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Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 15.11.2007
Aktenzeichen: 3 U 231/06
Rechtsgebiete: GG, AMG, UWG, ZPO


Vorschriften:

GG Art. 12
AMG § 43 Abs. 5 Satz 1
UWG § 2 Abs. 1 Nr. 3
UWG § 4 Nr. 11
ZPO § 253
1. Die Wendung im Unterlassungsantrag "wie das auf der Website www.xyz.de geschieht" ist nicht unbestimmt. Das Verbot erfasst allgemein das zuvor im Antrag beschriebene Verhalten auf der genannten Domain, ohne dass es auf Besonderheiten der Internetseiten selbst ankommen soll.

2. Für die Mitbewerber-Eigenschaft (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) genügt es nicht, dass die Unternehmer in derselben Branche tätig sind (hier: Hersteller und Versandhändler von Tierarzneimitteln), sondern es muss auch die konkrete Beeinträchtigung des anderen durch das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten jedenfalls möglich sein. Bei Branchenidentität ist das allerdings typischerweise gegeben.

3. Die Vorschrift des § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG, aufgrund derer der Versandhandel mit apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln untersagt ist, regelt das Marktverhalten (§ 4 Nr. 11 UWG); sie ist nicht verfassungswidrig.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 231/06

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 15. November 2007

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 13. September 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 31. August 2006 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 225.000.- € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin, ein Pharmaunternehmen, vertreibt das Tierarzneimittel s_xxxx (Wirkstoff: e,), zugelassen zur Bekämpfung von Flöhen und Zecken beim Hund.

Die Beklagte betreibt eine Versandapotheke und bietet über ihre Website www.xyz.de u. a. Tierarzneimittel an. Sie bietet seit 2004 insbesondere auch das Tierarzneimittel s_xxx sowie weitere Tierarzneimittel online im Wege des Versendungskaufs zum Kauf an und verkauft sie so an Endabnehmer.

Die Klägerin beanstandet das als unlauter und nimmt die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Unterlassung in Anspruch.

Das Tierarzneimittel s_xxx ist apothekenpflichtig, aber nicht verschreibungspflichtig (Bl. 2; Anlage B 1; die Fachinformation gemäß Anlage K 1 ist überholt). Die Beklagte bietet das Mittel im Internet an (Anlagen K 2-3); das gilt auch für andere Arzneimittel zur Behandlung von Parasiten beim Hund, so das verschreibungspflichtige Mittel d. oder w. (Anlage K 4). Die angebotenen Mittel werden im Wege des Versendungskaufs auch verschickt (Anlage K 5).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagte habe im Versandhandel das Tierarzneimittel s_xxx angeboten und vertrieben, und dabei das Mittel auch zur Verwendung bei Katzen verkauft. Das sei extrem gefährlich, weil Katzen den Wirkstoff nicht verstoffwechselten, so dass es zu starken Vergiftungserscheinungen kommen könne.

Apothekenpflichtige Tierarzneimittel dürften nur in der Apotheke abgegeben, nicht aber versendet werden, das Verhalten der Beklagten verstoße gegen § 43 Abs. 5 AMG. Dass die Vorschrift durchaus ihre Berechtigung habe, ergebe schon der vorgetragene Verkauf von s_xxx zur Verwendung bei Katzen. Ein Apotheker in der Apotheke werde an Katzenhalter s_xxx nicht verkaufen, die Beklagte werde das als Versandhändlerin tun, weil sie - wie ihre Argumentation belege - nicht wisse, dass der Katzenfloh nicht nur Katzen, sondern selbstverständlich auch Hunde befallen könne.

Sie (die Klägerin) könne die Beklagte als ihre Mitbewerberin auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Es bestehe trotz der unterschiedlichen Wirtschaftsstufen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien. Sie (die Klägerin) vertreibe s_xxx über den Großhandel und verkaufe es an Tierärzte und Apotheken, die Kunden der Beklagten, die Tierhalter, seien mittelbar auch ihre (der Klägerin) Kunden.

Sie (die Klägerin) habe im Dezember 2005 von dem Online-Vertrieb von s_xxx durch die Beklagte erfahren und die Beklagte am 27. April und 3. Mai 2006 abgemahnt (Anlage K 6). In ihrer Antwort lasse die Beklagte einräumen, dass sie tatsächlich Tierarzneimittel im Wege des Versendungskaufes vertreibe, und vortragen, dass der Verstoß gegen § 43 Abs. 5 AMG unbeachtlich sei, weil jene Vorschrift verfassungswidrig sei (Anlage K 7). Offenbar habe sich die für die Beklagte zuständige Aufsichtsbehörde entschlossen, vorerst gegen diese nicht vorzugehen. Es gebe zwar nach Auskunft des Prozessbevollmächtigten der Beklagten ein behördliches Verbot gegen die Beklagte, das Verbot sei aber für nicht sofort vollziehbar erklärt.

Ihr (der Klägerin) Unterlassungsanspruch nicht etwa verwirkt oder verjährt. Das Vorbringen der Beklagten, sie (die Klägerin) habe seit mehreren Monaten oder Jahren Kenntnis vom Vertrieb der streitgegenständlichen Arzneimittel zur Anwendung bei Tieren, sei falsch. Es sei eine bloße Mutmaßung, wenn die Beklagte vortrage, ihr "offensichtliches" Verhalten könne ihr (der Klägerin) nicht verborgen geblieben sein. Zudem läge bei der Beklagten eine noch nicht abgeschlossene Dauerhandlung vor.

Der Unterlassungsantrag sei nicht unbestimmt. Der Verbotsausspruch sei bewusst auf "Arzneimittel" für Tiere beschränkt. Um "Fütterungsarzneimittel" (vgl. § 4 Nr. 10 AMG) gehe es nicht, Fütterungsarzneimittel, die der Bekämpfung von Flöhen und/oder Zecken beim Hund dienten, gebe es nicht (Bl. 39 mit Beweisantritt).

Die Vorschrift des § 43 Abs. 5 AMG sei eine Bestimmung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG und mit dem Grundgesetz vereinbar. Die Inanspruchnahme der Beklagten durch sie (die Klägerin) sei auch nicht rechtsmissbräuchlich.

Die Klägerin hat beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung: Bl. 2),

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung von bestimmten Ordnungsmitteln zu unterlassen,

Arzneimittel, die der Bekämpfung von Flöhen und/oder Zecken beim Hund dienen, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, insbesondere das Tierarzneimittel S_xxx(r), an den Tierhalter oder an andere in § 47 Abs. 1 AMG nicht genannte Personen zu verkaufen und/oder verkaufen zu lassen, ohne dass das Arzneimittel in der Apotheke der Beklagten oder durch einen Tierarzt ausgehändigt wird;

und/oder

Arzneimittel, die der Bekämpfung von Flöhen und/oder Zecken beim Hund dienen, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, insbesondere das Tierarzneimittel S_xxx(r), gegenüber dem Tierhalter oder gegenüber anderen in § 47 Abs. 1 AMG nicht genannten Personen zum Versendungskauf anzubieten und/oder anbieten zu lassen,

insbesondere wie dies auf der Website www.mycare geschieht.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Der Unterlassungsantrag sei zu weit gefasst und sei unbestimmt.

Die Klägerin sei nicht klagebefugt, es bestehe zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis. Der Absatz des Tierarzneimittels S_xxx, den die Klägerin im Versandhandel nur zur Verhinderung eines Preiswettbewerbs verhindern wolle, beeinträchtige nicht den Absatz der Produkte der Klägerin; vielmehr förderten sie (die Beklagte und die Klägerin) den Absatz desselben Produkts.

Die herangezogene Vorschrift des § 43 Abs. 5 AMG sei keine Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG. § 43 Abs. 5 AMG sei wegen Art. 12 GG dahingehend verfassungskonform auszulegen, dass ein Versandhandel von apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln nicht untersagt werde.

Ein etwaiger Beratungsfehler bei Tierarzneimitteln könne bei Tierärzten, Apothekern und auch beim Versandhandel vorkommen; dass die Gefahr einer Falschberatung gerade beim Versandvertrieb bestehe, sei nicht erkennbar. § 43 Abs. 5 AMG sei verfassungswidrig. Die gegenteilige Auffassung des OVG Rheinland-Pfalz (Anlage K 8) sei unzutreffend. § 43 Abs. 5 AMG sei vollkommen überholt.

Das Vorgehen der Klägerin sei rechtsmissbräuchlich. Die Klägerin nehme sie (die Beklagte) nur in Anspruch, um einen Preiswettbewerb zwischen Tierärzten und Apothekern zu vermeiden.

Die Behauptung der Klägerin, sie habe von ihrem (der Beklagten) Tierarzneimittelversand erst im Dezember 2005 erfahren, werde mit Nichtwissen bestritten. Große Hersteller wie die Klägerin beobachteten die Aktivitäten der großen Versandapotheken äußerst sorgfältig. Es sei ausgeschlossen, dass der Klägerin der offensichtliche Versand verborgen geblieben sei, dagegen spreche jegliche Lebenserfahrung. Der Anspruch der Klägerin sei zudem verjährt und verwirkt.

Durch Urteil vom 31. August 2006 hat das Landgericht der Klage stattgegeben; in dem Verbotsausspruch ist allerdings folgendes eingefügt:

"Ausgenommen von dem Verbot sind der Verkauf und Versand von Fütterungsarzneimitteln sowie solche Handlungen, die der Lieferung von Tierarzneimitteln nach § 24 Apothekenverordnung dienen (Sammelstellen)."

Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt sie noch vor:

Entgegen der Annahme des Landgerichts sei die für den Unterlassungsanspruch herangezogene Norm des § 43 Abs. 5 AMG keine Marktverhaltensregelung im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, sie diene vielmehr dazu, Apothekenversandhändlern den Marktzutritt zu verwehren.

Mit dem Gesundheitsmodernisierungsgesetz sei den deutschen Apotheken zum 1. Januar 2004 der Arzneimittelversand erlaubt worden, eine Begründung dafür, weshalb es bei der Regelung des § 43 Abs. 5 AMG für Tierarzneimittel bleibe, habe der Gesetzgeber nicht gegeben.

Das UWG sei nicht anwendbar, die Klägerin wolle mit ihrer Klage ausschließlich einen Preiswettbewerb verhindern und deswegen das Mittel s_xxx vom Versandhandel ausschließen; die Verhinderung von Wettbewerb sei nicht durch das UWG erwünscht. Der Wettbewerb werde durch den Versandhandel nicht beeinträchtigt, sondern überhaupt erst ermöglicht.

Die Vorschrift des § 43 Abs. 5 AMG sei verfassungswidrig. Die Berufswahl eines Versandapothekers für Tierarzneimittel werde durch die Vorschrift untersagt, eine Rechtfertigung für diesen Grundrechtseingriff sei nicht gegeben.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei auch die Beschränkung der Berufsausübungsfreiheit nicht gerechtfertigt, das ergebe sich nicht aus dem Schutz der Gesundheit des Tierhalters, seiner Umgebung, dem Schutz des Eigentums und dem Tierschutz. Die Abgabe von Arzneimitteln in der Apotheke sei inzwischen nicht mehr die Regel, die Versendung aus der Apotheke, die Abgabe am Autoschalter oder die Zustellung durch Boten sei ein zulässiger Vertriebsweg.

Die Beratungspflicht sei beim Tierarzneimittelversand die gleiche wie bei der Abgabe des Mittels in der Apotheke. Beim Versand sei zwar nur ein mittelbarer Kontakt zum Kunden gegeben, eine effektive Beratung sei aber gerade im Versand möglich, dort fielen große Bestellmengen und andere Besonderheiten mehr auf, die durch einen Anruf beim Besteller vorab aufgeklärt werden könnten, bei der Zusendung erfolge auch eine schriftliche Beratung. Die notwendige Beratung erfolge entgegen dem Landgericht in der Apotheke vor Ort nicht etwa besser.

Die Ungleichbehandlung beim Arzneimittelversand für Menschen und Tiere sei nicht gerechtfertigt. Die Zielgruppe des Versandhandels sei bei Human- und Tierarzneimitteln in gleicher Weise Abnehmer von Mitteln für chronische Leiden oder zur Vorbeugung, die betreffenden Tierhalter seien besonders gut informiert, da sie vom Tierarzt und durch Lesen aufgeklärt worden seien. Es stimme auch nicht, dass ein Tierhalter schutzwürdiger sei als ein Verbraucher von Humanarzneimitteln, der Tierschutz habe allgemein vielmehr eine sehr hohe Akzeptanz. Die Gefahr einer unsachgemäßen Verabreichung von Tierarzneimitteln wohne nicht dem Vertriebsweg selbst inne.

§ 43 Abs. 5 AMG sei überholt und habe seit der Legalisierung des Versandhandels seine Bedeutung verloren. Jedenfalls hätte der Gesetzgeber ein milderes, in ihre (der Beklagten) Berufsfreiheit nicht so stark eingreifendes Mittel wie z. B. die Gestaltung der Beratungspflicht wählen müssen, statt das Verbot des Tierarzneimittelversandes uneingeschränkt bestehen zu lassen. Die Klägerin handele mit ihrer Klage rechtsmissbräuchlich, der Unterlassungsanspruch sei verwirkt , das habe das Landgericht verkannt.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil. Ergänzend trägt sie noch vor:

Die Beklagte werfe dem Landgericht inzidenter vor, es hätte statt der Verurteilung zur Unterlassung ein konkretes Normkontrollverfahren einleiten müssen. Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG setze die Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit der Norm voraus, selbst ernstliche Zweifel reichten nicht aus. Der vom Landgerichts eingenommene Standpunkt sei aber zutreffend.

Zu Recht habe das Landgericht die Klagebefugnis wegen des konkreten Wettbewerbsverhältnisses angenommen, den Verstoß gegen § 43 Abs. 5 AMG bejaht und rechtsfehlerfrei die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift bejaht. § 43 Abs. 5 AMG sei eine Marktverhaltensregelung, das habe das Landgericht zutreffend erkannt. Der Anspruch sei nicht verwirkt, ein rechtsmissbräuchliches Handeln nicht gegeben.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg, sie ist demgemäß zurückzuweisen.

I.

Der Gegenstand der Berufung ist die Unterlassungsklage in der Fassung, in der ihr vom Landgericht in den Ziffern zu I. 1. und 2. stattgegeben worden ist, d. h. mit der Ausnahme im Verbotsausspruch.

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages zu 1.) ist im verallgemeinerten Antragsteil das Verkaufen(-lassen) der im Antrag beschriebenen apothekenpflichtigen Tierarzneimittel an den Tierhalter oder an andere Personen, die nicht in § 47 Abs. 1 AMG genannt sind, ohne Aushändigung der Mittel in der Apotheke der Beklagten oder durch einen Tierarzt.

2.) Der Unterlassungsantrag zu 2.) betrifft im verallgemeinerten Antragsteil das Anbieten(-lassen) der im Antrag beschriebenen apothekenpflichtigen Tierarzneimittel zum Versendungskauf, und zwar gegenüber dem Tierhalter oder anderen Personen, die nicht in § 47 Abs. 1 AMG genannt sind.

3.) Zu den beiden (verallgemeinerten) Unterlassungsanträgen zu 1.) und zu 2.) gehört jeweils der "insbesondere"-Antrag ("wie dies auf der Website www.mycare.de geschieht"). Dass das so gemeint ist, ergibt sich aus der eindeutigen drucktechnischen Gestaltung des "insbesondere"-Nachsatzes, der beiden Anträgen zugeordnet ist.

4.) Ausgenommen von den oben genannten, jeweils mit "und/oder" verknüpften Verboten sind jeweils der Verkauf und Versand von Fütterungsarzneimitteln sowie solche Handlungen, die der Lieferungen von Tierarzneimitteln über Rezeptsammelstellen (§ 24 Apothekenbetriebsordnung) dienen.

II.

Zu Recht hat das Landgericht die Klage in der verteidigten Fassung der landgerichtlichen Verurteilung als zulässig angesehen.

1.) Die Anträge im verallgemeinerten Teil sind hinreichend bestimmt. Sie umschreiben das verbotene Tun in zulässiger Verallgemeinerung. Durch die Verbotsausnahme ist hinreichend klargestellt, dass die dort beschriebenen Handlungen nicht unter das Verbot fallen.

2.) Die beiden "insbesondere"-Anträge sind vorliegend ebenfalls zulässig.

Der Nachsatz "wie dies auf der Website www.mycare.de geschieht" gibt allerdings nur hinsichtlich der genannten Internetanschrift eine nähere, auf den Verletzungsfall bezogene Konkretisierung. Insoweit ist er - anders als es das Landgericht gemeint hat - durchaus Teil des Streitgegenstandes, das ergibt sich schon daraus, dass es sich um einen selbständigen Klageantrag handelt.

Der Verbotsbereich eines "insbesondere"-Unterlassungsantrages wird durch den in Bezug genommenen Obersatz bestimmt und von den Bestimmungen im "insbesondere"-Teil beispielhaft erläutert. Bei einem solchen "insbesondere"-Verhältnis kann dieser Antragsteil gedanklich als Minus im verallgemeinerten Antragsteil enthalten sein, so z. B. wie in dem Sachverhalt der vom Landgericht zitierten Entscheidung (BGH GRUR 1991, 772 - Anzeigenrubrik I). Das muss selbstverständlich nicht immer so sein und betrifft die Bestimmtheit des Antrages nicht.

Der Umstand, dass das "insbesondere"-Verbot nur auf die genannte Internet-Anschrift und nicht auf den betreffenden Inhalt der Internetseiten abstellt, steht der Bestimmtheit eines Unterlassungsantrages nicht entgegen. Denn es wird damit deutlich, dass das Verbot (insbesondere) auch - und zwar unabhängig von der konkreten Gestaltung der Internetseiten - gelten soll, wenn der beanstandete Tierarzneimittelversandhandel über diese Internetanschrift erfolgt. Die Reichweite des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs ist damit bestimmt, ob er in diesem Umfang gegeben ist, betrifft seine Begründetheit.

III.

Auch nach Auffassung des Senats sind die mit der Klage geltend gemachten Unterlassungsansprüche gemäß den Klaganträgen zu 1.) und zu 2.) jeweils in den verallgemeinerten Anträgen und in den "insbesondere"-Antrags-Teilen und jeweils verknüpft mit "und/oder" aus §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG; § 43 Abs. 5 AMG begründet.

1.) Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Klagebefugnis der Klägerin aus § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG bejaht. Beide Parteien vertreiben Tierarzneimittel, die Klägerin ist Mitbewerberin der Beklagten im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG.

Mitbewerber im Sinne des UWG ist nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem anderen Unternehmer als Anbieter von Waren in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Und ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht zwischen zwei Unternehmern dann, wenn sie versuchen, gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen (den Verletzten) beeinträchtigen, d. h. in seinem Absatz behindern oder stören kann (BGH GRUR 2002, 902 - Vanity-Nummern, GRUR 2006, 1042 - Kontaktanzeigen m. w. Nw.).

Demgemäß ist - anders als es das Landgericht ausgeführt hat - nicht nur darauf abzustellen, dass die Klägerin als Herstellerin von Tierarzneimittel solche über den Großhandel schließlich an den Endverbraucher abzusetzen sucht und die Beklagte ihrerseits Tierarzneimittel an Endverbraucher vertreibt. Dieser Umstand berücksichtigt nur die Branchenidentität, bei deren Vorliegen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Gewerbetreibenden auch verschiedener Wirtschaftsstufen (wie hier auf der Hersteller- und Einzelhandelsebene) allerdings bestehen kann (BGH GRUR 2001, 448 - Kontrollnummernbeseitigung II m. w. Nw.). Der statusbezogene Aspekt des gleichartigen Angebots (hier: der Absatz von Tierarzneimitteln) ist allein aber nicht entscheidend (Harte/Henning/Keller, UWG, § 2 Nr. 3 UWG, Rz. 22 m. w. Nw.).

Die auch erforderliche, mit der in Rede stehenden Wettbewerbshandlung verbundene konkrete Beeinträchtigungsmöglichkeit ist allerdings typischerweise bei Branchenidentität gegeben und so ist es auch im vorliegenden Fall. Der Absatz der Tierarzneimittel der Klägerin kann durch den unzulässigen - das ist im Rahmen der Klagebefugnisprüfung zu unterstellen - Versandhandelsvertrieb der Beklagten gestört werden, weil die Klägerin verständlicherweise ihre eigenen Produkte auf diesem bemakelten Wege nicht absetzen möchte, andererseits der (wiederum zu unterstellen: rechtswidrige) Versandhandel aber Konkurrenten Vorteile im Absatz eröffnen würde, die die Klägerin über den Großhandel und über die Ladenapotheke aber nur schwer ausgleichen kann.

Eine direkte Auswirkung des beanstandeten Versandhandels der Beklagten auf das Unternehmen der Klägerin ist nicht erforderlich und bedarf daher auch keiner Darlegung. Die Anforderungen an das konkrete Wettbewerbsverhältnis sind gerade im Hinblick auf die bloße Beeinträchtigungsmöglichkeit durch die Verletzungshandlung zu Recht in ständiger Rechtsprechung sehr gering (BGH GRUR 1999, 177 - Umgelenkte Auktionskunden, BGH a. a. O. - Kontaktanzeigen, jeweils m. w. Nw.) und vorliegend, wie oben ausgeführt, ohnehin gegeben.

2.) Das in den Klageanträgen zu 1.) und zu 2.) in allen Varianten der "und/oder"-Verknüpfung beschriebene Verhalten der Beklagten verstößt jeweils - wie diese nicht mehr verkennt - gegen § 43 Abs. 5 AMG.

Gemäß § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG dürfen zur Anwendung bei Tieren bestimmte Arzneimittel, die nicht für den Verkehr außerhalb der Apotheken freigegeben sind, an den Tierhalter oder an andere in § 47 Abs. 1 AMG nicht genannte Personen nur in der Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheke oder durch den Tierarzt ausgehändigt werden (wegen der vom Verbot berücksichtigten Ausnahme bei Fütterungsarzneimitteln vgl. § 43 Abs. 5 Satz 2 AMG).

Werden die genannten apothekenpflichtigen Tierarzneimittel nicht in der Apotheke oder in der tierärztlichen Hausapotheke oder durch den Tierarzt ausgehändigt, sondern per Versand direkt an den Endabnehmer verschickt (Klageantrag zu 1.), so verstößt das ebenso gegen § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG wie das im Klageantrag zu 2.) beschriebene Verhalten des Anbietens zum Versendungskauf.

3.) Der Verstoß gegen § 43 Abs. 5 AMG ist zu Recht vom Landgericht als Verstoß gegen eine Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG angesehen worden.

(a) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter im Sinne des § 3 UWG insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.

Die Vorschrift muss eine Regelung des Marktverhaltens zum Gegenstand haben. Als Marktverhalten ist jede Tätigkeit auf einem Markt anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar der Förderung des Absatzes oder Bezugs eines Unternehmens dient.

Die Regelung des Marktverhaltens muss bestimmungsgemäß im Interesse der Marktteilnehmer erfolgen, d. h. nur eine Auswirkung des Gesetzes zu Gunsten der Marktteilnehmer reicht nicht aus. Und es genügt auch nicht, dass die Norm ein wichtiges Gemeinschaftsgut oder die Interessen Dritter schützt, sofern damit nicht gleichzeitig auch die Interessen von Marktteilnehmern geschützt werden sollen.

(b) Von den Marktverhaltensregelungen sind die Marktzutrittsregelungen zu unterscheiden (BGH WRP 2005, 1240 - Diabetesteststreifen).

Reine Marktzutrittsregelungen sind solche Normen, die Personen den Marktzutritt aus Gründen verwehren, die nichts mit ihrem Marktverhalten, also die Art und Weise des Agierens am Markt, zu tun haben; diese Vorschriften fallen nicht unter § 4 Nr. 11 UWG (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Auflage, § 4 UWG Rz. 11.44 m. w. Nw.)

Wie sich aus dem Wort "auch" ergibt, muss dieser Zweck nicht der Einzige und nicht einmal der primäre sein. Vorschriften mit Doppelfunktion (Marktzutritts- und Marktverhaltensregelung) fallen unter § 4 Nr. 11 UWG (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O. § 4 UWG Rz. 11.49 m. w. Nw.). Bei produktbezogenen Vertriebsverboten und -beschränkungen handelt es sich nach zutreffender Ansicht um Marktverhaltensregelungen (zu § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O. § 4 UWG Rz. 11.151).

(c) Zu Recht und entsprechend den oben unter lit. a und lit. b aufgezeigten Grundsätzen hat das Landgericht § 43 Abs. 5 AMG als marktverhaltensregelnde Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG angesehen.

Die Beklagte "agiert" in einer bestimmten Art am Markt, wenn sie die Tierarzneimittel im Versandhandelswege vertreibt und eben diese Modalität regelt § 43 Abs. 5 AMG als Marktverhaltensregel.

Die Beklagte verschiebt demgegenüber die Begrifflichkeiten, wenn sie darauf abstellt möchte, ihr sei es als Versandhändlerin durch § 43 Abs. 5 AMG der Versandverkauf von Tierarzneimitteln verwehrt und damit sei ihr dieser Marktzutritt "abgeschnitten". Damit setzt sie das ihr Verbotene mit dem (von ihr gewünschten) Marktzutritt gleich. Dass das nicht richtig sein kann, liegt bei verständiger Betrachtung auf der Hand.

(d) Der Umstand, dass der Gesetzgeber die Regelung des § 43 Abs. 5 AMG mit dem Versandhandelsverbot für apothekenpflichtige Tierarzneimittel beibehalten hat, obwohl der Versandhandel für Humanarzneimittel inzwischen liberalisiert worden ist, ändert an der Einordnung der Norm im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG nichts.

Vielmehr war schon das früher bestehende generelle Versandhandelsverbot für Arzneimittel, wie oben zitiert, eine das Marktverhalten regelnde Vorschrift, und zwar im Interesse der Verbraucher. Der Normcharakter hat sich nicht dadurch geändert, dass der Anwendungsbereich der Vorschrift auf Tierarzneimittel eingeschränkt bestehen geblieben ist.

(e) Im Übrigen kann auf die zutreffenden zusätzlichen Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden, der Senat macht sie sich insoweit zu eigen.

4.) Entgegen der Ansicht der Beklagten handelt es sich bei dem Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG nicht um einen Bagatellfall im Sinne des § 3 UWG, vielmehr ist das Verhalten unlauter im Sinne dieser Vorschrift.

Die Beklagte verkürzt die Voraussetzungen der Bagatellklausel in § 3 UWG, wenn sie lediglich darauf abstellt, der Wettbewerb werde durch den Arzneimittelversand an Tierhalter nur unerheblich beeinträchtigt. Anders als bei § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a. F. kommt es nicht mehr auf eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt an, sondern gemäß § 3 UWG auf eine "nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer".

Die Entscheidung des Gesetzgebers, generell den Versandhandel mit Tierarzneimitteln wegen der berührten Interessen des Verbraucherschutzes und des Tierschutzes zu untersagen, unterstreicht die Bedeutung dieser Vorschrift. Als marktverhaltensregelnde Vorschrift kann deren (generelle) Nichtbeachtung kein Bagatellfall sein.

Für den vorliegend in Rede stehenden Sachverhalt ergeben sich auch sonst keine Besonderheiten, die für eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung sprechen könnten.

5.) Auch nach Auffassung des Senats ist davon auszugehen, dass die Bestimmung des § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG verfassungsgemäß ist.

(a) Entgegen der Auffassung der Beklagten wird die Berufswahlfreiheit im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG durch die in Rede stehende Vorschrift nicht berührt. Die Beklagte kann den Versandhandel im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen betreiben. Die Beklagte verschiebt die begrifflichen Unterschiede zwischen Berufswahl und Berufsausübung, wenn sie einen Beruf des Tierarzneimittelversandhändlers - gleichsam spezialisiert auf das nach § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG verbotene Tun - etabliert sehen möchte.

(b) § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG stellt als - wie ausgeführt - eine Marktverhaltensregelung zugleich eine Berufsausübungsregelung im Sinne des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG dar. Die mit dieser Vorschrift geschützten Belange werden durch § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG nicht unverhältnismäßig eingeschränkt.

§ 43 Abs. 5 Satz 1 AMG ist durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und der Eingriff geht nicht weiter, als es die rechtfertigenden Gemeinwohlbelange erfordern (vgl. im Einzelnen zu den Voraussetzungen: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, a. a. O. § 4 UWG Rz. 11.33 m. w. Nw.).

Das Verbot des § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG soll einer unkontrollierten Anwendung von apothekenpflichtigen Arzneimitteln durch Tierhalter vorbeugen. Im Interesse des Verbraucherschutzes und zur Verhütung des Arzneimittelmissbrauchs ist es erforderlich, dass solche Arzneimittel nur kontrolliert unter tierärztlicher Überwachung angewendet werden. Die Abgabe von apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln an den Tierhalter ist ausschließlich auf die Aushändigung in der Apotheke oder tierärztlichen Hausapotheken oder persönlich durch den Tierarzt beschränkt. Um Fütterungsarzneimittel und um die anderen Ausnahmen des § 43 Abs. 5 Satz 2 AMG geht es insoweit nicht.

Das Verbot macht es in gewissem Umfang unmöglich, dass Arzneimittel aufgrund einer vorgeblichen Behandlung abgegeben werden, die der Tierarzt in der Realität rein physisch nicht erbringen kann, weil die Entfernung des behandelten Tierbestandes von seiner Praxis zu groß ist. Vorgebeugt wird demgemäß einer Fernbehandlung, die in Wirklichkeit keine Behandlung im Sinne des AMG ist, weil sie nicht auf einer Untersuchung des Tieres oder der Tiere aufbaut (Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Kommentar, § 43 AMG Rz. 44).

Das Verbot dient demgemäß sowohl dem Tierschutz als auch dem Gesundheitsschutz des Menschen. Beim Kauf in der Apotheke kann im persönlichen Gespräch auf die schädlichen Wirkungen des Medikaments besser als beim Versand vorgebeugt werden. Bei Tieren, die oder deren Produkte vom Menschen verzehrt werden, kommt das auch dem Verbraucher zugute.

Der Eingriff in Art. 12 GG ist demgemäß verhältnismäßig. Auch das BVerfG hat die Bedeutung einer persönlichen Beratung durch den Apotheker für den Gesundheitsschutz hervorgehoben, soweit Arzneimittel ohne ärztliche Beratung abgegeben werden (BVerfG NJW 2003, 1027). Bei apothekenpflichtigen Tierarzneimitteln wäre ohne die in Rede stehende Vorschrift kein Apotheker vor der Abgabe der Mittel an den Verbraucher in unmittelbarem Kontakt dazwischen geschaltet.

(b) Auch nach Auffassung des Senats ist Art. 3 GG nicht im Hinblick darauf verletzt, dass der Versandhandel mit Humanarzneimitteln in den Grenzen des § 43 Abs. 1 AMG zulässig ist, nicht aber der Versandhandel mit Tierarzneimitteln (§ 43 Abs. 5 AMG).

Vielmehr besteht für die unterschiedliche gesetzliche Regelung ein anzuerkennender sachlicher Grund. Der Versandhandel mit Tierarzneimitteln birgt gerade im Hinblick auf den Verbraucher größere Risiken als derjenige mit Humanarzneimitteln. Erfahrungen in der Vergangenheit mit Antibiotika, Hormonen und anderen bedenklichen Arzneimittelrückständen im Fleisch haben die Gefahren der unkontrollierten Anwendung von Tierarzneimitteln deutlich aufgezeigt.

Dass das gerade bei Tierarzneimitteln in einer ganz anderen Größenordnung als bei Humanarzneimitteln zu besorgen ist, liegt auch sonst schon nach aller Lebenserfahrung auf der Hand. Ein vernünftiger, auf das eigene Wohlergehen bedachte Mensch wird bei der Einnahme nicht verordneter Arzneimittel schon deswegen vorsichtig sein, weil etwaige Nebenwirkungen oder gar Gesundheitsschäden durch einen unsachgemäßen Arzneimittelkonsum ihn persönlich betrifft. Bei Tierhaltern ist das offenkundig - wie schon die Fälle des Arzneimittelmissbrauchs zeigen - jedenfalls dann anders, wenn eigene Risiken nicht unmittelbar zu besorgen sind.

Dem steht selbstverständlich nicht entgegen, dass es Menschen mit einer besonderen Sorge um Tiere gibt, bis hin zu solchen Personenkreisen, die den Tierschutz teilweise sogar aktiv unterstützen. Auch solche Menschen können sogar in bester Absicht gleichwohl - z. B. in falsch verstandener Zuwendung - durch Tierarzneimittel, die sie unkontrolliert im Versand bezogen haben, Tieren schaden.

Dass man auch im Versandhandelswege eine gewisse Beratung betreiben kann, steht dem Verbot des § 43 Abs. 5 AMG ebenfalls nicht entgegen. Diese eher allgemeinen Informationen ersetzen aber nicht den persönlichen Kontakt bei der Abgabe in der Apotheke.

Deswegen ist die differenzierte Regelung zum Versandhandel von Human- und Tierarzneimitteln sachgerecht und keineswegs - so aber die Beklagte - etwa willkürlich.

Der Senat sieht sich in seiner Bewertung durch die Entscheidung des OVG Rheinland-Pfalz vom 30. Januar 2006 (6 A 11097/06 - Anlage K 8) bestätigt. Hierauf wird im Einzelnen zusätzlich Bezug genommen.

6.) Die Vorschrift des § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG ist auch nicht gemeinschaftswidrig. Hiervon ist bereits das Landgericht zutreffend ausgegangen, auf die Ausführungen wird Bezug genommen.

7.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs entsprechend den Klageanträgen zu 1.) und zu 2.) sind gegeben, insbesondere die Begehungsgefahr.

Es ist im Hinblick auf den Verletzungsfall unstreitig, dass die Beklagte apothekenpflichtige Tierarzneimittel, u. a. s_xxx auf ihrer Website unter "www.mycare.de" zum Versand angeboten (Anlagen K 3-4) und im Wege des Versendungskaufs auch verschickt hat (Anlage K 5). Das Mittel s_xxx ist nicht verschreibungspflichtig, aber apothekenpflichtig (Anlage B 1).

Der oben unter Ziffer III. geschilderte, unstreitig erfolgte Verletzungsfall wird durch die Antragsfassung in zulässiger, das Charakteristische bezeichnende Verallgemeinerung erfasst.

Das gilt entsprechend den obigen Ausführungen unter Ziffer I. auch für die "insbesondere"-Antragsteile. Für die Begründetheit der Unterlassungsanträge kommt es auf irgendwelche Besonderheiten des konkreten Internetauftritts beim Versandhandel der Beklagten nicht an.

8.) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist das Vorgehen gegen sie durch die Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich.

Es mag sein, dass der eigentliche Grund der Unterlassungsklage für die Klägerin darin liegt, dass sie das Preisverhalten der Beklagten bei dem in Rede stehenden Versandhandel stört. Abgesehen davon, dass damit die Beklagte selbst - wohl ungewollt - ein zusätzliches für die Beeinträchtigungsmöglichkeit der Klägerin und damit für das konkrete Wettbewerbsverhältnis und letztlich damit für die Klagebefugnis der Klägerin nachliefert, ist es nicht rechtsmissbräuchlich, dass die Klägerin den ihr - wie ausgeführt - zustehenden Unterlassungsanspruch geltend macht. Den Verdacht anderweitiger Motive muss die Klägerin nicht entkräften.

Entsprechendes gilt für etwaige Beschwerden der Klägerin über die Beklagte bei der Apothekerkammer und bei der zuständigen Landesbehörde; hierüber haben die zuständigen Stellen zu entscheiden.

Ob die Klägerin das von der Beklagten zitierte Verwaltungsgerichtsverfahren (OVG Sachsen) gekannt hat (Bl. 116), ist für den vorliegenden Rechtsstreit nicht von Bedeutung, jedenfalls stützt es keinen Umstand, der für einen Rechtsmissbrauch sprechen könnte.

Soweit die Beklagte noch mit dem Kostenrisiko durch einen zu hohen Streitwert argumentiert (Bl. 116-117), übersieht sie, dass der Streitwert - wie die Festsetzung durch den Senat aufzeigt - von der Klägerin angemessen beziffert worden ist und dass sie sich nicht mit dem dafür vorgesehenen Rechtsmittel der Streitwertbeschwerde gewehrt hat. Im Übrigen trägt die Beklagte - allerdings in einem anderen Zusammenhang - dazu noch vor, sie sei eine der "größten deutschen Versandapotheken", sei vielfach "Testsieger" und mache durch Fernsehwerbung und Kataloge auf sich aufmerksam (Bl. 118). Weshalb die Streitwertangabe der Klägerin insoweit etwa schikanös gewesen sein soll, ist auch gerade im Hinblick auf die von ihr selbst beschriebene wirtschaftliche Bedeutung der Beklagten und den damit ganz erheblichen sog. Angriffsfaktor des angegriffenen Tuns nicht erkennbar.

9.) Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind auch nach Auffassung des Senats nicht verwirkt.

Die Beklagte argumentiert noch in zweiter Instanz mit einer vermeintlich bestehenden Marktbeobachtungspflicht der Klägerin. Eine solche besteht nicht. Dass die Klägerin, wie die Beklagte nur mutmaßt, bereits im Jahre 2004 das beanstandete Verhalten der Beklagten gekannt hätte, ist bestritten worden und von der Beklagten nicht unter Beweis gestellt.

Neben dem fehlenden Zeitmoment scheitert die eingewandte Verwirkung außerdem an dem nicht vorliegenden schutzwürdigen Vertrauenstatbestand. Dazu trägt die Beklagte auch in zweiter Instanz nichts vor. Selbst wenn - wozu jeder Vortrag der Beklagten fehlt - die Klägerin das beanstandete Verhalten der Beklagten länger gekannt haben sollte, ist nicht erkennbar, dass die Beklagte dann schutzwürdig darauf hätte vertrauen können, die Klägerin werde sie nicht mehr in Anspruch nehmen. Von einem redlich erworbenen Besitzstand kann ebenfalls nicht ausgegangen werden, denn der Tierarzneimittelversand widerspricht eindeutig dem § 43 Abs. 5 Satz 1 AMG.

10.) Dass die geltend gemachten Unterlassungsansprüche auch nicht verjährt sind, scheint die Beklagte inzwischen nicht mehr zu verkennen. Die Beklagte hat unstreitig ihre Verletzungshandlungen nicht eingestellt.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Beklagten unbegründet und demgemäß zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit das Landgericht die Ausnahme in den Verbotsausspruch eingefügt hat, diente das nur der Klarstellung; eine teilweise Zurückweisung der Klage war damit nicht verbunden.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen steht mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Ende der Entscheidung


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