Judicialis Rechtsprechung

1. Im Falle der Markenrechtsverletzung wegen EU-Parallelimports markenrechtlich geschützter umgepackter Arzneimittel ohne Vorabinformation des Markeninhabers kann hinsichtlich der betreffenden Arzneimittel Auskunft und Rechnungslegung über die Liefermengen, -zeiten und -preise, über die gewerblichen Abnehmer, Abnahmemengen und -zeiten sowie der erzielten Verkaufspreise, des Umsatzes, der Gestehungskosten und der erzielten Gewinne verlangt werden. Bei der Rechnungslegung dürfen Angaben über die Lieferanten der Arzneimittel und der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden.

Diese Angaben sind für die Schadensberechnung und -schätzung nach dem Verletzergewinn und nach der Lizenzanalogie erforderlich und keine unverhältnismäßige bzw. gemeinschaftswidrige Belastung des Parallelimporteurs (Aufgabe der bisherigen Senatsrechtsprechung).

2. Auch wenn § 19 MarkenG grundsätzlich auch in Fällen des EU-Parallelimports umgepackter Arzneimittel ohne Vorabinformation des Markeninhabers gilt, kann keine Auskunft und Rechnungslegung über die Namen und Anschriften der Lieferanten der betreffenden Arzneimittel verlangt werden, wenn keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass bereits bei diesen eine Markenverletzung in Rede steht.

3. Der Auskunftsanspruch ist zeitlich begrenzt, er beginnt mit dem ersten vorgetragenen Verletzungsfall und endet mit der nachgeholten Vertriebsanzeige.

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HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

3 U 98/00

Verkündet am: 12. Februar 2004

In dem Rechtsstreit

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter

Gärtner, Spannuth, Dr. Koch

nach der am 18. Dezember 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 4. April 2000 abgeändert und zum Zwecke der Klarstellung insgesamt neu gefasst:

1.) Die Beklagten werden verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des Vertriebs der aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraumes importierten Arzneimittel A.-xxxx, B.-xxxx 10, C.-xxxx 50, D.-xxx 500, E.-xxxxx und E.-xxxxx mite ohne Vorabinformation der Klägerin für die Zeit ab dem 31. Dezember 1996 bis zum 11. November 1999, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Arzneimitteln ergeben:

- Liefermengen, -zeiten und -preise,

- Namen und Anschriften der Abnehmer, der Abnahmemengen und -zeiten sowie der erzielten Verkaufspreise,

- der Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie die erzielten Gewinne;

wobei die bei der Rechnungslegung ersichtlichen Angaben über die Lieferanten der Arzneimittel nebst der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten unkenntlich gemacht werden dürfen.

2.) Es wird festgestellt, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen, durch die betreffenden Handlungen der in Ziffer 1.) gekennzeichneten Art entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen.

3.) Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an die Klägerin 3.281,27 € (= 6.417,60 DM) nebst 4 % Zinsen seit dem 25. Februar 2000 zu zahlen.

4.) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird im Übrigen zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen tragen die Klägerin 15/100 und die Beklagten 85/100.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 1.000 € abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leisten.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 23.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in dieser Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 54.410,45 € festgesetzt.

Tatbestand:

Der Klägerin - ein zum Q.-Konzern gehörendes bedeutendes deutsches Pharmaunternehmen - vertreibt u. a. die Arzneimittel A.-xxxx, B.-xxxx, C.-xxxx, D.-xxx und E.-xxxxx, für die sie jeweils Markenschutz genießt.

Die Beklagten befassen sich mit dem Parallelimport von Arzneimitteln, die Beklagte zu 2) ist im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig.

Die Klägerin beanstandet, die Beklagten hätten die oben genannten Arzneimittel ohne Vorabinformation parallelimportiert. Sie nimmt deswegen die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Auskunftserteilung, Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch. Außerdem verlangt sie wegen anderer Beanstandungen die Zahlung von Abmahnkosten.

Die Klägerin hat auf Grund ihrer Marktrecherche von Ende Oktober 1999 festgestellt, dass die Beklagten in Deutschland die parallelimportierten Arzneimittel A.-xxxx, B.-xxxx, C.-xxxx, D.-xxx, E.-xxxxx und E.-xxxxx mite jeweils in den Jahren 1997, 1998, 1999 ohne Vorabinformation der Klägerin vertrieben haben, und zwar mit Umsätzen bis Ende August 1999 bei der Beklagten zu 1) von etwa 11 Mio. DM und bei der Beklagten zu 2) von etwa 5 Mio. DM.

In dem vorangegangenen einstweiligen Verfügungsverfahren gleichen Rubrums (Landgericht Hamburg 315 O 841/99; damals firmierte die Klägerin unter: "R.-xxxx GmbH") ist den Beklagten mit der Beschlussverfügung vom 2. Dezember 1999 unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel verboten worden, importierte Arzneimittel, die aus einem Mitgliedsstaat der europäischen Union oder aus einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum importiert worden sind, in Deutschland mit veränderten äußeren Originalpackungen und Primärpackungen und unter Verwendung einer neu erstellten Gebrauchsinformation unter Bezeichnungen anzubieten, oder in den Verkehr zu bringen, für die die Antragstellerin (= Klägerin) im Inland Markenschutz genießt, ohne vorab die Antragstellerin von dem geplanten Feilhalten der Arzneimittel zu unterrichten.

Auf die Beiakte des Verfügungsverfahrens (Landgericht Hamburg 315 O 841/99) wird Bezug genommen (vgl. auch vorliegend Anlage K 1).

