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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 28.02.2002
Aktenzeichen: 3 U 264/01
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 15
Die Bezeichnungen "PROMED" und "PROMEDICS" sind trotz Branchennähe nicht verwechselbar.
HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 264/01

Verkündet am: 28. Februar 2002

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Brüning, v.Franqué, Spannuth nach der am 7. Februar 2002 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 15. Juni 2001 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 20.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf 500.000 DM = 255.646 € festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein Unternehmen des AstraZeneca-Konzerns und seit 1988 unter der Firma "Promed Arzneimittel GmbH" im Handelsregister eingetragen ( Anlagen K 6 und BfK1 ). Sie vertreibt - im Wege des Mitvertriebs - Arzneimittel des AstraZeneca-Konzerns ( vgl. Anlagen K 7 und 10 sowie B 6 ), nach ihrem Vorbringen daneben auch medizinisch-technische Geräte, nämlich derzeit Blutdruckmeßgeräte ( vgl. Anlage K 9 ), ferner ein Inhalationsgerät, den Symbicort Turbohaler, sowie ein transdermales Pflaster ( Beweis: Zeugnis Iltgen ).

Die Beklagte ist seit dem 4. März 1991 unter der Firma "Promedics Medizinische Systeme GmbH" im Handelsregister eingetragen ( vgl. Anlage K 1 ). Gegenstand ihres Unternehmens ist der "Vertrieb medizinischer Produkte, soweit dieser nicht auf Grund gesetzlicher Bestimmungen einer besonderen Genehmigung bedarf". Sie ist Inhaberin der am 8. April 1995 angemeldeten Marke Nr. 395 15 694 "Promedics Medizinische Systeme GmbH" ( Anlagen K 4 und B 2 ), eingetragen für "Chirurgische Instrumente und Apparate", und verwendet die Bezeichnung "Promedics" gemäß den Anlagen B 2 und 3 . Sie vertreibt, wie sie behauptet, besondere medizinische Geräte dritter Hersteller, und zwar - fast ausschließlich über Außendienstmitarbeiter - an Spezialabteilungen von Krankenhäusern, die sich mit Neurochirurgie, Orthopädie und Unfallchirurgie befassen ( im einzelnen Seite 3 der Klagbeantwortung; Beweis: Zeugnis Andreas Proske ).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Die Beklagte sei zur Unterlassung und zur Löschung verpflichtet.

Die beiderseitigen Firmen seien verwechselbar. Da die Klägerin jährliche Umsätze in dreistelliger Millionenhöhe erziele ( vgl. im einzelnen Seite 3 des Schriftsatzes vom 26. April 2001; Beweis: Zeugnis Iltgen ), habe ihr Firmenschlagwort "Promed" einen außerordentlich hohen Bekanntheitsgrad erlangt. Die Geschäftsbereiche der Parteien seien eng miteinander verwandt. Sie beliefere auch Krankenhäuser. Entscheidend komme es auf die beiderseitigen Bestandteile "Promed" und "Promedics" an; denn die weiteren Bestandteile seien rein beschreibend. Die genannten Bestandteile seien klanglich und schriftbildlich ähnlich. "Promedics" höre sich wie eine Verniedlichung von "Promed" an; oder es entstehe der Eindruck, "Promedics" sei eine englisch aufgepeppte Version von "Promed".

Jedenfalls seien die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 MarkenG gegeben.

Die Beklagte hat vorgetragen:

Eine Verwechslungsgefahr sei zu verneinen. Immerhin bestünden die Parteien seit 10 Jahren nebeneinander, ohne daß es zu Verwechslungen gekommen sei. Die Beklagte sei bei allen Krankenhäusern bekannt, die als Kunden in Betracht kämen. Demgegenüber sei die Klägerin den Krankenhäusern, Ärzten und dem Fachhandel als Vertreiberin von medizinischen Geräten unbekannt.

"Promed" ( = pro medicus ) habe nur eine geringe Kennzeichnungskraft. An dem Begriff "promedicus" und seinen Abwandlungen bestehe ein erhebliches Freihaltebedürfnis. Ferner gebe es zahlreiche ähnliche Drittbezeichnungen mit dem Bestandteil "Promed" oder ähnlichen Bestandteilen ( im einzelnen Schriftsatz vom 17. April 2001, Seiten 3f. ). Zwischen den beiderseitigen Bezeichnungen bestehe nur eine entfernte Ähnlichkeit. Außerdem seien die Parteien in unterschiedlichen Branchen tätig.

