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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 17.06.2004
Aktenzeichen: 3 U 38/04
Rechtsgebiete: UWG


Vorschriften:

UWG § 3
1. Die sog. Vorratsrechtsprechung ist auch auf Anzeigenwerbung für Luxusartikel anwendbar, wenn in der Anzeige ein konkreter Artikel beworben wird und der Verkehr aufgrund der Art und Weise der Werbung erwartet, dass dieser Artikel bei den Geschäften jedenfalls zur Ansicht vorrätig ist, die diese Ware für gewöhnlich vertreiben.

2. Der Annahme eines auf ein konkretes Luxusprodukt bezogenen Kaufappells steht nicht entgegen, dass in der Anzeige, die einen individualisiertes Produkt bewirbt, auch Elemente einer Imagewerbung für den Hersteller des Produkts verwendet werden. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 38/04

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. Juni 2004

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter nach der am 13. Mai 2004 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 9. Oktober 2003 (315 O 92/03) abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,- und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an einem ihrer Geschäftsführer zu unterlassen, aus Anlass von Events R.-Uhren, wie aus der nachfolgend abgebildeten Anzeige ersichtlich, zu bewerben, sofern diese in den konzessionierten R.-Geschäften in zeitlichem Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind.

Einfügung Abbildung Anlage K 3

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von €,- 322.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf € 300.000,- festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Unterlassung von Werbung für hochpreisige Uhren in Anspruch, sofern diese in den von der Beklagten konzessionierten Geschäften in zeitlichem Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind.

Die Klägerin vertreibt über ein Filialensystem Kaffee und auch branchenfremde Ware (sog. "Non-Food-Produkte", vgl. Anlage BB 1), darunter auch Herrenarmbanduhren (vgl. Auszug aus dem Internetkatalog der Klägerin vom 6.5.2004, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 13.5.2004).

Die Beklagte ist die deutsche Tochtergesellschaft der R. S.A., Genf/Schweiz, welche die alleinige Herstellerin der bekannten hochpreisigen R.-Uhren ist. Die Beklagte ist für den Vertrieb der Uhren in Deutschland zuständig.

Die R.-Uhren werden in Deutschland ausschließlich durch so genannte R.-Konzessionäre, d.h. rechtlich und tatsächlich selbständige Facheinzelhandelsgeschäfte vertrieben, die jeweils neben R.-Uhren auch namhafte Konkurrenzprodukte anbie-ten. In Deutschland gibt es 145 konzessionierte Geschäfte einschließlich sämtlicher zu einer Handelsgruppe gehörenden Filialen.

Die Konzessionäre sind nach dem "Vertrag für den selektiven R.-Vertrieb" (Art. IV Abs. 6) zur allgemeinen Verkaufsförderung verpflichtet. In dem Vertrag ist diese Pflicht dahingehend konkretisiert,

"regelmäßig Produkte von der Gesellschaft R. zu beziehen, um permanent über eine der lokalen Verkaufssituation entsprechende repräsentative Auswahl an R.-Kollektionen zu verfügen" (Art IV Abs. 8).

und

"eine repräsentative Auswahl an R.-Kollektionen in seinen Auslagen und Vitrinen in einer ihrem Ruf und ihrem Ansehen entsprechenden Art und Weise auszustellen" (Art. V Abs. 2).

Eine vertragliche Regelung, nach der die Beklagte den Konzessionär auf den Bezug bestimmter R.-Modelle in Anspruch nehmen kann, existiert nicht.

Am 9.9.2002 erschien im Nachrichtenmagazin "Der Spiegel" die aus der Anlage zum Tenor ersichtliche Anzeige der Beklagten (entspricht Anlage K 3). Unter der Überschrift "Zwischen zwei Lebewesen ist Harmonie nicht selbstverständlich. Es muss wieder und wieder daran gearbeitet werden" ist dort ein großes Foto eines Springreiters zu sehen, der eine Armbanduhr trägt. Das Foto weist die folgende Unterzeile auf:

"Weltreiterspiele - Jerez - 10. bis 22. September 2002. Der Springreit-Wettbewerb in Jerez gilt als Symbol spanischer Traditionen und ist eine der größten Reitsport-Darbietungen der Welt. Vier Bewerber reiten sowohl ihre eigenen Pferde als auch die ihrer Konkurrenten - ohne vorheriges Training. Der Sieger ist Weltmeister".

Darunter ist ca. 10,5 cm breit und ca. 5 cm hoch eine Uhr aus der Kollektion der Beklagten abgebildet und in kleiner Schrift in einer direkt unter dem Bild der Uhr befindlichen Unterzeile wie folgt beschrieben:

"R. GMT-Master II. Officially Certified Swiss Chronometer."

In der Fußzeile der Anzeige befindet sich rechts das mit einer Krone gestaltete Logo "R." und links ein mit einem Pferdekopf gestaltetes Zeichen "JEREZ 2002" sowie die in kleiner Schrift gehaltene Textzeile:

"www.R..com oder schreiben Sie uns: R. Deutschland GmbH, Postfach 10 30 41, 50470 Köln"

Auf die Anzeige gemäß Anlage K 3 wird im Übrigen Bezug genommen.

Das in der Anzeige abgebildete Uhrenmodell "R. GMT-Master II" ist im Katalog der Beklagten unter der Nr. 16713 abgebildet (Anlage K 2). In der Preisliste ist für diese Uhr eine unverbindliche Preisempfehlung zwischen 5.360,- € und 5.780,- € ausgewiesen (Anlagen K 2, B 1). Ausweislich der Preisliste beruht der Preisunterschied darauf, dass die billigere Version statt eines "Oysterlock-Bandes" ein "Jubilé-Band" aufweist (Anlagen K 2, B 1).

Am Mittwoch, den 18.09.2002 erkundigte sich der Jurastudent S. telefonisch bei dem Uhrenhaus B. an der Mönckebergstraße in Hamburg nach der in der in der "Spiegel"-Anzeige vom 09.09.2002 beworbenen R.-Uhr "GMT-Master II". Die Mitarbeiterin der Firma B., Frau J., wies darauf hin, dass sie ein derartiges Modell, aber auch andere Uhren der Marke R., derzeit nicht zur Verfügung habe. Frau J. erklärte auf Nachfrage, dass es möglich sei, eine derartige Uhr zu bekommen, wenn der Zeuge S. sich auf eine Warteliste setzen lasse.

Der Zeuge S. rief weiter die B.-Filiale am Gänsemarkt in Hamburg an. Er berichtete dort über das vorangegangene Gespräch mit Frau J.. Die Mitarbeiterin der B.-Filiale am Gänsemarkt erklärte ihm, sie kenne das Modell. Sie bedaure jedoch, sämtliche Modelle der "GMT -Master II"-Serie nicht vorrätig zu haben. Auch hier wurde der Zeuge S. auf die Warteliste verwiesen.