Mit Schreiben vom 10. November 1999 hat die Beklagte zu 1) der Klägerin "im Hinblick auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes" angezeigt, sie würde zusammen mit der Beklagten zu 2) folgende Präparate in die Bundesrepublik Deutschland importieren und in folgenden Packungsgrößen "als Originalpackungen auf dem deutschen Markt" vertreiben:

D.-xxx 500 in Packungen zu 50 und 100 Tabletten

B.-xxxx 10 in Packungen zu 30 und 100 Filmtabletten

E.-xxxxx in Packungen zu 50 und 100 Filmtabletten

E.-xxxxx mite in Packungen zu 50 und 100 Filmtabletten

C.-xxxx 50 in Packungen zu 50 und 100 Tabletten

A.-xxxx in Packungen zu 1 und 3 Fertigspritzen (Anlage B 1).

Das Schreiben (Anlage B 1) ist der Klägerin am 12. November 1999 zugegangen.

Hinsichtlich der mit der Klage geforderten Abmahnkosten ging es um Beanstandungen jeweils der Gebrauchsinformation folgender Arzneimittel-Parallelimporte:

- E.-xxxxx, Abmahnung vom 2. Dezember 1999 (Anlage K 2; Unterlassungserklärung: Anlage K 3), Kostenrechnung vom 8. Dezember 1999 über insgesamt 3.208,80 DM (Anlage K 4; Bl. 27);

- E.-xxxxx mite, Abmahnung vom 2. Dezember 1999 (Anlage K 5; Unterlassungserklärung: Anlage K 6), Kostenrechnung vom 6. Dezember 1999 über insgesamt 3.208,80 DM (Anlage K 7; Bl. 28);

- A.-xxxx, Abmahnung vom 23. Dezember 1999 (Anlage K 8; Unterlassungserklärung: Anlage K 9), Kostenrechnung vom 18. Januar 2000 über insgesamt 3.208,80 DM (Anlage K 10; Bl. 28-29).

Die Klägerin hat vorgetragen:

Der Parallelimport der Arzneimittel ohne Vorabinformation stelle eine Markenverletzung dar, die Beklagten seien daher zur Auskunft und Schadensersatzleistung verpflichtet.

Die Vertriebsanzeige der Beklagten vom 10. November 1999 (Anlage B 1) sei in der Antragsfassung der Klage berücksichtigt, es heiße dort "ohne Vorabinformation". Der Auskunftsanspruch hinsichtlich der Lieferanten ergebe sich aus § 19 MarkenG, die Auskunft solle dazu dienen, das mitgeteilte Zahlenwerk kontrollieren zu können. Die fehlende Vorabinformation sei kausal für den Schaden, ein etwaiges rechtmäßiges Alternativverhalten sei unbeachtlich.

Die Abmahnkosten wegen der drei Abmahnungen (jeweils 3.208,80 DM) müssten die Beklagten zahlen. Die parallelimportierten Packungen der Arzneimittel E.-xxxxx, E.-xxxxx mite und A.-xxxx seien fehlerhaft umgepackt worden. Der angenommene Streitwert von jeweils 500.000 DM sei angemessen (Anlagen K 2-10; dazu Bl. 27-29, 40).

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über den Umfang des Vertriebs der aus dem Ausland importierten Arzneimittel A.-xxxx, B.-xxxx, C.-xxxx, D.-xxx, E.-xxxxx und E.-xxxxx mite ohne Vorabinformation der Klägerin für die Zeit ab dem 31. Dezember 1996, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Arzneimitteln ergeben:

- Namen und Anschriften der Lieferanten, Liefermengen, -zeiten und -preise,

- Namen und Anschriften der Abnehmer, der Abnahmemengen und -zeiten sowie der erzielten Verkaufspreise,

- der Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn;

2. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin sämtlichen, sie betreffenden Handlungen der im Antrag zu Ziffer 1 gekennzeichneten Art entstandenen und/oder noch entstehenden Schaden zu ersetzen;

3. die Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 9.626,40 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen:

Eine Vorabinformation sei in einzelnen Fällen erfolgt und sei unaufgefordert nochmals mit Schreiben vom 10. November 1999 (Anlage B 1) nachgeholt worden. Auf Aufforderung hätten sie - die Beklagten - im November 1999 auch Muster übersandt. Diesen Umstand berücksichtigten die Klageanträge nicht.

Bei den im Schreiben (Anlage B 1) genannten Parallelimportfällen machten sie zusätzliche Angaben auf der beklebten äußeren Verpackung und Primärverpackung und fügten eine deutschsprachige Gebrauchsinformation bei, teilweise seien die Packungsgrößen nach dem Umpacken identisch, teilweise sei gebündelt, teilweise auch auf- bzw. abgestockt worden (Bl. 12-13). Neue Umverpackungen seien nicht erstellt worden, der Parallelimport sei also grundsätzlich zulässig.

Ansprüche der Klägerin auf Auskunftserteilung und Schadensersatz bestünden in solchen Fällen nicht, weil es insoweit keine Pflicht zur Vorabinformation gebe. Es sei eine Erschöpfung des Markenrechts trotz fehlender Vorabinformation eingetreten (Bl. 20-21), der Klägerin sei kein Schaden entstanden und es fehle an der Kausalität (Bl. 21-22). In vielen Fällen sei die Packungsgröße vor und nach dem Umpacken unverändert geblieben. Das Bekleben der äußeren Originalumverpackung und das Hinzufügen der Gebrauchsinformation sei kein "Umpacken" im Sinne der EuGH-Rechtsprechung, es gehe um keinen Fall, der einer markenrechtlichen Neu- oder Wiederkennzeichnung gleichzusetzen sei (vgl. dazu EuGH: Anlage B 2). Der vermeintliche Markenrechtsverstoß sei im Übrigen jedenfalls mit der Anzeige vom 10. November 1999 (Anlage B 1) geheilt.