Jedenfalls sei wegen des Zeitablaufs von 10 Jahren Verwirkung eingetreten.

Durch Urteil vom 15. Juni 2001 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Sie vertieft ihr Vorbringen erster Instanz und trägt ergänzend vor:

Sie habe zwar keinen eigenen Klinikaußendienst. Es bestehe aber ein gemeinsamer Klinikaußendienst von AstraZeneca und der Klägerin ( Beweis: Zeugnis Iltgen ).

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils,

1) der Beklagten bei Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu verbieten,

a) sich zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebes der Bezeichnung "Promedics Medizinische Systeme GmbH" zu bedienen;

b) chirurgische Instrumente und Apparate mit der Bezeichnung "Promedics Medizinische Systeme GmbH" zu versehen und/oder diese Waren unter der Verwendung der Marke 395 15 694 feilzuhalten und/oder in den Verkehr zu bringen;

2) die Beklagte zu verurteilen,

in die Löschung der Marke "Promedics Medizinische Systeme GmbH", Nr. 395 15 694 gegenüber dem Deutschen Patent- und Markenamt einzuwilligen;

3) die Beklagte zu verurteilen,

die Firma "Promedics Medizinische Systeme GmbH" zu löschen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor: Die Klägerin, die ausschließlich Arzneimittel vertreibe, tue das nur an niedergelassene Ärzte, nicht an Kliniken.

Zur Ergänzung des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien und auf die überreichten Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

Mit den Klaganträgen wendet sich die Klägerin zum einen gegen die firmenmäßige Benutzung der vollständigen Firma der Beklagten, d.h. zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebs, zum anderen gegen die markenmäßige Benutzung der Firma sowie der gleichlautenden, den graphisch gestalteten Bestandteil "Promedics" hervorhebenden Marke der Beklagten für "chirurgische Instrumente und Apparate".

Die Klage ist unbegründet.

Die geltend gemachten Unterlassungs- und Löschungsansprüche stehen der Klägerin weder aus § 15 Abs. 2 MarkenG noch aus § 15 Abs. 3 MarkenG zu. Auf die Rechtslage vor Inkrafttreten des Markengesetzes kommt es demgemäß nicht an ( § 153 Abs. 1 MarkenG ).

1) Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 MarkenG sind nicht gegeben. Die beiderseitigen Bezeichnungen sind nicht verwechselbar.

Bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr ist - im Rahmen des § 15 Abs. 2 MarkenG ebenso wie im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - von dem allgemein anerkannten Grundsatz auszugehen, daß zwischen allen in Betracht zu ziehenden Umständen, insbesondere dem wirtschaftlichen Abstand der Tätigkeitsgebiete der Parteien bzw. eingetragenen Waren/Dienstleistungen, der Kennzeichnungskraft des älteren Kennzeichens und dem Ähnlichkeitsgrad der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen eine Wechselwirkung besteht, so daß etwa ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Branchen bzw. Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Bezeichnungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Bezeichnung ausgeglichen werden kann und umgekehrt ( ständige Rspr.: vgl. BGH GRUR 1997, 468, 470 "NetCom"; GRUR 2001, 1161, 1162 "CompuNet/ComNet"; Urteil vom 20. Dezember 2001 "ASTRA / ESTRA-PUREN" ).

a) Der Gesamteindruck der Firma der Klägerin wird geprägt durch den allein kennzeichnungskräftigen Bestandteil "Promed"; der Bestandteil "Arzneimittel" hat weniger Gewicht. Denn er ist rein beschreibend; er gibt lediglich an, womit sich die Klägerin befaßt. Der Verkehr wird die Klägerin demgemäß kurz als "Promed" bezeichnen.