In einem weiteren Telefongespräch mit der Filiale des Uhrenhauses B. im Einkaufszentrum Alstertal in Hamburg erklärte die dortige Mitarbeiterin dem S., ihr sei das in der Anzeige beworbene Modell bekannt. Sie habe die Modelle jedoch nicht vorrätig, da Lieferschwierigkeiten bestünden.

S. rief schließlich beim Uhrenhaus W. am Jungfernstieg in Hamburg an und erkundigte sich dort ebenfalls nach der im "Spiegel" beworbenen "GMT-Master II"-Uhr. Die Mitarbeiterin des Uhrenhauses W. erklärte ihm daraufhin, sie wisse, um welche Uhr es gehe. Sie wies jedoch darauf hin, dass sämtliche Modelle der "GMT-Master II"-Serie nicht vorrätig seien. Auch sie verwies den Zeugen S. auf die Warteliste und wies außerdem darauf hin, dass die derzeitigen Auslieferungen des Modells für Bestellungen aus dem Jahre 2000 bestimmt seien.

Alle von S. angerufenen Fachgeschäfte sind Konzessionäre der Beklagten.

Nachdem das Landgericht Hamburg den Erlass einer unter dem 30.9.2002 beantragten einstweiligen Verfügung mit Beschluss vom 18.10.2002 abgelehnt hatte, erließ der erkennende Senat auf die sofortige Beschwerde der hiesigen Beklagten mit Beschluss vom 18.11.2002 antragsgemäß eine einstweilige Unterlassungsverfügung, (3 W 129/02 = 315 O 530/02), auf die Bezug genommen wird.

Am 22.11.2002 lehnte die Beklagte die Abgabe einer von der Klägerin mit Abmahnschreiben vom 19.11.2002 geforderten Unterlassungsverpflichtungserklärung ab (Anlage B 2).

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Die angegriffene Werbung sei irreführend i.S. des § 3 UWG, da sie beim Verkehr die Erwartung hervorrufe, die beworbene Uhr sei zum Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige und auch noch 9 Tage danach bei den autorisierten R.-Fachhändlern vorrätig in dem Sinne, dass sie entweder sofort erworben werden könne oder aber jedenfalls zu besichtigen sei, um sie beurteilen zu können.

Dies sei jedoch tatsächlich nicht der Fall gewesen. Sämtliche telefonischen Anfragen habe der Student S. am 18.9.2002 getätigt. Die Auskünfte der Mitarbeiter der angerufenen Geschäfte seien bei objektiver Bewertung dahingehend zu verstehen, dass das beworbene Uhrenprodukt nicht nur zum Zeitpunkt des Anrufs des Zeugen am 18.9.2002, sondern auch zum Zeitpunkt des Erscheinens des "Spiegel" am 9.9.2002 und in den Tagen danach in den kontaktierten Geschäften nicht vorrätig gewesen sei. Dies habe nicht daran gelegen, dass die Einzelhandelsgeschäfte die Uhr nicht hätten beziehen wollen, sondern daran, dass es auf der Herstellerseite Lieferschwierigkeiten gegeben habe und deshalb für diese Uhr eine Warteliste geführt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilten, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, aus Anlass von Events R.-Uhren, wie z.B. aus der nachfolgend abgebildeten Anzeige (Anm: Entspricht Anlage K 3 bzw. der Anlage zum Tenor) ersichtlich, zu bewerben, sofern diese in den konzessionierten R.-Geschäften in zeitlichem Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht:

Aufgrund des Gesamteindrucks der angegriffenen Werbeanzeige werde bei dem angesprochenen Verkehr nicht die Erwartung hervorrufen, die in der Anzeige abgebildete Uhr sei zum Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige und auch noch 9 Tage danach bei den autorisierten R.-Fachhändlern vorrätig. Die Anzeige werde nicht als Werbung für das konkret abgebildete Uhrenmodell verstanden, sondern als modellübergreifende Imagewerbung, die ihren Sinn darin habe, das herausragende Image traditionsreicher Reitsportveranstaltungen auf die R.-typische Sportuhren-Kollektion zu übertragen. Derartige Werbekampagnen fänden ihre Rechtfertigung in einer auf Breitenwirkung angelegten langfristigen Perspektive und lösten keinen spontanen Ansturm auf die jeweils abgebildeten R.-Modelle aus. Dies sei auch aufgrund der streitgegenständlichen Werbung nicht der Fall gewesen. Den angesprochenen Verkehrskreisen sei bekannt, dass R. nicht an Endverbraucher verkaufe, sondern der Verkauf ausschließlich über die zugelassenen R.-Facheinzelhändler erfolge. Da die Werbung von der Beklagten stamme, fehle es an einer für die Annahme einer Vorrätighaltung der beworbenen Ware notwendigen Personenidentität zwischen Werbenden und Verkaufsstelle. R. könne auf die ein- und verkaufspolitischen Entscheidungen der rechtlich und wirtschaftlich selbständigen Konzessionäre und damit auf deren konkretes Warenangebot keinen Einfluss nehmen. Im Hinblick auf das in der Anzeige abgebildete Uhrenmodell habe es in den letzten zwei Jahren von Seiten der Beklagten keine Lieferfristen gegeben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Es hat zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es sei schon nicht zu erkennen, dass es sich bei der Anzeige um eine Werbung für ein konkretes Uhrenmodell handele. Bei der angegriffenen Anzeige werde vielmehr ein Imagetransfer von der eleganten Sportart Springreiten auf die R.-Uhr vorgenommen, nicht aber ein Kaufappell an den Verbraucher gerichtet. Jedenfalls erwarte der am Erwerb einer Uhr aus dem gehobenen Preissegment interessierte Verbraucher aufgrund der konkreten Ausgestaltung der Anzeige keine Aussage zur Vorrätigkeit des konkreten Modells. Dies ergebe sich auch daraus, dass es sich um eine Herstellerwerbung und nicht um die Werbung eines Einzelhändlers handele. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen das Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht Rechtsausführungen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des am 9. Oktober 2003 verkündeten Urteils des Landgerichts Hamburg, Az. 315 O 92/03, die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, aus Anlass von Events R.-Uhren, wie aus der nachfolgend abgebildeten Anzeige (Anm: Entspricht Anlage K 3 bzw. der Anlage zum Tenor) ersichtlich, zu bewerben, sofern diese in den konzessionierten R.-Geschäften in zeitlichem Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil, vertieft in der Berufungsinstanz ihren Vortrag und macht Rechtsausführungen. Ergänzend macht sie geltend:

Der Klageantrag genüge den hier maßgebenden Bestimmtheitsanforderungen nicht. Die Formulierung "in zeitlichem Zusammenhang" umschreibe nicht hinreichend deutlich die von der Klägerin in Anspruch genommene Zeitspanne. Auch bestimme der Antrag nicht hinreichend, was unter "vorrätig" verstanden werden solle.