Der Auskunftsantrag sei hinsichtlich der Lieferanten der Arzneimittel unbegründet, weil sie - die Beklagten - die Arzneimittel nicht in umgepacktem Zustand, sondern als Originalarzneimittel bezögen. Hinsichtlich dieser "Bezugshandlungen" sei das Markenrecht erschöpft. Der Auskunftsantrag gehe zu weit und berücksichtige nicht die konkrete Verletzungsform. Auch hinsichtlich der Liefermengen, -zeiten und -preise sei die Auskunft nicht geschuldet.

Die Abmahnkosten seien schon wegen der angenommenen Gegenstandswerte weit übersetzt. Die Fälle betreffend E.-xxxxx und E.-xxxxx mite seien identisch (Anlagen K 2-7), sie hätten mit einer Abmahnung geltend gemacht werden können. Sie seien zudem rechtlich so einfach gelagert, dass die Einschaltung eines Anwalts unnötig gewesen sei. Auch für die Abmahnung des Falles betreffend A.-xxxx (Anlagen K 8-10) habe die Klägerin einen zu hohen Streitwert angesetzt, auch hier sei die Einschaltung eines Anwalts nicht erforderlich gewesen (vgl. zu den Abmahnkosten insgesamt: Bl. 36-38).

Durch Urteil vom 4. April 2000 hat das Landgericht der Klage teilweise stattgegeben, und zwar beim Antrag zu 1) unter Einfügen der Fristbestimmung "bis zum 11. November 1999" und beim Antrag zu 2) unter Ersetzen der Worte "sie betreffenden" durch: "durch die betreffenden; bezüglich des Antrags zu 3) wurden die Beklagten zur Zahlung in Höhe von 6.417,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 25. Februar 2000 verurteilt. Im Übrigen hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf das Urteil wird wegen aller Einzelheiten Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Beklagten, soweit sie verurteilt worden sind, mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet haben.

Die Beklagten wiederholen und vertiefen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts, soweit es die Klage abgewiesen hat. Ergänzend tragen sie noch vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht eine Markenverletzung wegen fehlender Vorabinformation angenommen. Ein Rechtsverstoß auf der Ebene der Lieferanten werde zudem nicht geltend gemacht, insoweit sei der Auskunftsanspruch auch aus diesem Grunde nicht gegeben.

Bei dem Parallelimport der in Rede stehenden Arzneimittel seien nur die bereits in erster Instanz vorgetragenen Veränderungen vorgenommen worden, im Übrigen sei kein "Umpacken" erfolgt (vgl. dazu noch Bl. 66). Demgemäß gehe es um Fälle, die keine Vorabinformation erforderten (Bl. 69-78), ihr Unterbleiben verhindere nicht den Eintritt der markenrechtlichen Erschöpfung (Bl. 78-81, 104-105). Zudem fehle es am Schadenseintritt mangels Pflichtverletzung und aus dem Gesichtspunkt des rechtmäßigen Alternativverhaltens (Bl. 81-88, 105-106). Zu Unrecht gehe das Landgericht davon aus, vorliegend käme eine Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie in Betracht (Bl. 88-91), auch insoweit bestehe keine Auskunftspflicht (Bl. 107-110, 120-123).

Die vom Landgericht schon reduziert zugesprochenen Abmahnkosten gingen von einem weit übersetzten Streitwert aus, angemessen sei ein Streitwert von jeweils 100.000 DM (Bl. 67-68, 110).

Die Beklagten beantragen,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Auskunfts- und Rechnungslegungsausspruch - vgl. den Klageantrag zu 1.) - abweichend vom landgerichtlichen Urteil wie folgt gefasst wird:

- Statt der Wendung: "aus dem Ausland importierten Arzneimittel" muss es heißen: "aus einem Mitgliedsstaat der Europäischen Gemeinschaft oder des EWR importierten Arzneimittel".

- Die Arzneimittelbezeichnungen: "B.-xxxx, C.-xxxx, D.-xxx" werden ersetzt durch: "B.-xxxx 10, C.-xxxx 50, D.-xxx 500".

Der Klägerin wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Ergänzend trägt sie noch vor:

Zu Recht habe das Landgericht den Klageanträgen im zugesprochenen Umfang stattgegeben. Die fehlende Vorabinformation begründe eine Markenverletzung (Bl. 101-102). Auch zum Umfang der Auskunftserteilung habe das Landgericht zutreffend entschieden (Bl. 117-118). Bei den Abmahnkosten sei der angenommene Streitwert von jeweils 500.000 DM wegen der mit den in Rede stehenden Arzneimitteln erzielten Umsätze angemessen (Bl. 100-101, 118-119 mit Beweisantritt).

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Beiakte Landgericht Hamburg 315 O 841/99 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg, im Übrigen ist die Berufung mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen. Zum Zwecke der Klarstellung hat der Senat den abgeänderten Urteilsausspruch insgesamt neu gefasst.

Der in der Berufungsverhandlung gestellte Klageantrag zu 1.) auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung ist nur teilweise begründet (vgl. nachstehend unter II.), im Übrigen ist er unbegründet und demgemäß unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen (III.). Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten, der auf die im Klageantrag zu 1.) genannten Handlungen Bezug nimmt, ist auch nach Auffassung des Senats begründet (IV.). Hinsichtlich des Klageantrages zu 3.) - Zahlung von Abmahnkosten - ist die Berufung der Beklagten unbegründet (V.).