Der Bestandteil "Promed" hat durchschnittliche Kennzeichnungskraft.

aa) "Med" weist zwar als erkennbare Abkürzung von "Medizin" oder "Medicus" auf den Tätigkeitsbereich der Klägerin hin; auch "pro" ist im Sinne von "für" ein geläufiges Wort der Alltagssprache, so daß sich ein "sprechender" Gesamtsinn "für die Medizin" oder "für den Arzt ( Medicus )" ergibt, dem sich aber nicht entnehmen läßt, welcher Tätigkeitsbereich hinter der Bezeichnung steht. Die Kombination beider Bestandteile zu dem neuen Gesamtbegriff "Promed" weist soviel Originalität auf, daß der Verkehr trotz des allgemeinen Hinweises auf das Gebiet der Medizin die Neuschöpfung "Promed" ohne weiteres als Herkunftshinweis ansieht. Anders als etwa eine Bezeichnung wie "CompuNet" als erkennbarer Abkürzung von "Computer Network" oder "NetCom" als erkennbarer Abkürzung von "Network Communication/Computer", denen der Bundesgerichtshof nur geringe Kennzeichnungskraft zugebilligt hat ( vgl. BGH jeweils aaO ), weist "Promed" keine derart naheliegende Abkürzung rein beschreibender Bestandteile auf, daß deshalb nur von einer schwachen Kennzeichnungskraft die Rede sein könnte.

bb) Eine Schwächung durch Drittbenutzungen hat die Beklagte nicht hinreichend dargelegt. Sie hat zwar eine Reihe von Bezeichnungen mit dem Bestandteil "Promed" und ähnlichen Bestandteilen vorgetragen, - substantiiert - aber nichts zur Benutzungslage. Bereits das landgerichtliche Urteil enthält zu Recht den Hinweis, daß es insoweit auf die Benutzung ankommt.

cc) Der Senat unterstellt zugunsten der Klägerin, daß sich die Kennzeichnungskraft von "Promed" kraft Verkehrsdurchsetzung weiter erhöht hat. Dabei ist auf den Zeitpunkt der ersten Kollision der beiderseitigen Bezeichnungen abzustellen, d.h. auf den Zeitpunkt, der für das Prioritätsverhältnis maßgebend ist ( vgl. dazu BGH GRUR 1997, 468, 469 "NetCom"). Das ist der Zeitpunkt, zu dem die Beklagte ihre Firma in Benutzung genommen hat, nämlich im Jahre 1991, und gilt sowohl für deren firmenmäßige als auch markenmäßige Benutzung, ferner auch im Hinblick auf die später als Marke eingetragene Firma. Letzterem steht nicht entgegen, daß in der Marke der Bestandteil "Promedics" graphisch gestaltet ist und als Schlagwort hervorgehoben wird. Dadurch bleibt der bisherige Abstand zwischen den beiderseitigen Bezeichnungen gewahrt.

b) Die Firma und die Marke der Beklagten werden durch den ebenso kennzeichnungskräftigen Bestandteil "Promedics" geprägt, während die Bestandteile "Medizinische Systeme" rein beschreibend sind und den Verkehr lediglich darauf hinweisen, daß die Beklagte auf dem Gebiete der Medizinischen Systeme tätig ist. Der Verkehr wird, so wie die Klägerin kurz als "Promed", die Beklagte kurz als "Promedics", von ihr vertriebene, mit der Marke versehene Waren kurz mit "Promedics" bezeichnen.

Auf die besondere graphische Gestaltung der Firma, so wie sie die Beklagte gemäß Anlagen B 3 und 4 benutzt, und der Marke ( Anlagen K 4 und B 2 ) kommt es nicht maßgebend an. Sie unterstützt lediglich, was sich bereits aus der Gesamtfirma ergibt, daß nämlich die Beklagte und die von ihr vertriebenen Waren kurz als "Promedics" bezeichnet werden.

c) Die prägenden Bestandteile "Promed" und "Promedics" unterscheiden sich zunächst dadurch, daß "Promedics" aus drei Silben besteht. "Promed" ist zwar schriftbildlich vollständig in "Promedics" enthalten. Beim Lesen - das gilt ebenso beim Hören - wird das "d" aber nicht wie bei "Promed" als Endkonsonant der zweiten Silbe empfunden, sondern als Anfangskonsonant der dritten Silbe. Im allgemeinen kommt erfahrungsgemäß allerdings den ersten Bestandteilen, weil sie zuerst wahrgenommen werden, ein höheres Gewicht zu als den Schlußbestandteilen. Bei "Promedics" ist die Endsilbe "dics", gesprochen "dix", die keinerlei beschreibenden, etwa "Promed" ergänzenden Anklang hat, sondern als reiner Fantasiebestandteil erscheint, jedoch schriftbildlich und klanglich so markant, daß sie besonders auffällt, und demgemäß die Bezeichnung maßgebend mitprägt. Die Endsilbe tritt nicht in den Hintergrund; sie wird vom Verkehr nicht vernachlässigt, sondern in gleicher Wiese wie die beiden ersten Silben mitaufgenommen.