Das Landgericht habe überzeugend begründet, warum es der Klage bereits an einer Schlüssigkeit hinsichtlich der angeblichen Abnehmererwartung fehle. Diese Tatsachenfeststellungen des Landgerichts könnten vom erkennenden Senat nicht aufgrund eigener Sachkunde und Erfahrung durch abweichende Tatsachenfeststellungen ersetzt werden. Denn die abweichenden tatrichterlichen Feststellungen des Landgerichts ließen Zweifel an der Sachkunde der erkennenden Richter aufkommen. Hinzu komme, dass nach der neueren Rechsprechung des BGH zum normativen Verbraucherbegriff Fehlvorstellungen von Minderheiten unbeachtlich seien. Abzustellen sei vielmehr entsprechend dem europäischen stärker normativ geprägten Verbraucherleitbild auf einen Durchschnittsmaßstab, der früher praktizierte Minderheitenschutz gelte nicht mehr.

Bei der Bestimmung der Verkehrserwartung sei zu berücksichtigen, dass Luxusartikel wie die R.-Uhren kein Massenerzeugnis seien. Allein der aktuelle Katalog enthalte etwa 135 verschiedene Uhrenmodelle, bei vielen Modellen seien verschiedene Varianten erhältlich. Die immense Breite der Produktpalette und der hohe technische Aufwand der Herstellung führe nicht nur dazu, dass von jedem Modell nur eine - im Verhältnis zu Massenprodukten - verschwindend geringe Zahl hergestellt werde, sondern auch dazu, dass der Fachhandel, der R.-Uhren führe, keineswegs die gesamte Breite der Produktpalette der Beklagten präsent habe bzw. haben könne, da sonst in gänzlich unwirtschaftlicher Weise eine hohe Summe Kapitals in Uhrenmodellen gebunden sei, die bei dem einzelnen Fachhändler möglicherweise nie nachgefragt würden. Ein Großteil der denkbaren Modelle könne deshalb erst auf eine konkrete Auftragserteilung eines Kunden von dem Fachhändler bei der Beklagten bestellt werden. Diese Bevorratungs-, Bestell- und Auslieferungspraxis im Vertriebsnetz der Beklagten sei nicht etwa ein besonderes Spezifikum in dem dortigen Händlernetz, sondern vielmehr Gang und Gäbe bei aufwändigen Luxusartikeln, die letztlich eine Mischung aus Fertigprodukt und individueller Anfertigung darstellten. Es sei ein das Premiumgüter-Marktsegment kennzeichnendes Merkmal, dass der Absatz eher sporadisch und individuell erfolge und zwar von dem Händler in nicht vorhersehbaren Abständen. Diese Praxis könne bei der relevanten Verbraucherschaft als allgemein bekannt unterstellt werden, was sich auch aus dem als Anlage BB 2 eingereichten Artikel aus dem Handelsblatt vom 21./22.11.2003 ergebe. Für die Üblichkeit von Wartezeiten im Premiumgüter-Segment ließen sich auch vielfach andere Beispiele finden. So könne der Verbraucher weder ein luxuriöses Auto "von der Stange" abholen noch ein Design-Möbelstück.

Die Vertriebsweise der Vertragshändler der Beklagten unterscheide sich auch insoweit von der der Klägerin und der anderer Einzelhandelsunternehmen, als dort keinerlei zeitlich limitierte und preislich aggressiv ausgestalteten "Aktionen" durchgeführt würden oder "Sonderartikel" angeboten würden, die Kunden anlocken könnten und sollten.

Die Klägerin habe nicht hinreichend konkret dargelegt und bewiesen, dass in den von ihr telefonisch kontaktierten Geschäften die Uhr nicht vorrätig gewesen sei. Eine telefonische Auskunft könne unzutreffend sein. Im Übrigen seien nur ganze vier von 145 Konzessionären telefonisch befragt worden, so dass sich der Verdacht aufdränge, dass durchaus mehr Telefonate getätigt worden seien, diese aber nicht das gewünschte Ergebnis erbracht hätten. Um eine reliable und valide repräsentative Befragung mit bundesweiter Aussagekraft handele es sich dabei nicht.

Es fehle jedenfalls an der wettbewerbsrechtlichen Relevanz einer einmal unterstellten Irreführungsgefahr. So entspreche es der Lebenserfahrung, dass ein Verbraucher, der sich im Sinne des klägerischen Vortrags aufgrund der streitgegenständlichen Werbung in ein Geschäftslokal eines Konzessionärs der Beklagten begeben würde, um das abgebildete Uhrenmodell käuflich zu erwerben, nachhaltig enttäuscht würde und damit genau das Gegenteil dessen erreicht würde, was mit einer produktbezogenen Absatzwerbung erreicht werden solle. Es sei unerfindlich, was die Beklagte für ein werbliches Interesse haben sollte, ein Kaufinteresse nach hochwertigen Uhren werblich zu provozieren, das vor Ort im Handel konkurrierenden Marken zugute kommen werde, indem nämlich das provozierte Kaufinteresse auf andere vorrätige Waren umgelenkt werden könne.

Zu beachten sei schließlich, dass nach der neueren Rechsprechung des BVerfG für die wettbewerbsrechtlichen Generalklauseln der §§ 1, 3 UWG nur solche Verstöße von wettbewerbsrechtlicher Relevanz seien, die zu einer Verfälschung des Leistungswettbewerbs führten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung, die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Inhalt der zum Gegenstand der Verhandlung gemachten Akte 3 W 129/02 (= 315 O 530/02) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache Erfolg.

1. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, der Klageantrag sei nicht hinreichend bestimmt.

Die Formulierung "in zeitlichem Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung" verdeutlicht bei Anwendung der für Klageanträge und Urteilsformeln gültigen Auslegungsregeln der Beklagten und dem Vollstreckungsgericht hinreichend deutlich, in welchem Zeitraum die beworbene Ware vorrätig sein muss. Aus dem Vortrag der Antragstellerin und ihren klarstellenden Ausführungen in der mündlichen Verhandlung ergibt sich, dass sie einen Zeitraum von jedenfalls 10 Tagen als "zeitlichen Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung" versteht und einen entsprechenden Verbotsumfang begehrt. Dementsprechend hat auch der BGH einen fast identischen Antrag ("im zeitlichen Zusammenhang mit der Veröffentlichung der Werbung") für unbedenklich gehalten (vgl. BGH GRUR 96, 800, 801 - EDV-Geräte).

Auch das Merkmal "vorrätig sind" ist hinreichend bestimmt. Die Wendung "vorrätig" ist in einer Vielzahl von Fällen vom BGH nicht beanstandet worden (vgl. z.B. GRUR 2002, 187 - Lieferstörung; GRUR 87, 903 - Le Corbusier-Möbel; GRUR 2000, 911-Computerwerbung; GRUR 99, 1011-Werbebeilage; GRUR 99, 509-Vorratslücken). Sie erfasst die Fälle, in denen wie beim hier konkret geltend gemachten Beanstandungsfall in den konzessionierten Geschäften überhaupt keine Uhr des beworbenen Typs vorrätig ist, und zwar in dem vom Senat im parallelen Verfügungsverfahren bereits im Wege der Auslegung ermittelten Sinne, dass ein Vorrätig-Sein jedenfalls einer Uhr zumindest zum Anschauen gemeint ist (vgl. Beschluss vom 18.11.02, 3 W 129/02). In diesem Sinne hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren ihre Klage begründet.

2. Der geltend gemachte Unterlassungsantrag ist begründet.

a) Gegenstand des Unterlassungsantrags ist die Bewerbung von R.-Uhren aus Anlass von Events entsprechend der Anzeige Anlage K 3, sofern diese in den konzessionierten R.-Geschäften in zeitlichem Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung nicht vorrätig sind.

b) Die beanstandete Werbung ist irreführend i.S. des § 3 UWG.

aa) Eine Werbung ist grundsätzlich als irreführend zu beurteilen, wenn beworbene Waren, die zum persönlichen Gebrauch oder Verbrauch bestimmt sind, entgegen der Verbrauchererwartung zu dem angekündigten Zeitpunkt, in der Regel also mit Erscheinen der Werbung, nicht vorrätig sind und deshalb von den Interessenten im Verkaufslokal nicht erworben werden können (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2002, 187, 188 - Lieferstörung; BGH GRUR 2002, 1095 - Telefonische Vorratsanfrage; BGH GRUR 2000, 911, 912 - Computerwerbung; BGH GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage; BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte; OLG Hamburg, NJW-RR 1986, 1372, 1373; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, § 3 Rn. 404; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. 2001, § 3 Rn. 360). Für die Beurteilung der beanstandeten Werbung als irreführend kommt es gemäß § 3 UWG darauf an, welchen Inhalt das Publikum der Werbung entnimmt und ob dieser Eindruck mit der Wirklichkeit übereinstimmt (BGH GRUR 2000, 911, 912 - Computerwerbung).

bb) Nach diesen Grundsätzen wird ein erheblicher Teil der angesprochenen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständlichen Werbeadressaten die Anzeige dahin verstehen, dass die in der Anzeige vom 9.9.2002 beworbene R.-Uhr "GTM-Master II" am Tag des Erscheinens der Werbung und zumindest noch 10 Tage später jedenfalls zur Ansicht in allen Geschäften vorrätig ist, die R.-Uhren gewöhnlich führen.

(1) Dies kann der Senat aufgrund eigener Sachkunde und Lebenserfahrung beurteilen, weil seine Mitglieder zu dem durch die streitgegenständliche Anzeige angesprochenen allgemeinen Verkehr gehören.

Wenngleich die Beklagte eindringlich die besondere Exklusivität und Hochpreisigkeit der R.-Uhren und die Exklusivität der R.-Kunden hervorhebt, geht das Gericht dennoch davon aus, dass auch die Mitglieder des Senats zumindest potentiell als Nachfrager von R.-Uhren in Betracht kommen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Anzeige in einem gerichtsbekannt mit hoher Auflage verbreiteten Nachrichtenmagazin geschaltet und sich damit an das allgemeine Publikum gerichtet hat. Auch bewegt sich der Preis der beworbenen Uhr zwar in relativer, jedoch nicht in absoluter Hinsicht in einer derartiger Höhe, dass die Mitglieder des Senats sich nicht mehr angesprochen fühlen dürften.

Zu Unrecht vertritt die Beklagte die Ansicht, die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts könnten vom Senat nicht aufgrund eigener Sachkunde und Erfahrung durch abweichende Tatsachenfestellungen ersetzt werden. Die von der Beklagten zum Beleg zitierten Quellen stützen diese These nicht. So führt etwa Lindacher (in Großkomm. § 3 Rn. 994) ausdrücklich aus, dass der Umstand, dass das Instanzgericht die Tatfrage konträr entschieden habe, das Rechtsmittelgericht nicht schlechthin hindere, unter Berufung auf Erfahrungsregeln Feststellungen zur Verkehrsauffassung ohne Beweisverfahren zu treffen; dem Rechtsmittelgericht komme vielmehr die Kompetenz zum "overruling" auch in Bezug auf Erfahrungssätze zu. Etwas anderes ließe sich mit der Stellung des Berufungsgerichts als weitere Tatsacheninstanz (§ 529 ZPO) auf der einen und der neueren Rechtsprechung des BGH zur normativen Bestimmung der Verkehrsauffassung (vgl. BGH GRUR 2002, 550, 552 - Elternbriefe; BGH WRP 2003, 275 - Thermal Bad; vgl. zum Umfang Beurteilungskompetenz des Berufungsgerichts jüngst auch BGH WRP 2004, 339, 341 - Markführerschaft) auf der anderen Seite auch nicht in Einklang bringen. Die von der Beklagten bemühten Autoren propagieren für den Fall einer abweichenden Feststellung des Instanzgerichts denn auch lediglich besondere Zurückhaltung des Rechtsmittelgerichts bei der Annahme einer abweichenden Verkehrsauffassung, und zwar überwiegend für den hier nicht einschlägigen Fall, dass das Berufungsgericht abweichend vom Landgericht eine Irreführung verneinen will (Kreft/Gloy in Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl. 1997, § 17 Rn. 9; Großkomm.-Lindacher, § 3 Rn. 994; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl. 2002, Kap. 47 Rn. 7). Die von der Beklagten angeführte Entscheidung BGH GRUR 1984, 741 - Patented, betrifft, worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, einen hier nicht einschlägigen Sonderfall. Insbesondere ging es dort zum einen ebenfalls um die Verneinung einer Irreführung durch das Berufungsgericht abweichend von der Einschätzung des Landgerichts. Zum anderen hat dort erstinstanzlich eine Kammer für Handelssachen erkannt, so dass sich die besondere Problematik der Berücksichtigung § 114 GVG stellte, worauf der BGH auch ausdrücklich abgestellt hat, (a.a.O. Seite 742).