Die Klage ist jeweils gegenüber beiden Beklagten - die Beklagte zu 2) ist, wie ausgeführt, im Mitvertrieb zusammen mit der Beklagten zu 1) tätig - in gleicher Weise begründet bzw. unbegründet.

I.

1.) Gegenstand der Berufung ist die Klage - Klageanträge zu 1.) bis 3.) - im Umfang ihrer Stattgabe durch das Landgericht, beim Klageantrag zu 1.) in der von der Klägerin in der Berufungsverhandlung gestellten Fassung mit der oben dargestellten Maßgabe.

Soweit das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die weiter gehende Klage abgewiesen hat, hat die Klägerin ihrerseits kein Rechtsmittel eingelegt.

2.) Gegenstand des Klageantrages zu 1.) in der von der Klägerin verteidigten Fassung ist die Verurteilung zur Auskunftserteilung und Rechnungslegung der beiden Beklagten über den Umfang des Vertriebes der aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaft oder des Europäischen Wirtschaftsraumes importierten Arzneimittel A.-xxxx, B.-xxxx 10, C.-xxxx 50, D.-xxx 500, E.-xxxxx und E.-xxxxx mite in Deutschland ohne Vorabinformation der Klägerin für die Zeit ab dem 31. Dezember 1996 bis zum 11. November 1999, und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich aufgeschlüsselt nach den verschiedenen Arzneimitteln ergeben:

- Namen und Anschriften der Lieferanten, Liefermengen, -zeiten und -preise,

- Namen und Anschriften der Abnehmer, der Abnahmemengen und -zeiten sowie der erzielten Verkaufspreise,

- der Umsatz sowie die Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielte Gewinn.

Bei der Bestimmung "Abnehmer" geht es selbstverständlich nur um gewerbliche Abnehmer.

3.) Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten nimmt auf die Bestimmung der Handlungen im Antrag zu 1.) Bezug.

II.

Der mit dem Klageantrag zu 1.) geltend gemachte Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung im zuerkannten Umfang des Ausspruchs im Senatsurteil unter Ziffer 1.) ist gemäß § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG begründet (zu diesem Klageantrag im Übrigen siehe unter III.).

1.) Wegen des Gegenstandes des in der Berufungsverhandlung gestellten Antrages wird auf die obigen Ausführungen unter I. 2. Bezug genommen. Der Umfang des begründeten Anspruchs auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung ist demgegenüber eingeschränkt, er betrifft nicht die Auskunft über die Lieferanten und nur eine modifizierte Rechnungslegung.

2.) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt.

Die Verwirklichung dieses gesetzlichen Tatbestandes ist vorliegend dadurch gegeben, dass die Beklagten die in Rede stehenden Arzneimittel (A.-xxxx, B.-xxxx 10, C.-xxxx 50, D.-xxx 500, E.-xxxxx und E.-xxxxx mite) aus der Europäischen Union bzw. aus dem Europäischen Wirtschaftsraum importieren, für den deutschen Markt entsprechend den inländischen arzneimittelrechtlichen Bestimmungen umkonfektionieren und unter der betreffenden Arzneimittelmarke so in Deutschland in den Verkehr bringen. Es ist unstreitig, dass die Klägerin in Deutschland Markenrechtsschutz an den oben aufgeführten Arzneimittelbezeichnungen besitzt. Das Umkonfektionieren der Arzneimittel durch die Beklagten erfolgt demgemäß unter Verwendung jeweils einer für sie fremden Marke. Das Umkonfektionieren und Vertreiben solcher Packungen stellen an sich (unbeschadet des Parallelimports) Verletzungshandlungen bezüglich der Markenrechte der Klägerin dar, weil sie unautorisiert erfolgen (§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 4 MarkenG).

3.) Die parallelimportierten Arzneimittel (A.-xxxx, B.-xxxx 10, C.-xxxx 50, D.-xxx 500, E.-xxxxx und E.-xxxxx mite) sind ursprünglich in der Europäischen Union bzw. im Europäischen Wirtschaftsraum mit Zustimmung des dortigen Markeninhabers seitens einer Konzerngesellschaft der Klägerin in den Verkehr gebracht worden; demgemäß ist das Markenrecht grundsätzlich erschöpft (vgl. § 24 Abs. 1 MarkenG), wenn sich der Markenrechtsinhaber der Markenbenutzung im Zusammenhang mit dem weiteren Vertrieb der Ware durch die Widerbeklagten aus berechtigten Gründen nicht widersetzen kann (§ 24 Abs. 2 MarkenG).

Die gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts tritt nach der EuGH-Rechtsprechung wegen des gemäß Art. 28, 30 EG (damals: Art. 30, 36 EG-Vertrag) zu gewährleistenden freien Warenverkehrs innerhalb der Europäischen Union unter fünf bestimmten, kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen ein; liegen diese vor, ist der Parallelimporteur auch ohne Zustimmung des Markeninhabers zum Umkonfektionieren fremder Markenware befugt (EuGH WRP 1996, 867 - Eurim Pharm, WRP 1996, 874 - MPA Pharma, WRP 1996, 880 - Bristol-Myers Squibb; vgl. auch EuGH WRP 1999, 1264 - Pharmacia & Upjohn, WRP 2002, 666 - Boehringer Ingelheim, WRP 2002, 673 - Merck, Sharp & Dohme; vgl. BGH WRP 2001, 549 - ZOCOR).

In den Fällen des Parallelimports kann der Markeninhaber Veränderungen der mit seiner Marke versehenen Packung wegen Erschöpfung der Markenrechte nicht verhindern, wenn - das ist die eine der fünf kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen - der Importeur den Markeninhaber vorab vom Feilhalten des umgepackten Arzneimittels unterrichtet und ihm auf Verlangen ein Muster liefert. Hierdurch soll der Hersteller in die Lage versetzt werden nachzuprüfen, ob die vom EuGH im Übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfung vorliegen oder nicht (BGH, a. a. O. - ZOCOR).

Nach diesen Grundsätzen handelt der EU-Parallelimporteur gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG unbefugt, wenn er im Inland solche umgepackten Arzneimittel ohne Vorabinformation vertreibt. Insoweit ist bis zur nachgeholten Vertriebsanzeige keine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts eingetreten.

(a) Entgegen der Ansicht der Beklagten gilt insoweit für Umpackfälle unter Verwendung überklebter Originalumverpackungen nichts anderes als bei neu hergestellten Umverpackungen. In beiden Fällen ist das Feilhalten und Vertreiben solcher Packungen ohne Vorabinformation unbefugt (BGH, a. a. O. - ZOCOR).

(b) Das Argument der Beklagten, das Ausbleiben der Vorabinformation sei keine Markenverletzung, vielmehr käme es nur auf etwaige Beanstandungen bei den konkret verwendeten Packungen an, greift nicht durch.

Die Vorabinformationspflicht dient zwar, wie ausgeführt, dazu, dass der Hersteller und Markeninhaber prüfen kann, ob die Konfektionierung ordnungsgemäß erfolgt ist oder ob er sich aus weiteren Gründen (z. B. wegen der "Unordentlichkeit" der Verpackung) dem Parallelimport widersetzen kann. Das ändert aber nach der zutreffenden Auffassung des Europäischen Gerichtshofs nichts daran, dass der Importeur die grundsätzlich dem Markeninhaber zustehende Befugnis, in die Integrität der Ware einzugreifen, erst dann erwirbt, wenn er diesen zuvor benachrichtigt hat.

Markenverletzend ist der Vertrieb der Ware, die unautorisiert durch die Verwendung z. B. einer überklebten Originalverpackung verändert worden ist. Dieser grundsätzlich rechtswidrige Eingriff ist ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn der Markeninhaber zuvor unterrichtet wurde und der Markenbenutzung keine weiteren Gründe entgegenstehen. Das hat der Senat bereits in seiner inzwischen rechtskräftigen Entscheidung vom 17. Mai 2001 (OLG Hamburg 3 U 40/00, Parke-Davis-GmbH ./. kohlpharma GmbH pp.) so ausgeführt. Die gegen das Senatsurteil eingelegte Revision ist vom Bundesgerichtshof nicht angenommen worden (BGH - I ZR 198/01). Hieran ist festzuhalten.

Wie der Senat in jener Entscheidung bereits ausgeführt hat, entspricht die gegenteilige Sicht der Beklagten nicht den Regelungen der Richtlinie 89/104/EG und des deutschen Markenrechts. Es tritt nicht etwa nach § 24 Abs. 1 MarkenG zunächst eine "Erschöpfung" ein, von der § 24 Abs. 2 MarkenG Ausnahmen zulässt. Vielmehr verliert der Markeninhaber die ihm zugeordnete Befugnis, Dritten die Benutzung der Marke zu untersagen, überhaupt nicht, wenn er sich "dem weiteren Vertrieb der Waren aus berechtigten Gründen widersetzt", denn dann ist Abs. 1 gar nicht erst anwendbar. Das ist der Fall, wenn und solange der Parallelimporteur seine Vorabinformationspflicht verletzt.

4.) Es ist wahrscheinlich, dass der Klägerin als Markeninhaberin und Herstellerin ein Schaden dadurch entstanden ist, dass die Beklagten die parallelimportierten Arzneimittel (A.-xxxx, B.-xxxx 10, C.-xxxx 50, D.-xxx 500, E.-xxxxx und E.-xxxxx mite) ohne Vorabinformation vertrieben haben.

(a) Bei Markenrechtsverletzungen geht es regelmäßig u. a. um einen Marktverwirrungsschaden, den es auszugleichen gilt. Zudem ist allgemein anerkannt, dass der Schadensersatz bei Markenrechtsverletzungen nach der sog. Lizenzanalogie, d. h. auf Grund einer (fiktiven) Lizenz berechnet werden kann, ohne dass es darauf ankommt, ob der Verletzte im Falle einer Befragung das betroffene Recht eingeräumt hätte oder selbst in der Lage gewesen wäre, die angemessene Lizenzgebühr zu erzielen (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung).

(b) Das Argument der Beklagten, es sei kein Schaden entstanden, jedenfalls nicht unter der Berücksichtigung "rechtmäßigen Alternativverhaltens", greift nicht durch.

Ein Schaden ist bei der Klägerin dadurch eingetreten, dass in ihre Markenrechte eingegriffen wurde, ohne dass den Beklagten ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stand. Diese Handlung macht sie schadenersatzpflichtig, denn so hätten sich die Beklagten nur verhalten dürfen, wenn sie sich zuvor eine Lizenz der Klägerin besorgt hätten, das entsprechende Entgelt wurde der Klägerin vorenthalten.

Wie der Senat in der oben genannten Entscheidung vom 17. Mai 2001 (OLG Hamburg 3 U 40/00) ausgeführt hat, besteht der Schutzzweck der Informationspflicht zwar nicht darin, Parallelimporte zu verhindern, sondern diese soll die Rechte des Markeninhabers schützen; solange dessen Belange aber nicht gewahrt sind, bleibt der Eingriff rechtswidrig. Es ist nicht darauf abzustellen, dass ein Parallelimporteur für den ("sonst rechtmäßigen") Import und Vertrieb keine Genehmigung benötigen würde und deshalb kein "vernünftiger" Importeur dafür einen Preis bezahlen würde. Die Vorabinformation ersetzt keine Genehmigung, die die Klägerin überhaupt nicht erteilen möchte, sie lässt vielmehr die Rechtswidrigkeit der Markenverletzung entfallen.

Bis die Voraussetzungen dafür geschaffen sind, bleibt das Verhalten der Beklagten rechtswidrig, und sie hätten sich deshalb in der Tat eine Genehmigung der Klägerin besorgen müssen, um das Arzneimittel so (d. h. ohne Vorabinformation) vertreiben zu dürfen. Nur ein solches Alternativverhalten wäre rechtmäßig, aber nicht ohne Zahlung einer angemessenen Lizenz möglich gewesen. Die Rechtsprechung zum rechtmäßigen Alternativverhalten des Arztes, der mit dem Einwand gehört wird, der Patient hätte auch bei ausreichender Information in den Eingriff eingewilligt, stellt keine Parallele dar, weil eine Einwilligung der Klägerin gerade nicht in Betracht kommt.

An diesen zutreffenden Grundsätzen des erkennenden Senats in dem damaligen Urteil (OLG Hamburg 3 U 40/00) hält der Senat nach erneuter Prüfung fest. Der Bundesgerichtshof hat, wie ausgeführt, die Revision gegen jene Senatsentscheidung nicht angenommen. Für den aus § 14 Abs. 6 MarkenG begründeten Schadensersatzanspruch ist maßgeblich, dass bei dem beanstandeten Verhalten der Beklagten eine Markenrechtsverletzung in Rede steht. Insoweit kann es bei einem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht um den "gleichen Schaden" wie im Verletzungsfalle gehen.

5.) Die Markenrechtsverletzung der Beklagten war von ihnen verschuldet, zumindest liegt Fahrlässigkeit vor.

Der von der aufgezeigten Rechtssprechung des EuGH und BGH abweichende Rechtsstandpunkt der Beklagten kann die Schuldhaftigkeit ihres Verhaltens verständigerweise nicht in Zweifel ziehen. Anhaltspunkte von durchgreifendem Gewicht für die Richtigkeit ihrer Rechtsauffassung haben die Beklagten nicht aufgezeigt, sie sind auch sonst nicht ersichtlich.

Im Übrigen werden an die zu beachtende, erforderliche Sorgfalt im gewerblichen Rechtsschutz strenge Anforderungen gestellt. So handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, indem er eine von der eigenen Rechtsauffassung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal, GRUR 1999, 49 - Bruce Springsteen and his Band m. w. Nw.). Jedenfalls insoweit liegt ein fahrlässiges Verhalten der Beklagten vor.

6.) Der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch über den Vertrieb der Arzneimittel (A.-xxxx, B.-xxxx 10, C.-xxxx 50, D.-xxx 500, E.-xxxxx und E.-xxxxx mite) ohne Vorabinformation ist für die geltend gemachte Zeit ab dem 31. Dezember 1996 bis zum 11. November 1999 begründet.

Es ist unstreitig, dass die genannten parallelimportierten Arzneimittel jedenfalls ab 31. Dezember 1996 von den Beklagten im Inland in Packungen vertrieben worden ist, über die eine Vorabinformation nicht erfolgt ist.

Erst mit Schreiben vom 10. November 1999 haben die Beklagten den Vertrieb der in Rede stehenden Arzneimittel angezeigt (Anlage B 1). Das Schreiben ist unstreitig der Klägerin am 12. November 1999 zugegangen. Damit sind die Beklagten ihrer Informationspflicht nachträglich nachgekommen, die Klägerin konnte auf Grund dieser Mitteilung entsprechende Packungsmuster anfordern.

7.) Der Auskunftsanspruch ist hinsichtlich aller im Urteilsausspruch des Senats aufgeführten Angaben begründet, das gilt zunächst hinsichtlich der Liefermengen und Lieferzeiten, der gewerblichen Abnehmer, der Abnahmemengen und Abnahmezeiten (wegen der übrigen Angaben siehe unter 8., wegen der Rechnungslegung siehe unter 9.).

(a) Der Auskunftsanspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht etwa nur auf der Ebene des Importeurs, sondern auch auf der der gewerblichen Abnehmer gegeben. Denn so lange eine Vorabinformation über die paralleimportierten, umgepackten Arzneimittel nicht erfolgt, ist der Vertrieb - wie ausgeführt - rechtswidrig, und das gilt ohne weiteres auch für die gewerblichen Abnehmer. Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse zu erfahren, in welchem Umfang die markenrechtsverletzenden Waren in den Verkehr gebracht worden sind.

Der Senat hat bisher in diesem Sinne entschieden. Hieran wird auch nach erneuter Überprüfung festgehalten.

(b) Die Auskunft ist auch nicht unverhältnismäßig (§ 19 Abs. 1 MarkenG), sie ist den Beklagten zuzumuten und kann von ihnen unschwer erteilt werden.

Das gilt insbesondere unter Berücksichtung der Grundsätze zum freien Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft (Art. 28, 30 EG), ein Geheimhaltungsinteresse der Beklagten hat insoweit zurückzutreten. Der Auskunftsanspruch ist demgemäß in diesem Umfang ist begründet, obwohl - wie unter III. ausgeführt wird - der Anspruch auf Angabe der Namen und Anschriften der Lieferanten unbegründet ist.