"Promedics" erscheint dem Verkehr als eigenständige Neuschöpfung, die zwar ebenfalls wie "Promed" allgemein auf das Gebiet der Medizin hinweist, dagegen nicht, wie die Klägerin behauptet, als Abwandlung von "Promed", weder als Verniedlichungsform noch als englisch "aufgepeppte" Version. Das ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch so unüblich, daß niemand auf diesen Gedanken kommen wird.

d) Auf Seiten der Klägerin ist zu berücksichtigen, daß sie vor allem Medikamente (mit-)vertreibt, ferner an medizinisch-technischen Geräten zur Zeit, wie sie behauptet und unterstellt wird, Blutdruckmeßgeräte und Inhalationsgeräte ( Symbicort Turboha-ler ) sowie transdermale Pflaster.

Die Beklagte vertreibt besondere medizinische Geräte dritter Hersteller, und zwar - fast ausschließlich über Außendienstmitarbeiter - an Spezialabteilungen von Krankenhäusern, die sich mit Neurochirurgie, Orthopädie und Unfallchirurgie befassen. Das hat die Beklagte behauptet, ohne daß die Klägerin, die die Darlegungs- und Beweislast hat, dem substantiiert entgegengetreten ist, und ist demgemäß als unstreitig anzusehen.

Darüber hinaus sind allerdings gemäß dem Klagantrag zu 1 b) allgemein chirurgische Instrumente und Apparate zu berücksichtigen, und zwar unabhängig vom Vertriebsweg, so daß auch Verbraucher als angesprochene Verkehrskreise in Betracht kommen, soweit solche Waren in ihren Besitz gelangen. Die genannten Waren sind ohne Einschränkung im Warenverzeichnis der Marke der Beklagten eingetragen ( Anlage K 4, B 2 ). Daher besteht Erstbegehungsgefahr, soweit die allgemein eingetragenen Waren über die Waren hinausgehen, die die Beklagte bisher vertrieben hat und vertreibt. Als Gegenstand ihres Unternehmens ist dementsprechend ohne weitere Einschränkung eingetragen "Vertrieb medizinischer Produkte, soweit dieser nicht aufgrund gesetzlicher Bestimmungen einer besonderen Genehmigung bedarf" ( Anlage K 1 ).

e) Die Unterschiede zwischen "Promed" und "Promedics" genügen trotz unterstellter erhöhter Kennzeichnungskraft der Bezeichnung "Promed" und der vorhandenen Branchennähe, um Verwechslungen - auch im weiteren Sinne - auszuschließen.

aa) Soweit die Beklagte besondere medizinische Geräte vertreibt, sind angesprochene Verkehrskreise lediglich sachkundige Mitarbeiter der Krankenhäuser, die bereits ihre Kunden sind oder als neue Kunden in Betracht kommen.

Soweit es allgemein um chirurgische Instrumente und Apparate und insoweit um Erstbegehungsgefahr geht, werden zukünftig vor allem ebenfalls Fachleute angesprochen, aber bei Produkten, die an Verbraucher gelangen, auch diese, wie etwa bei Blutdruckmeßgeräten und Inhalationsgeräten.

bb) Die beiderseitigen Branchen/Waren sind teils identisch ( Blutdruckmeßgeräte, Inhalationsgeräte ), im übrigen stehen sie sich nahe.

Für die angesprochenen Fachkreise und ( zum Teil ) Verbraucher ist es ohne weiteres vorstellbar, daß die beiderseitigen Waren aus einem Unternehmen, das umfassend auf dem Gebiete der "Medizin" - Arzneimittel und Medizintechnik - tätig ist, oder aber aus zwei miteinander verbundenen Unternehmen derselben Unternehmensgruppe stammen könnten.

cc) Trotz der bestehenden Branchen-/Waren-Identität bzw. -nähe und trotz der unterstellten Verkehrsdurchsetzung reichen die Unterschiede in den Bezeichnungen "Promed" und "Promedics" aus, um sowohl und insbesondere bei den Fachkreisen, die die beiderseitigen Bezeichnungen noch leichter als Verbraucher auseinanderhalten, als auch bei den Verbrauchern, soweit sie zukünftig als angesprochene Verkehrskreise in Betracht kommen, zuverlässig die Gefahr von Verwechslungen auszuschließen.

Zunächst scheidet die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen aus. Wer die Bezeichnung "Promed" kennt und wem auf demselben oder auf ähnlichem Gebiete im Verkehr die Bezeichnung "Promedics" begegnet, bemerkt ohne weiteres, daß es sich um zwei verschiedene Bezeichnungen handelt, die nichts miteinander zu tun haben. Wer "Promedics" liest oder hört, wird die wahrgenommene Bezeichnung wegen der markanten Endsilbe "dics", gesprochen "dix", nicht als "Promed" mißverstehen. Dem steht nicht entgegen, daß die Betonung - auf "med" bzw. "me" - gleich ist.

Die Gefahr mittelbarer Verwechslungen oder von Verwechslungen im weiteren Sinne ist ebenfalls nicht gegeben. Kein erheblicher Teil des Verkehrs wird bei "Promedics" wegen der Übereinstimmung im Bestandteil "Promed" erwarten, es handele sich um eine weitere Bezeichnung des Unternehmens "Promed". Vielmehr wird "Promedics" als eigenständige Bezeichnung eines Unternehmens angesehen, das nichts mit "Promed" zu tun hat. Demgemäß werden auch keine wirtschaftlichen oder rechtlichen Beziehungen zwischen beiden Unternehmen angenommen.

Ansprüche gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG sind demnach nicht gegeben.

2) Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 MarkenG sind ebenfalls nicht erfüllt.

Die Beklagte hat schon nicht ihre Firma - das gilt auch für ihre Marke - in unlauterer Weise gewählt und benutzt. Die Gesichtspunkte der Rufschädigung, Rufausbeutung oder Verwässerung greifen nicht ein. Die beiderseitigen Bezeichnungen "Promed" und "Promedics" weisen wie dargelegt einen genügenden Abstand auf, der - trotz Branchennähe und trotz ( unterstellter ) Verkehrsdurchsetzung von "Promed" - die Gefahr von Verwechslungen ausschließt. Die Beklagte durfte daher 1991, ohne unlauter zu handeln, eine Bezeichnung wählen, die den erforderlichen Abstand wahrt. Eine Rufschädigung oder Rufausbeutung ist damit nicht verbunden, ebenso keine Verwässerung der Kennzeichnungskraft von "Promed". Wer "Promedics" liest oder hört, wird dabei entweder gar nicht an die Klägerin "Promed" denken oder keinerlei gedanklichen Verbindung mit ihr herstellen, sondern annehmen, daß beides nichts miteinander zu tun hat.

Abgesehen davon ist die Bezeichnung "Promed" nicht als bekannte Bezeichnung im Sinne der genannten Bestimmung anzusehen ( vgl. zur entsprechenden Bestimmung in § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG: BGH Urteil vom 12. Juli 2001 "Fabergé" ). Maßgebend ist der Zeitpunkt, der für die Prioritätsverhältnisse gilt, nämlich März 1991. Die Klägerin ist aber erst seit Mitte/Ende 1988 tätig. Der kurze Zeitraum von nur etwa drei Jahren genügt hier nicht zur Bejahung der erforderlichen Bekanntheit. Bis 1991 waren die vorgetragenen Umsätze im Verhältnis zu späteren Jahren ganz erheblich niedriger. Eine Durchsetzung von "Promed" ist dadurch erheblich erschwert worden, daß die Klägerin, wie die Beklagte behauptet, nur als Mitvertreiberin erscheint, während der Markenname und/oder der Name der Konzernmutter, früher Astra, jetzt AstraZeneca, mehr im Vordergrund stehen, wie sich aus der Packung gemäß Anlage B 6, aber auch aus den Anlagen K 7 bis 9 ergibt. Etwas anderes hat die Klägerin, die die Beweislast hat, nicht - näher - dargelegt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Senat läßt die Revision nicht gemäß § 543 Abs. 2 ZPO n.F. zu. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind nicht gegeben. Der Senat hat lediglich die allgemein anerkannten rechtlichen Grundsätze, die sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ergeben, auf den vorliegenden Fall angewendet, und dazu die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen.

Ende der Entscheidung

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