(2) In der hier beanstandeten Anzeige wird eine konkrete Ware in einer Art und Weise beworben, die beim Verkehr die Erwartung weckt, dass diese Ware für einen Zeitraum von jedenfalls 10 Tagen nach Erscheinen der Werbung bei den Geschäften jedenfalls zur Ansicht vorrätig ist, die diese Ware für gewöhnlich vertreiben.

(aa) Im unteren Drittel der Anzeige befindet sich eine große, farbig gehaltene und auch bei flüchtiger Betrachtung der Werbung sofort ins Auge springende Abbildung einer Herren-Armbanduhr, mithin einer zum persönlichen Gebrauch bestimmten Ware. Der Verkehr entnimmt der Anzeige aufgrund eines rechts unter der Uhr ebenfalls in prominenter Weise, nämlich in farbigem Fettdruck und gestaltet mit einer besonderen Schrift nebst goldener Krone, abgebildeten Kennzeichens "R.", dass es sich bei der Uhr um eine "R." handelt. Derjenige Teil des Publikums, der die Uhr aufgrund besonderer Kenntnisse der R.-Produkte nicht bereits anhand der besonderen Gestaltung erkennt, wird - aufmerksam geworden durch die blickfangmäßig hervorgehobene Uhrenabbildung - den direkt unter der Uhr stehenden Text "R. GMT-Master II. Officially Certified Swiss Chronometer" lesen und danach wissen, dass es sich bei der abgebildeten Uhr um das Modell "R. GMT-Master II" handelt. Der produktbezeichnende Text ist zwar kleingedruckt, jedoch problemlos zu lesen.

Insgesamt wird damit eine in Bild und Wort konkret individualisierte Ware einer ebenfalls individualisierten Marke in einer Werbeanzeige präsentiert, welche in einer Publikumszeitschrift abgedruckt ist. Der Verkehr, der zum einen um die Funktion von Anzeigenwerbung als Mittel zur Verkaufsförderung und zum anderen darum weiß, dass R.-Uhren käuflich zu erwerben sind, wird deshalb die Erwartung hegen, dass das werbende Unternehmen die konkret abgebildete Uhr zum Verkauf anpreisen will.

Zu beachten ist hier auch der Erfahrungssatz, dass je stärker ein Artikel in der Werbung herausgestellt wird und je attraktiver er dabei erscheint, desto größere Anforderungen grundsätzlich an die Maßnahmen des Werbenden zur Sicherstellung seiner Lieferfähigkeit zu stellen sind, weil der Verkehr meist dementsprechend sicher davon ausgeht, die Ware im Geschäft auch tatsächlich erwerben zu können. Einer Werbung, die - wie hier - nur ein einzelnes Angebot oder nur einige wenige Angebote besonders herausstellt, entnimmt der Verkehr im Allgemeinen eine unbedingte Liefermöglichkeit und Lieferbereitschaft (BGH GRUR 2002, 187, 189 - Lieferstörung).

(bb) Zu Unrecht hat das Landgericht aufgrund der weiteren werblichen Elemente der Anzeige jeglichen Kaufappell abgesprochen. Zwar ist es richtig, dass die große Abbildung des Reiters und der Hinweis auf die exklusiven Weltreiterspiele in Jerez werbliche Elemente sind, die dazu dienen, Assoziationen wie Eleganz, Sportlichkeit, Exklusivität und Internationalität zu wecken und diese sodann werblich zum Zwecke der Imagebildung zu transferieren. Diese verbreitete Marketingstrategie steht jedoch der Annahme einer Produktwerbung nicht entgegen. Insoweit ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu unterscheiden, ob eine Imagewerbung allein auf ein Unternehmen abzielt und daher nur mittelbar der Absatzförderung aller Produkte des Unternehmens dient, mithin nicht die Erwartung der Verfügbarkeit konkreter Produkte in den einschlägigen Verkaufsstellen des Unternehmens weckt, oder aber, ob die konkrete Werbung auch das Image eines konkreten Produkts verbessern und so jedenfalls auch dem Absatz dieses Produkts dienen soll, mag daneben auch die Verbesserung des Image des Produktherstellers oder -vertreibers bezweckt sein. Der letztgenannte Fall liegt hier vor. Jedenfalls ein relevanter Teil des angesprochenen Verkehrs wird die von dem Reiterfoto und dem Hinweis auf die Reiterwettspiele Jerez ausgehenden Assoziationen jedenfalls auch auf die blickfangmäßig in Bild und Text individualisierte Uhr beziehen. Dies wird auch deswegen nahe gelegt, weil der Reiter deutlich erkennbar eine Armbanduhr trägt, die der sodann in Großaufnahme abgebildeten R.-GMT Master II nicht unähnlich erscheint. Diese Verbindung der Bewerbung eines individualisierten Produkts mit einem sportlichen Ereignis, welches in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung, also für den Werbeadressaten aktuell stattfindet, verstärkt zudem den Eindruck, dass das konkrete Produkt aus Anlass des aktuellen "Events" besonders herausgehoben zum Kauf angepriesen wird.

(cc) Soweit das Landgericht das Fehlen eines Kaufappells weiter damit begründet, dass für die abgebildete Uhr weder ein Preis noch spezielle Eigenschaften und Vorzüge genannt seien und zudem nicht erkennbar sei, dass es sich bei der Uhr um ein spezielles, möglicherweise neues Modell handele, stehen diese Umstände sämtlich der Annahme einer Werbung für ein konkretes Produkt nicht entgegen.

Der Senat hat bereits im Beschluss vom 18.11.2002 (3 W 129/02) ausgeführt:

"Im Rahmen der beanstandeten Anzeige wird eine ganz bestimmte Uhr abgebildet. Das ist isoliert geschehen, nicht etwa am Arm einer Person. Daher handelt es sich nicht um eine bloße Image-Werbung, sondern um einen Appell an interessierte Leser, die konkret abgebildete Uhr zu erwerben. Daher erwartet der Verkehr auf Grund der Anzeige, daß die Uhr bei R.-Händlern zumindest in der Weise vorrätig ist, daß sie bei diesen angeschaut werden kann.

Einer solchen Erwartung steht nicht entgegen, daß in der Anzeige kein, insbesondere günstiger Preis genannt wird. Nach Auffassung des Senats kommt es hier nicht entscheidend darauf an, daß die Uhr in der Werbung als preisgünstig, insbesondere als Sonderangebot, oder sonst als besonders vorteilhaft angepriesen wird, sondern daß sie herausgehoben beworben wird. Der Umstand der Preisgünstigkeit einer Ware spielt grundsätzlich nur eine Rolle für die Frage, in welchem Umfange die Ware vorrätig sein muß."

Daran hält der Senat fest. Ein Kaufappell für ein in der Werbung hervorgehoben dargestelltes konkretes Produkt geht nicht allein von der Nennung eines Preises oder besonderer Eigenschaften aus, sondern kann auch - wie hier - allein durch die Abbildung und Bezeichnung des Produkts hervorgerufen werden, zumal im Rahmen eines imagebildenden Kontextes. Dies gilt insbesondere in Bezug auf Luxusartikel. Die Beklagte trägt selbst eindringlich vor, dass hochwertige Uhren nicht im Rahmen von zeitlich limitierten und preislich aggressiv ausgestalteten Aktionen verkauft werden, sondern die Beklagte eine exklusivere Marketingstrategie verfolgt, welche dem Premiumgüter-Segment angemessen ist und auch vom Publikum so erwartet wird. Dies deckt sich mit der Auffassung des Senats.

(dd) Der Annahme eines durch die beanstandete Anzeige hervorgerufenen Kaufappells bezogen auf die dort abgebildete und bezeichnete Uhr R. GMT-Master II steht ferner nicht entgegen, dass die Anzeige keinen Hinweis auf eine Verkaufsstelle, etwa auf einen oder mehrere Einzelhändler enthält, sondern der Verkehr im Blickfang lediglich die Marke "R." wahrnimmt und bei näherem Hinsehen in der Fußzeile der Anzeige den Hinweis "www.R..com oder schreiben Sie uns: R. Deutschland GmbH, Postfach 10 30 41, 50470 Köln" also einen Verweis auf die Herstellerin bzw. die Beklagte als nationale Vertriebsorganisation entdecken wird.

Verkauft werden Markenwaren entweder in Geschäften, die ausschließlich Waren des Herstellers führen, oder - wie hier - in Geschäften, die auch Konkurrenzprodukte führen. Jedenfalls im letztgenannten Fall kommt eine Produktwerbung sowohl vom Fachgeschäft als auch vom Hersteller in Betracht. Beide Marktteilnehmer sind bestrebt, die Ware mit Gewinn abzusetzen, was der Verkehr in Rechnung stellt. Es ist nicht ersichtlich, warum der Verbraucher einer Werbung, in der ein konkretes Produkt vom Hersteller selbst oder seiner nationalen Vertriebsgesellschaft angepriesen wird, keinen Kaufappell entnehmen soll. Es bedarf keiner näheren Ausführung, dass Produkte nicht als Selbstzweck hergestellt und vertrieben werden, sondern der Hersteller bestrebt ist, seine Produkte gewinnbringend zu veräußern. Als Veräußerungshilfe dient verkehrsbekannt ganz entscheidend die Werbung.

(ee) Der Senat verkennt nicht, dass eine Werbung für ein konkretes Produkt allein nicht in jedem Fall beim Verkehr die Erwartung weckt, dass dieses Produkt in jeder für den Vertrieb dieser Ware in Betracht kommenden Verkaufsstelle jedenfalls zur Ansicht vorrätig ist. Die Erwartung des Verkehrs hinsichtlich der Lieferbarkeit beworbener Waren entzieht sich vielmehr einer schematischen Prüfung. Die Verkehrserwartung, für die die Vorstellung eines situationsadäquat aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers entscheidend ist (BGH GRUR 2002, 550, 552 - Elternbriefe; BGH WRP 2003, 275 - Thermal Bad), wird dabei maßgebend durch die Umstände des Einzelfalles beeinflusst, insbesondere durch den Inhalt und Umfang der konkreten Werbung, die Art der angebotenen Ware sowie die Bedeutung des werbenden Unternehmens (BGH GRUR 1999, 1011, 1012 - Werbebeilage; BGH GRUR 1996, 800, 801 - EDV-Geräte).

Diese Umstände führen jedoch zu keiner abweichenden Beurteilung.

Soweit die Beklagte geltend macht, dass Luxusartikel wie die R.-Uhren kein Massenerzeugnis seien, sondern die Beklagte eine Vielzahl von verschiedene Uhrenmodellen und zusätzlich die Wahl individueller Gestaltungsmöglichkeiten anbiete, die von den konzessionierten Fachhändlern unmöglich alle vorgehalten werden könnten, ist dies unerheblich. Maßgebend ist hier allein die konkret beanstandete Werbung, die eben nicht das gesamte Uhrenangebot der Beklagten bzw. die Variationsbreite der Bestellmöglichkeiten betreffend R.-Uhren, sondern eine einzige konkret abgebildete und bezeichnete Uhr zum Gegenstand hat. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass diese Uhr Bestandteil des Lieferprogramms der Beklagten ist. Sie wird in Katalog und Preisliste ausdrücklich genannt, und zwar mit Bestellnummer. Die Beklagte trägt weiter selbst vor, dass sie bzw. die Herstellerin diese Uhr in den letzten zwei Jahren ohne Schwierigkeiten stets liefern konnte. Es bleibt also festzuhalten, dass die beworbene konkrete Uhr ein - wenn auch exklusives und hochpreisiges - Standardprodukt der Beklagten ist. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der streitgegenständlichen Anzeige. Der Verkehr hat jedoch keinen Anlass, bei derartigen, individuell beworbenen Standardprodukten anzunehmen, diese seien in den einschlägigen Fachgeschäften bei Erscheinen der Werbung bzw. in zeitlichem Zusammenhang mit dem Erscheinen der Werbung nicht jedenfalls zur Ansicht vorrätig. Insofern liegt der Fall hier auch anders als in den von der Beklagten herangezogenen Beispielen "Luxusauto" und "Design-Möbelstück". Auch insoweit kommt es zunächst auf die konkrete Werbung an. Generell stellt der Verkehr bei diesen Artikeln jedoch in Rechnung, dass diese regelmäßig erst durch die Bestellung selbst zu einem individuellen Produkt werden und aufgrund der Bestellung erst hergestellt und geliefert werden. So legt der Käufer eines Autos erst durch die Bestellung fest, welche Ausstattung und Motorisierung er wünscht. Nichts anderes gilt in Bezug auf hochwertige Möbelstücke, bei denen regelmäßig die Auswahl von Material und Farbe in Betracht kommt (vgl. BGH GRUR 1987, 903, 905 - Le Corbusier-Möbel), was der Senat aus eigener Lebenserfahrung weiß. Im Übrigen ist auch bei diesen von der Beklagten herangezogenen exklusiven Waren nahe liegend, dass der Verkehr jedenfalls ein vorrätiges Ansichtsexemplar erwartet, welches als Anschauungsobjekt und Grundlage für individuelle Bestellungen tauglich ist.