Gemäß Art. 28 EGV sind mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen gleicher Art zwischen den Mitgliedstaaten verboten. Art. 30 EGV lässt hiervon Ausnahmen u. a. zum Schutz des gewerblichen Eigentums zu, sofern deren Geltendmachung nicht eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten darstellt. Die innerhalb der Europäischen Union garantierte Warenverkehrsfreiheit darf demgemäß nicht durch nationale Vorschriften ausgehöhlt werden, indem das nationale Markenrecht z. B. es einem Markeninhaber ermöglichte, durch sein Markenrecht einzelne Märkte von einander abzuschotten.

Der Europäische Gerichtshof hat wiederholt entschieden, dass Art. 7 der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken, in der Bundesrepublik Deutschland mit § 24 MarkenG umgesetzt, ebenso wie Art. 30 EGV den Zweck verfolge, die grundlegenden Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs im Gemeinsamen Markt in Einklang zu bringen (EuGH, a. a. O. - Bristol-Myers Squibb, - Pharmacia & Upjohn). Nach dieser Rechtsprechung sind Ansprüche des Markeninhabers - und damit auch gegen Parallelimporteure - nur gerechtfertigt, wenn nicht erwiesen ist, dass ein derartiges Vorgehen aus Markenrecht zu einer künstlichen Abschottung der Märkte zwischen den Mitgliedstaaten führen würde. Es ist nicht Zweck der markenrechtlichen Schutzbestimmungen, den Markeninhabern die Abschottung nationaler Märkte zu ermöglichen und damit die Beibehaltung von etwaigen Preisunterschieden zwischen den Mitgliedstaaten zu begünstigen (EuGH GRUR Int. 1998, 145 - Loendersloot/Ballantine).

Nichts anderes ergibt sich aus der Entscheidung des EuGH zur Beweislastregel des § 24 Abs. 1 MarkenG, nach der dem Markenverletzer die Beweislast für die Erschöpfung des Markenrechts obliegt. Diese Regel ist demgemäß nur dann mit Art. 28, 30 EG vereinbar, wenn sie nicht dazu führt, die nationalen Märkte abzuschotten (EuGH GRUR 2003, 512 - Stüssy). Diese Gefahr sei - so der EuGH - aber dann gegeben, wenn der Dritte seine Bezugsquellen offen legen müsse, da der Markeninhaber ihm dann für die Zukunft jede weitere Bezugsmöglichkeit bei diesen abschneiden könnte (EuGH a. a. o., S. 514 Ziff. 40).

In eben diese Richtung weist auch die Rechtsprechung des BGH. Danach ist die Verhältnismäßigkeit des Auskunftsanspruchs jedenfalls dann gewahrt, wenn der Verletzer hinsichtlich seiner Lieferanten nur angeben muss, von wem er Arzneimittel in den beanstandeten Verpackungsgestaltungen bezogen hat, während er - im dortigen Fall ging der Auskunftsantrag nicht weiter - nicht angeben muss, woher er die original verpackten ausländischen Arzneimittel bezogen hat, die er - so im dortigen Sachverhalt - in von ihm selbst hergestellte Faltschachteln umgepackt hat (BGH GRUR 2002, 1063 - Aspirin).

Die Belange des freien Warenverkehrs werden vorliegend durch die zugesprochene Auskunft nicht berührt. Gegenteiliges haben die Beklagten nicht aufgezeigt, das ist auch sonst nicht erkennbar.

8.) Der Auskunftsanspruch ist auch hinsichtlich der Lieferpreise, der erzielten Verkaufspreise, des Umsatzes, der Gestehungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren sowie der erzielten Gewinne begründet (§ 14 Abs. 6 MarkenG, § 242 BGB).

Dass der Auskunftsanspruch in diesem Umfang ebenfalls begründet ist, ergibt sich daraus, dass der Verletzte alle Angaben erfahren muss, die zur Prüfung und Berechnung des jeweiligen Ersatzanspruches erforderlich sind, und zwar für alle Berechnungsalternativen.

(a) Die Berechnung des Schadensersatzes nach dem Verletzergewinn ist bei Kennzeichenverletzungen nicht von vornherein ausgeschlossen; hierfür sind die Angaben über den erzielten Gewinn, die Lieferpreise und die erzielten Verkaufspreise sowie weitere Kostenfaktoren zum Nachweis der Gewinnberechnung auf Seiten der Beklagten erforderlich.

Allerdings ist bei der Bestimmung des Umfangs des Auskunftsanspruchs davon auszugehen, dass die Schadensberechnung bei Kennzeichenverletzungen in der Regel nur durch Schätzung möglich ist und deshalb die Angaben zum Verletzerumsatz ausreichen, wenn nicht der Verletzergewinn ausschließlich auf der Rechtsverletzung beruht (BGH GRUR 1995, 50 - Indorektal/Indohexal; GRUR 1980, 227 - Monumenta Germaniae Historica). Im Übrigen, also auch wenn der Verletzergewinn nicht ausschließlich auf der Markenverletzung beruht, ist die Höhe des Gewinns für die Schadensberechnung gemäß dieser ausdrücklich anerkannten Methode (BGH, a. a. O. - Indorektal/Indohexal) von wesentlicher Bedeutung. Ohne diese Auskunft könnte ein Ersatzanspruch auf der Basis des Verletzergewinns nicht präzise berechnet werden. Die nur teilweise Ursächlichkeit der Rechtsverletzung für den Gewinn kann dadurch berücksichtigt werden, dass für die Bezifferung eines Schadens im Wege der Schadensschätzung ein pauschaler Abschlag vom Gewinn vorgenommen wird (OLG Frankfurt am Main GRUR-RR 2003, 274).

