten UM.....cken zu unterrichten und dass es im Streitfall Sache des nationalen Gerichts sei, zu prüfen, ob der Markeninhaber über eine angemessene Frist zur Reaktion auf das UM.....ckvorhaben verfügte. Nach der Aktenlage (des dortigen Sachverhalts) erscheine, so der EuGH, eine Frist von 15 Arbeitstagen angemessen, wenn der Parallelimporteur dem Markeninhaber zusammen mit der Unterrichtung ein Muster des umgepackten Arzneimittels übersandt habe; da diese Frist Hinweischarakter habe, stehe es dem Parallelimporteur frei, eine kürzere Frist zu gewähren, und dem Markeninhaber, eine längere als die vom Parallelimporteur eingeräumte Frist für die Reaktion in Anspruch zu nehmen (vgl. EuGH, a. a. O. - Boehringer Ingelheim, Rz. 64, 67).

Es geht demgemäß bei dieser Frist von 15 Arbeitstagen um die markenrechtlichen Belange der Klägerin als Markenrechtsinhaberin ausschließlich im Zusammenhang mit der sog. Vorabinformation vom UM.....ckvorgang durch den Parallelimporteur. Mit der Übersendung der Musterpackung haben die Beklagten nur ihre Pflicht zur Vorabinformation erfüllt, die auch dann besteht, wenn die Packung in keiner Weise zu beanstanden ist. Insoweit kam es auf eine Reaktion der Klägerin nicht an.

Die von der Vorabinformation unabhängige Frage, ob und inwieweit die übersandte umgekennzeichnete Packung rechtmäßig war, wurde davon nicht berührt. Insoweit sind auch für das - noch zu erörternde - Vertrauensmoment der Verwirkung keine durch diese Frist von 15 Arbeitstagen etwa modifiziert kürzere Zeitspannen als generell noch angemessen zugrunde zu legen. Für die Verwirkung kommt es vielmehr jeweils auf die Umstände des Einzelfalles an, die umfassend zu berücksichtigen sind.

(b) Bei Schadensersatzansprüchen und demgemäß auch bei Ansprüchen auf Auskunftserteilung ist für den Eintritt der Verwirkung zwar kein schutzwürdiger Besitzstand erforderlich, da die Ansprüche nicht gegen die Tätigkeit in der Zukunft gerichtet sind. Statt dessen ist nur erforderlich, dass der Schuldner darauf vertrauen durfte, der Rechteinhaber werde nicht mehr mit Schadensersatzansprüchen gegen solche Handlungen an den Schuldner herantreten, die er aufgrund des geweckten Duldungsanscheins vorgenommen hat. Dafür ist ausreichend, dass der Schuldner sich bei seinen wirtschaftlichen Dispositionen darauf eingerichtet hat und einrichten durfte, keine Zahlungen an den Gläubiger (mehr) leisten zu müssen (BGH GRUR 2001, 323 - Temperaturwächter; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 21 MarkenG Rz. 47 m. w. Nw.).

Dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall gegeben sein könnten, ist nicht erkennbar. Die Beklagten tragen dazu nichts Greifbares vor, gegen die Annahme des aufgezeigten Vertrauenstatbestandes spricht schon die verhältnismäßig kurze Dauer des erkennbar vorliegenden Markenverstoßes, bis an dessen Ahndung durch die Klägerin mit der Abmahnung (Anlage B 6) kein Zweifel mehr bestehen konnte.

III.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten entsprechend dem Ausspruch im Senatsurteil unter Ziffer 2.) ist gemäß § 3, § 14 Abs. 2-4, Abs. 6 MarkenG begründet, soweit nicht die Verurteilung durch das Landgericht rechtskräftig geworden ist.

1.) Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die zu erteilende Auskunft ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

2.) Der Feststellungsantrag ist begründet, der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch im vom Senat zuerkannten Umfang nach den oben aufgeführten Vorschriften zu. Soweit die Beklagten ihre Berufung zurückgenommen hat, ist der Urteilsausspruch des Landgerichts zur Schadensersatzpflicht ab dem 15. Oktober 2001 rechtskräftig und bedarf keiner Begründung.

Im Übrigen wird zur Rechtswidrigkeit der Markenverletzung, zur Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und zum Verschulden der Beklagten auf die obigen Ausführungen unter II. entsprechend Bezug genommen. Wie dort ebenfalls bereits ausgeführt, kommt eine Verwirkung nicht in Betracht. Auch ein etwaiges "Mitverschulden" der Klägerin bis zur Abmahnung des Umkennzeichnens kann aus eben diesen Gründen nicht angenommen werden.

IV.

Nach alledem waren die Berufung der Klägerin begründet und die der Beklagten unbegründet, soweit die Klage bzw. das Rechtsmittel der Beklagten nicht zurückgenommen worden ist.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 269 Abs. 3, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, hat die Klägerin gemäß § 269 Abs. 3 ZPO die Kosten zu tragen. Soweit die Beklagten die Berufung zurückgenommen haben, tragen sie die Kosten gemäß § 516 Abs. 3 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur Erforderlichkeit der Verwendung neuer Umverpackungen für die Importware mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung