Judicialis Rechtsprechung

1. Die Werbeangabe: "Ro. - Unübertroffen auch in der Bläschenphase" für ein Lippenherpes-Arzneimittel versteht der Durchschnittsverbraucher dahingehend, das Präparat gehöre zur Spitzengruppe ("unübertroffen") dieser Mittel, und zwar in der Bläschenphase und ("auch") in der späteren Anwendungsphase. Die Annahme des Verkehrs, dass die Werbeaussage in jenem Sinne wissenschaftlich hinreichend gesichert ist, bezieht sich auf die in der Anzeige zitierten Belegstellen, auf die mit der Angabe: "Aktuelle Literatur zu Lippenherpes bestätigt erneut" hingewiesen wird.

2. Die Spitzengruppenstellungsbehauptung ist jedenfalls dann wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert, wenn sich schon aus den Fachinformationen eine deutliche Unterlegenheit des beworbenen Mittels ergibt und die zitierten Studien ihrerseits die behauptete Position ebenfalls nicht bestätigen.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 243/06

Verkündet am: 22. März 2007

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Spannuth, Dr. Löffler nach der am 22. Februar 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 5. September 2006 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 15. Juni 2006 wird zu Ziffer 1.) des Verbots erneut erlassen, und zwar mit der Verknüpfung "und/oder" zum Verbot zu Ziffer 2.) der Beschlussverfügung und unter erneuter Beifügung der Verbotsanlage A.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen.

und beschlossen:

In Ergänzung der Wertfestsetzung des Landgerichts im Beschluss vom 15. Juni 2006 (Erlassverfahren) wird der Wert des Streitgegenstandes für das Widerspruchsverfahren auf 150.000 € festgesetzt.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 150.000 € festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Parteien sind Pharmaunternehmen und stehen miteinander im Wettbewerb.

Die Antragsgegnerin produziert und vertreibt das Arzneimittel "Roooo Lippenherpescreme" und "Roooo Cremespender". Hierfür hat sie in einer Anzeige u. a. in der "Deutschen Apotheker Zeitung" geworben (Anlage ASt EV 5 - Schwarzweiß-Kopie der farbigen Anzeige; vgl. die Farbkopie in der Verbotsanlage A zur Beschlussverfügung und nunmehr auch im Urteilsausspruch des Senats).

Die Antragstellerin beanstandet die Werbung als irreführend und nimmt die Antragsgegnerin vorliegend im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch. Im Berufungsrechtszug geht es nur noch um Ziffer 1.) der Beschlussverfügung.

In der Anzeige der Antragsgegnerin (vgl. die Verbotsanlage A in Farbe) steht oben in dem roten Balken als Überschrift:

Aktuelle Literatur zu Lippenherpes bestätigt erneut: (1)

Roooo - Unübertroffen auch in der Bläschenphase! (1, 2, 3)

Darunter neben der Abbildung eines lächelnden Frauenkopfes steht: "NEU im Cremespender". Die Abbildung des Frauenkopfes wird unten abgeschlossen durch einen zweiten roten Balken, auf dem steht:

Bei 44 % weniger Anwendungen - als bei einem Penciclovir-Präparat - (2)

In der Werbeanzeige sind die Bezugsziffern mit den Fußnoten Nr. 1-3 erläutert:

Unter Nr. 1 ist die Arbeit von Patz et al. vermerkt ("Aciclovircreme bei Lippenherpes" - vgl. dazu Anlage ASt EV 8), unter Nr. 2 ist die Veröffentlichung von Spruance et al. angegeben ("Acyclovir Cream for Treatment ..." - vgl. dazu Anlage ASt EV 9) und unter Nr. 3 wird eine Arbeit GSK, ZOVA 3003 ("ZOVA Meta Analysis - unplublished data on file") zitiert.

Die Arzneimittel der Antragsgegnerin ("Roooo Lippenherpescreme" und "Roooo Cremespender") haben jeweils den Wirkstoff Aciclovir (Fachinformation: Anlage ASt EV 3, vgl. die neueste Version der Fachinformation: Anlage AG ProtLG).

Das konkurrierende Arzneimittel der Antragstellerin "Feeeee Peeeee bei Lippenherpes" hat den Wirkstoff Penciclovir (Fachinformation: Anlage ASt EV 1).

Das Landgericht hat antragsgemäß mit seiner Beschlussverfügung vom 15. Juni 2006 der Antragsgegnerin unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln verboten, im Wettbewerb für die Fertigarzneimittel Roooo Lippenherpescreme und/oder Roooo Cremespender folgende Angaben zu verwenden:

1. "Roooo - Unübertroffen auch in der Bläschenphase! (1, 2, 3)"

und/oder

2. unter Bezugnahme auf die Studie von Spruance SL et al., Antimicrob Agents and Chemoth, 2002, 46; 2238-2243: "Bei 44 % weniger Anwendungen - als bei einem Penciclovir-Präparat - (2)" wie jeweils in Anlage A geschehen (es folgt Anlage A = Bl. 15, Farbkopie der Anzeige, sie entspricht der Schwarzweiß-Kopie gemäß Anlage ASt EV 5).

Durch Urteil vom 5. September 2006 hat das Landgericht die Beschlussverfügung bezüglich Ziffer 1.) aufgehoben. Die Antragsgegnerin hatte nur insoweit Widerspruch eingelegt, hinsichtlich Ziffer 2.) der Beschlussverfügung hatte die Antragsgegnerin unter dem 19. Juli 2006 eine Teil-Abschlusserklärung abgegeben. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil - soweit es die Beschlussverfügung aufgehoben hat - wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Die Antragstellerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung: Bl. 77-78),

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils, soweit es zum Nachteil der Antragstellerin entschieden hat, die einstweilige Verfügung zu Ziffer 1.) erneut zu erlassen, und zwar mit der Verknüpfung "und/oder" zum Verbot zu Ziffer 2.).

Die Antragsgegnerin beantragt (wegen der ursprünglich angekündigten Antragsfassung: Bl. 74),

die Berufung unter Zurückweisung des Verfügungsantrags zu Ziffer 1. der Beschlussverfügung zurückzuweisen.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg. Demgemäß ist unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die einstweilige Verfügung erneut zu erlassen, und zwar mit der Maßgabe wie aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlich.

I.

1.) Der Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der Verfügungsantrag gemäß Ziffer 1.) der Beschlussverfügung des Landgerichts. Insoweit geht es der Antragstellerin um einen Neuerlass. Die Antragstellerin hat in der Berufungsverhandlung klarstellen lassen, dass auch die "und/oder"-Verknüpfung mit dem Verbot zu Ziffer 2.) der Beschlussverfügung wieder hergestellt werden soll.

2.) Der Gegenantrag der Antragsgegnerin ist in der Berufungsverhandlung ebenfalls überarbeitet worden und berücksichtigt nunmehr den Umstand, dass im Urteilsausspruch des Landgerichts die Zurückweisung des Verfügungsantrages zu Ziffer 1.) der Beschlussverfügung unterblieben war.

II.

Der mit dem Verfügungsantrag gemäß Ziffer 1.) der Beschlussverfügung geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist nach Auffassung des Senats aus den §§ 3, 8, 4 Nr. 11 UWG, § 3 HWG begründet.

1.) Der Streitgegenstand ist die Verwendung der Werbeaussage "Roooo - Unübertroffen auch in der Bläschenphase", wie in der Verbotsanlage A geschehen, d. h. mit den Bezugsziffern Nr. 1-3 und ihren dort angeführten Fundstellen, und zwar für die Arzneimittel "Roooo Lippenherpescreme" und "Roooo Cremespender".

Die Antragstellerin hat zur Begründung dieses Verfügungsantrages - und das bestimmt den Streitgegenstand mit - vorgetragen, der Referenzverbraucher entnähme der Aussage im Umfeld der Anzeige gemäß Verbotsanlage A, dass das beworbene Arzneimittel zum einen in der Bläschenphase und zum anderen auch in allen anderen Behandlungsphasen mindestens genau so gut wirke wie alle anderen Konkurrenzprodukte, dass diese Positionierung des beworbenen Arzneimittels wissenschaftlich hinreichend gesichert sei und dass das (auch) in den in der Anzeige angeführten Fundstellen Nr. 1-3 belegt sei (Bl. 5-6), und - so weiter die Antragsbegründung - dieser Eindruck sei unzutreffend.

Demgegenüber hat das Landgericht das Vorliegen einer irreführenden Werbung gemäß Verbotsanlage A mit der Begründung verneint, es sei nicht davon auszugehen, dass das beworbene Arzneimittel "anderen vergleichbaren Lippenherpespräparaten in der Bläschenphase unterlegen" sei. Das ist aber nicht Streitgegenstand.

2.) Die beanstandete Angabe "Roooo - Unübertroffen auch in der Bläschenphase!" in der streitgegenständlichen Anzeige gemäß der Verbotsanlage A wird der Durchschnittsverbraucher schon wegen des eindeutigen Sinngehalts des Wortlautes zunächst dahin verstehen, die beworbenen Arzneimittel ("Roooo Lippenherpescreme" und "Roooo Cremespender") gehörten als "unübertroffen" zur Spitzengruppe dieser Mittel. Denn "unübertroffen" bedeutet vom Wortsinn, dass es kein anderes Produkt gibt, das besser wäre, und so versteht es der Referenzverbraucher ganz nahe liegend.

Außerdem enthält die Bestimmung "unübertroffen auch in der Bläschenphase" eine doppelte Spitzengruppenstellungs-Berühmung durch die Wendung "auch". Der Verkehr bezieht die vermeintliche Positionierung der beworbenen Arzneimittel zum einen auf die sprachlich hervorgehobene "Bläschenphase", zum anderen aber wegen des Wortes "auch" in derselben Weise auf die Bereiche einer späteren Anwendung.

Schließlich kann der Durchschnittsverbraucher mangels irgend welcher gegenläufigen Anhaltspunkte nur ganz selbstverständlich annehmen, dass die Werbeaussage "Unübertroffen auch in der Bläschenphase" bezüglich der beworbenen Arzneimittel im vorstehend erörterten Sinne hinreichend wissenschaftlich gesichert ist, und zwar im Hinblick auf die in der Anzeige zitierten Belegstellen gemäß den Bezugsziffern Nr. 1-3. Diese drei Bezugsziffern befinden sich unmittelbar hinter der Werbeaussage. Überdies wird in der obersten Zeile der Anzeige, wie ausgeführt, angegeben: "Aktuelle Literatur zu Lippenherpes bestätigt erneut" und hierzu die Bezugsziffer Nr. 1 angefügt.

3.) Die behauptete Spitzengruppenstellung der beworbenen Arzneimittel der Antragsgegnerin ist nicht wissenschaftlich hinreichend gesichert, insbesondere nicht in der Bläschenphase.

(a) Die Fachinformationen von Feeee und "Roooo" zeigen für den Bereich des Therapiebeginns "erst in der Bläschenphase" zu Gunsten des Arzneimittels der Antragstellerin (Feeee) einen jedenfalls nicht unerheblichen Vorsprung gegenüber den beworbenen Arzneimitteln der Antragsgegnerin auf.

So heißt es in der Feeee-Fachinformation (Anlage ASt EV 1, Ziffer 11 - "Art der Anwendung"):

Feeee Peeeee bei Lippenherpes sollte möglichst unmittelbar nach dem Auftreten der ersten Symptome (z. B. Brennen, Juckreiz) angewendet werden. Darüber hinaus haben klinische Studien gezeigt, dass Feeee Peeeee bei Lippenherpes auch bei einer späteren Anwendung im Bläschen-Stadium den Heilungsprozess beschleunigt und die Schmerzdauer verkürzt.

Die "Roooo"-Fachinformation lautet nach ihrer Änderung (vgl. ursprünglich: Anlage ASt EV3, Ziffer 14) bezüglich der Bläschenphase (Anlage AG ProtLG, Ziffer 4.2 - "Art und Dauer der Anwendung"):

Um einen größtmöglichen Behandlungserfolg zu erzielen, sollte Roooo Lippenherpescreme bereits bei den ersten Anzeichen der Herpeserkrankung (Brennen, Jucken, Spannungsgefühl und Rötung) angewendet werden. Mit der Behandlung kann jedoch auch noch nach der Bläschenbildung begonnen werden. Wenn bereits das Krustenstadium erreicht ist, ist eine virostatische Behandlung mit Roooo Lippenherpescreme nicht mehr sinnvoll.

... Beim Auftragen sollte ... , sondern das auch angrenzende Bereiche in die Behandlung mit einbezogen werden. Ein Behandlungsversuch kann auch bei bereits aufgetretenen Bläschen unternommen werden.

Es ist nicht zu verkennen, dass der inhaltlich abweichende Wortlaut der Fachinformationen im Bereich des Therapiebeginns "in der Bläschenphase" nur dafür spricht, dass nach den wissenschaftlich gesicherten Zulassungsunterlagen das Arzneimittel der Antragsgegnerin insoweit hinter Feeee zurückbleibt, als es für die Wirkung von Feeee in der Bläschenphase Studienergebnisse gibt, während bei "Roooo" davon keine Rede ist, sondern statt dessen nicht unerheblich abgeschwächte Formulierungen ("kann begonnen werden" und "Behandlungsversuch") verwendet werden.

(b) Die Belegstelle Nr. 1 in der Anzeige der Antragsgegnerin stützt die angegriffene Werbeaussage nicht.

Die damit zitierte Veröffentlichung Patz et al. ("Aciclovircreme bei Lippenherpes", - Anlage ASt EV 8) gibt nur eine Übersicht über Studien betreffend die Wirkstoffe Aciclovir ("Roooo") und Penciclovir (Feeee), aber nicht in einem direkten Vergleich, sondern jeweils gegenüber Placebo. Am Schluss des Aufsatzes heißt es:

"... Aus den Studienergebnissen lassen sich keine vergleichenden Aussagen zur Wirksamkeit von Penciclovir gegenüber Aciclovir ableiten (Tab. 2) ... Die derzeitige Studienlage lässt allenfalls vermuten, dass zwischen beiden Substanzen keine klinisch relevanten Unterschiede bestehen" (Anlage ASt EV 8, Seite 100).

(c) Auch die mit der Bezugsziffer Nr. 2 der Anzeige angesprochene Veröffentlichung Spruance et al. ("Acyclovir Cream for Treatment of Herpes Simplex Labialis: Results of Two Randomized, Double-Blind, Vehicle-Controlled ...", - Anlage ASt EV 9) gibt keine wissenschaftliche Absicherung der Werbeaussage.

Gegenstand dieser Arbeit war die Untersuchung der Wirksamkeit von Aciclovir-Creme ("Roooo") gegenüber einer Placebo-Creme, nicht gegenüber anderen Lippenherpespräparaten. Über den Wirkstoff Penciclovir (Feeee) wird erst am Ende der Veröffentlichung unter "Discussion" folgendes angemerkt:

"The findings in this trial were very similar to those of a recent large study of penciclovir cream (Denavir) for the treatment of herpes labialis (16)... " (Anlage ASt EV 9, Seite 2242).

Damit wird nur gesagt, dass die zu Aciclovir gefundenen Ergebnisse ähnlich den Ergebnissen einer anderen Studie seien. Diese andere, mit der Fußnote "(16)" angeführte Arbeit von Spruance betrifft eine Studie über die Wirksamkeit von Penciclovir (Feeee) gegenüber Placebo (Spruance et al., Penciclovir Cream for the Treatment of Herpes Simplex Labialis, - Anlage ASt EV 10). In der Fundstelle gemäß Anlage ASt EV 9 steht nichts darüber, dass Aciclovir in der Bläschenphase und auch in allen anderen Behandlungsphasen etwa mindestens genauso gut wirke wie Penciclovir.

(d) Die Belegstelle Nr. 3 in der Anzeige der Antragsgegnerin stützt die angegriffene Werbeaussage ebenfalls nicht mit der erforderlichen wissenschaftlichen Absicherung.

Die damit zitierte Veröffentlichung GSK, ZOVA 3003 ("ZOVA Meta Analysis - unplublished data on file") beschreibt die Antragstellerin unwidersprochen als eigene Arbeit der Antragsgegnerin, es sei eine Subgruppenanalyse (ex post) aus der Veröffentlichung Spruance et al. ("Acyclovir Cream for Treatment of Herpes Simplex Labialis: Results of Two Randomized, Double-Blind, Vehicle-Controlled ...", - Anlage ASt EV 9). Insoweit kann auf die obigen Ausführungen zu der Belegstelle Nr. 2 der Anzeige - sie betrifft eben diese Ursprungsveröffentlichung - Bezug genommen werden. Ein Mehr an valider Absicherung ergibt sich insoweit nicht.

(e) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Senats vom 28. August 2006 (OLG Hamburg 3 W 139/06).

Dem Senatsbeschluss lag allerdings ein Sachverhalt zugrunde, in dem eine (andere) Werbeäußerung für "Roooo" ebenfalls als irreführende Spitzengruppenstellungsberühmung angegriffen worden ist. Die Streitgegenstände unterscheiden sich aber schon darin, dass die Aussage vorliegend als wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert angegriffen wird, während es im dortigen Fall um die Richtigkeit der Werbeäußerung als solche ging.

4.) Auch die weiteren Voraussetzungen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Der Antrag mit der Bezugnahme auf die Verbotsanlage A erfasst die konkrete Verletzungsform.

Die Antragsgegnerin hat für "Roooo" in der "Deutschen Apotheker Zeitung" mit eben dieser Farbanzeige so geworben, und zwar zugleich für die beiden Arzneimittel "Roooo Lippenherpescreme" und "Roooo Cremespender" (Verbotsanlage A).

III.

Im Hinblick auf die mit dem Neuerlass der einstweiligen Verfügung auch wieder herzustellenden "und/oder"-Verknüpfung der Verbotsaussprüche zu Ziffer 1.) und 2.) bestehen vorliegend keine Besonderheiten.

1.) Aus den obigen Ausführungen zu II. ergibt sich, dass der Unterlassungsanspruch zu Ziffer 1.) unabhängig von dem Verbot zu Ziffer 2.) besteht und damit in der "oder"-Verknüpfung begründet ist.

2.) Auch in der "und"-Verknüpfung sind die Unterlassungsansprüche begründet. Die Kombination der untersagten Aussagen führt nicht etwa dazu, dass die bestehende, oben aufgezeigte Irreführung etwa beseitigt wäre.

IV.

Nach alledem war die Berufung der Antragstellerin begründet und das landgerichtliche Urteil nach Maßgabe des Urteilsausspruchs des Senats abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Das gilt auch den geltend gemachten Unterlassungsanspruch betreffend die Beschlussverfügung zu Ziffer 2.), insoweit hatte die Antragsgegnerin, wie ausgeführt, eine Abschlusserklärung abgegeben.

Ende der Entscheidung