Der Senat verkennt ferner nicht, dass die beworbene R.-Uhr keine Ware des täglichen Bedarfs ist, sondern ein hochpreisiges und exklusives Luxusprodukt. Dies steht dem vom Senat dargelegten Verkehrsverständnis nicht entgegen. Zunächst einmal handelt es sich bei der beworbenen Uhr - wie ausgeführt - um ein Standardprodukt der Beklagten, was wegen der genauen Bezeichnung der Uhr auch in der Anzeige deutlich wird. Wird erkennbar Ware aus einem regulären Angebot beworben, erwartet der Verkehr auch bei hochwertigen Gegenständen prinzipiell Verfügbarkeit i.S. von Präsenz und Mitnehmbarkeit bzw. sofortige Auslieferbarkeit, ist allerdings wohl eher zu Abstrichen hinsichtlich des Bevorratungsvolumens bereit (Großkomm. UWG - Lindacher, § 3 Rn. 773). So liegt es auch im vorliegenden Fall. Der Beklagten ist zuzugestehen, dass der Verkehr die Hochpreisigkeit der beworbenen Uhr und die Problematik in Rechnung stellen wird, dass die Vorrätighaltung für den Fachhändler eine nicht unerhebliche Kapitalbindung bedeuten kann. Vor diesem Hintergrund wird der Verkehr kaum das Vorhandensein einer größeren Anzahl von GMT-Master II - Uhren in jedem konzessionierten R.-Fachgeschäft erwarten (ebenso für exklusive Juwelierware Großkomm. UWG - Lindacher, § 3 Rn. 773). Wird jedoch - wie hier - eine bestimmte hochpreisige Luxusuhr aus dem Standardsortiment eines Herstellers beworben, dann wird der Verkehr jedenfalls erwarten, dass die in Betracht kommenden Fachgeschäfte zumindest ein Exemplar dieser Uhr als Ansichtsexemplar vorrätig halten, um dem Interessenten einen für die Kaufentscheidung maßgebenden unmittelbaren Eindruck von der Uhr zu verschaffen, und zwar nicht nur am Tag des Erscheinens der Anzeigenwerbung, sondern jedenfalls auch noch 10 Tage danach.

Letzteres ergibt sich daraus, dass exklusive und hochpreisige Uhren nach der Lebenserfahrung regelmäßig nicht aufgrund eines spontanen Kaufentschlusses nach Art eines Mitnahmeartikels des tägliche Bedarfs allein aufgrund einer Anzeigenwerbung gekauft werden, sondern nach gründlicher Überlegung ggf. unter familiärer oder partnerschaftlicher Abstimmung sowie Überlegungen zur Sicherstellung und Organisation der Verfügbarkeit der Kaufsumme. Auch eine ggf. mehrfache Inaugenscheinnahme und fachkundiger Beratung im Geschäft vor einem endgültigen Kaufentschluss ist bei Artikeln dieser Art, bei denen es auch auf ästhetisch-geschmackliche Fragen maßgebend ankommt, nicht fern liegend, was der Verkehr ebenfalls in Rechnung stellen wird. Hinzu kommt, dass, wie bereits dargelegt, der in der Anzeige abgebildete Reiter deutlich erkennbar eine Armbanduhr trägt, die der sodann in Großaufnahme abgebildeten R.-GMT Master II nicht unähnlich erscheint und außerdem auf die vom 10. - 22.9.2002, also am Tag nach Erscheinen der Anzeige beginnenden und 13 Tage andauernde Weltreiterspiele in Jerez hingewiesen wird. Ob der Verkehr insoweit aufgrund dieser Verknüpfung der Bewerbung einer konkreten Uhr mit einem 13 tätigen Sportereignis davon ausgehen wird, dass die Uhr für die gesamte Dauer des Sportereignisses vorrätig gehalten werden wird, bedarf keiner Entscheidung. Ein erheblicher Teil des Verkehrs wird aber jedenfalls im Zusammenspiel mit den bereits genannten besonderen Umständen aus dieser werblichen Verknüpfung mit einem mehrtätigen Event ein Vorrätighalten von zumindest 10 Tagen erwarten.

Unerheblich ist der Einwand der Beklagten, ihr sei es weder rechtlich noch tatsächlich möglich, vor Schaltung jeder produktbezogenen Werbung alle im Einzugsbereich dieser Werbung liegenden R.-Fachhändler darauf zu überprüfen, ob sie die Produkte, deren Bewerbung beabsichtigt ist, vorrätig hätten. Die Beklagte übersieht, dass ihr weder eine Produktwerbung im Allgemeinen noch die Bewerbung bestimmter Produkte, sondern allein eine irreführende Werbung im hier streitgegenständlichen Sinne untersagt wird. Es bedarf keiner vertiefenden Darlegung, dass es ihr unbenommen ist, durch entsprechende Gestaltung der Werbung einen eventuellen irreführenden Eindruck im Hinblick auf das Vorrätigsein der beworbenen Ware im Fachhandel zu vermeiden (vgl. dazu nur Großkomm. UWG - Lindacher, § 3 Rn. 787; Helm in Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl. 1997, § 49 Rn. 194).

Da die angegriffene Anzeige keinerlei einschränkende Hinweise auf bestimmte konzessionierte Geschäfte enthält, bezieht sich die Verkehrserwartung ferner auf ein Vorrätighalten durch sämtliche Geschäfte, die R.-Uhren führen dürfen.

Unerheblich ist der Vortrag der Beklagten, weder vergleichbare Anzeigen in der Vergangenheit noch die hier streitige Anzeige hätten zu einem spontanen Ansturm auf die jeweils abgebildeten R.-Modelle oder jedenfalls einer verstärkten Nachfrage geführt. Es entspricht der allgemeinen Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass § 3 UWG entsprechend seinem Schutzzweck ein Verhalten untersagt, das zur Irreführung geeignet ist. Für ein tatbestandliches Handeln i.S. von § 3 UWG genügt also die Gefahr einer Irreführung. Auf ein tatsächliches Irregeführtwerden des Verbrauchers kommt es nicht an (vgl. nur Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, § 3 Rn. 7 m.w.N.).

bb) Die angegriffene Anzeige ist auch irreführend i.S. des § 3 UWG, da die Uhr "GTM-Master II" entgegen der dargelegten Erwartung jedenfalls eines erheblichen Teils des angesprochenen Verkehrs nicht am Tag des Erscheinens der Werbung und zumindest noch 10 weitere Tage jedenfalls zur Ansicht in allen Geschäften vorrätig war, die R.-Uhren gewöhnlich führen.

Die Klägerin hat zur näheren Begründung ihrer Behauptung, die beworbene Uhr sei weder am Tag des Erscheinens der Anzeige am 9.9.2002 noch die folgenden Tage bis zum 18.9.2002 bei bestimmten konzessionierten Fachgeschäften vorrätig gewesen, im Einzelnen dargelegt, dass der Jurastudent S. am 18.09.2002, also 10 Tage nach Erscheinen der Anzeige, in insgesamt 4 Filialen in Hamburg telefonisch die Auskunft erhalten hat, dass die Uhr nicht vorrätig sei.

Diesen konkreten Vortrag hat die Beklagte nicht bestritten. Sie hat insbesondere weder die Anrufe noch die behaupteten Auskünfte der Filialmitarbeiter in Abrede gestellt. Sie hat ferner nicht behauptet, dass diese Auskünfte falsch gewesen, tatsächlich die fragliche Uhr also in allen Geschäften jedenfalls als ein Ansichtsexemplar vorrätig gewesen sei. Unerheblich ist der Verweis der Beklagten auf die Entscheidung BGH GRUR 2002, 1095 - Telefonische Vorratsanfrage. Dort ging es zwar um den speziellen Fall, dass eine beworbene Ware am Tag des Erscheinens der Werbung tatsächlich vorrätig war, einem Kaufinteressenten auf dessen Anruf die falsche Information gegeben wurde, diese sei noch nicht eingetroffen. Der bloße Verweis auf eine Entscheidung des BGH ersetzt jedoch keinen konkreten Sachvortrag dahingehend, dass die Uhr entgegen den telefonischen Auskünften vorrätig gewesen sei.

Unerheblich ist ferner die Behauptung der Beklagten, es habe in den letzten 2 Jahren keine Lieferfristen der Herstellerfirma für dieses Uhrenmodell gegeben, denn dieser Umstand steht dem klägerischen Vortrag nicht entgegen.

Zu Recht macht die Klägerin weiter geltend, die Beklagte habe ferner nicht ausdrücklich behauptet, dass das beworbene Uhrenmodell in den von der Klägerin vorgetragenen Fachhandelsgeschäften am 9.9.2002 und in den Tagen danach bis zum 18.9.2002 vorrätig gewesen sei. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hätte es eines solchen konkret und qualifiziert bestreitenden Vortrags der Beklagten bedurft. Nach dem von der Klägerin vorgebrachten und von der Beklagten nicht hinreichend bestrittenen Vortrag über den Inhalt der Telefonate vom 18.9.2002, insbesondere über die Hinweise auf die Warteliste, den Hinweis auf Lieferschwierigkeiten und die Bemerkung über die derzeitige Auslieferung von Bestellungen aus dem Jahr 2000, fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Uhr in den angerufenen Geschäften jeweils zwar am Tag des Erscheinens und in den Folgetagen vorrätig gewesen, am 18.9. 2002 aber bereits vergriffen war. Ein solcher in der Sphäre der Beklagten liegender Umstand wäre von ihr angesichts des substantiierten Vorbringens der Klägerin konkret und unter Beweisantritt vorzutragen gewesen.

Die Beklagte hat ferner nicht vorgetragen, dass die beworbene Uhr in allen anderen als den vier von der Klägerin geltend gemachten Hamburger Filialen jedenfalls als Ansichtsexemplar vorrätig gewesen sei. Es kann damit die Problematik dahinstehen, ob es sich bei den vier Filialen in Hamburg um "Ausreißer "gehandelt hat, die ausnahmsweise und entschuldbar nicht beliefert worden sind. Soweit die Klägerin geltend macht, die Befragung von vier Filialen von konzessionierten R.-Händlern sei nicht repräsentativ für das bundesweite Händlernetz, ist auch dies unerheblich. Ob eine Irreführung bereits dann vorliegt, wenn nur in einem einzigen Geschäft die Uhr nicht vorrätig ist kann dahinstehen. Jedenfalls bei einer fehlenden Bevorratung in gleich vier Geschäften innerhalb einer einzigen bedeutenden deutschen Großstadt liegt eine Irreführung vor, zumal die Beklagte nicht vorgetragen hat, dass es eine erhebliche Anzahl weiterer R.-Fachgeschäfte in Hamburg gibt, die sämtlich die Uhr vorrätig hatten.

c) Die in der streitgegenständlichen Anzeige liegende Irreführung ist schließlich auch wettbewerbsrechtlich relevant. Das Verbot der irreführenden Angaben über das Vorrätighalten beworbener Ware soll verhindern, dass der Verbraucher durch solche Angaben angelockt, im Geschäft dann enttäuscht und gegebenenfalls veranlasst wird, andere Waren zu kaufen (BGH GRUR 2002, 1095, 1096 - Telefonische Vorratsanfrage). Weiter ist relevant, dass sich infolge des Aufsuchens des Geschäfts die Möglichkeit der persönlich werbenden Ansprache in einem Maße eröffnet, das sich ohne die Irreführung nicht geboten hätte (BGH GRUR 1996, 800, 802 - EDV-Geräte).

In diesem Sinne ist auch die angegriffene Werbung geeignet, Interessenten zum Aufsuchen eines für den Vertrieb von R.-Uhren konzessionierten Fachgeschäftes zu bewegen. Die Interessenten werden dort zum einen in ihrer Erwartung enttäuscht, die beworbene Uhr zumindest in Augenschein zu nehmen, und sind weiter - gerade in den von der Beklagten betonten exklusiven Atmosphäre dieser ausgesuchten Fachgeschäfte - der persönlichen werbenden Ansprache des dortigen Fachpersonals ausgesetzt. Es ist nicht fern liegend, dass das Interesse des Verbrauchers so entweder auf andere (vorrätige) R.-Produkte gelenkt wird oder er sich trotz eines fehlenden Ansichtsexemplars immerhin auf die Warteliste für die GMT-Master II setzten lässt.

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte zur Stützung ihrer Auffassung schließlich auf die neuere Rechtsprechung des BVerfG (GRUR 2001, 1058 - Therapeutische Äquivalenz). Diese Entscheidung betrifft die rechtliche Beurteilung einer als Meinungsäußerung zu qualifizierenden werblichen Aussage am Maßstab des § 1 UWG und trifft keinerlei Aussagen zu § 3 UWG. Diese Vorschrift hat bekanntlich Angaben und damit Tatsachenbehauptungen zum Gegenstand (Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl. 2002, § 3 Rn. 89), und zwar irreführende, mithin unrichtige Tatsachenbehauptungen. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass bewusst oder erwiesen unwahre Tatsachenbehauptungen nicht vom Schutz der Meinungsfreiheit i.S. des Art. 5 Abs. 1 GG umfasst sind, weil unrichtige Informationen kein schützenswertes Gut sind, insbesondere nicht Voraussetzung für die Bildung von Meinungen sein können (vgl. nur BVerfG NJW 94, 1779 m.w.N.). Dementsprechend verhält sich die von der Beklagten zitierten Entscheidung des erkennenden Senats (Urt. v. 5.2.2004, 3 U 173/02, S. 9 des Urteilsumdrucks) allein zu § 1 UWG.

3. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung


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