Auch die Besonderheiten des Parallelimports von Arzneimitteln gebieten nichts anderes. Ein Anspruch auf (teilweise) Herausgabe des Verletzergewinns nach obiger Maßgabe scheidet nur dann von vornherein aus, wenn dem Markeninhaber trotz der durch den Verletzer erzielten Gewinne tatsächlich kein Schaden entstanden ist (BGH GRUR 1995, 349 - Objektive Schadensberechnung). Dieser von den Beklagten herangezogenen Entscheidung lag aber der Sachverhalt zu Grunde, dass die dort beklagte Partei mit Hilfe eines unzulässigen Kataloges Produkte der Gegenseite verkaufte. Daraus folgte keine Gewinnschmälerung der dortigen Klägerin, weil diese denselben Gewinn erzielt hätte, wenn der Verkauf ihrer Produkte auf einem von ihr selbst ausgegebenen Katalog beruht hätte (BGH, a. a. O.).

Vorliegend ist eine solche Ausnahmesituation nicht gegeben. Vielmehr ist die Regel durchgreifend, nach der ein Verletzergewinn den Schluss auf einen Schaden beim Verletzten erlaubt, weil nach der Lebenserfahrung normalerweise davon ausgegangen werden kann, dass dem Verletzten entsprechende eigene Geschäfte (und daraus resultierende Gewinnmöglichkeiten) entgangen sind (BGH, a. a. O. - Objektive Schadensberechnung). Das ist vorliegend, wie ausgeführt, der Fall.

(b) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass im Falle eines Parallelimports ohne Vorabinformation der Schadensersatz nach der Lizenzanalogie berechnet werden kann (Senatsurteil vom 12. Juni 2003, 3 U 38/00). Auch insoweit ist der Verletzergewinn für die Bestimmung des Schadens mit von Bedeutung, weil ein vernünftiger potentieller Lizenznehmer bei einer höheren Gewinnmarge eine entsprechend höhere Lizenz zu zahlen bereit sein wird, entsprechendes gilt umgekehrt bei einer geringeren Gewinnaussicht.

Der Senat sieht sich in dieser Rechtsauffassung im Übrigen auch deswegen bestätigt, weil der richterlichen Schadensschätzung ohne hinreichende Anhaltspunkte gerade auch verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt sind (Art. 103 Abs. 1 GG; BVerfG NJW 2003, 1655).

(c) Der Senat hat hierzu früher einen anderen Standpunkt vertreten (vgl. Senatsurteil vom 31. Juli 2003 3 U 117/00). Diese Rechtsprechung wird aus den oben dargestellten Gründen, insbesondere wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts aufgegeben.

9.) Auch der Anspruch auf Rechnungslegung ist im zuerkannten Umfang begründet.

Der nach Auffassung des Senats begründete Anspruch auf Auskunftserteilung umfasst in diesem Umfang auch die Rechnungslegung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dem der erkennende Senat folgt, ist der Anspruch auf ergänzende Rechnungslegung zu bejahen, wenn der Berechtigte darauf angewiesen ist und ihm keine schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des Schuldners entgegenstehen (BGH WRP 2002, 947 - Entfernung der Herstellungsnummer III). Das hat der Bundesgerichtshof dort für einen Fall der Drittauskunft nach § 19 MarkenG in Bezug auf die Menge der Waren so entschieden.

Für die unselbständigen Hilfsauskünfte über die vom Senat vorliegend zugesprochenen Angaben nach § 242 BGB muss dies aber ebenso gelten. Denn diese ist akzessorisch zum Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruch.

Die Rechnungslegung ermöglicht es der Klägerin erst, die Verlässlichkeit der Auskunft zu überprüfen, sie kann Zweifel an der Richtigkeit der Angaben ausräumen und damit eine entsprechende eidesstattliche Versicherung der Beklagten überflüssig machen (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

Die Rechnungslegung ist den Beklagten auch zumutbar. Hiervon ist mangels gegenteiligen Vorbringens von durchgreifendem Gewicht auszugehen. Der Senat hat dem berechtigten Interesse der Beklagten, die Namen und Anschriften ihrer Lieferanten und der sich darauf beziehenden Bestell- und Lieferdaten geheim zu halten, dadurch berücksichtigt, dass diese Angaben bei der Rechnungslegung (z. B. durch entsprechend geschwärzte Kopien der Belege) unkenntlich gemacht worden sind (vgl. hierzu ebenso: BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III).

Der Senat hat allerdings in seiner Entscheidung vom 31. Juli 2003 (3 U 117/00) noch die Auffassung vertreten, dass im Grundsatz kein Anspruch auf Rechnungslegung gegeben ist. Diese Rechtsauffassung gibt der Senat gemäß den vorstehenden Ausführungen auf. Die frühere, ebenfalls in diese Richtung gehende Rechtsprechung (BGH, a. a. O. - Monumenta Germaniae Historica, GRUR 1991, 153 - Pizza & Pasta) ist mit der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes überholt (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III; vgl. ebenso nunmehr: Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Auflage § 19 MarkenG Rz. 20 m. w. Nw.). Im Hinblick auf die oben dargestellten Grundsätze zum freien Warenverkehr (Art. 28, 30 EG) ergibt sich nichts anderes.

III.

Der weiter gehende Klageantrag zu 1.) betreffend die Auskunftserteilung und Rechnungslegung ist, soweit er über den vom Senat zuerkannten Umfang hinausgeht, aus den § 3, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3-4, 6, § 19 MarkenG nicht begründet, und zwar hinsichtlich der Angaben der Namen und Anschriften der Lieferanten und bezüglich des weiter gehenden Anspruchs auf Rechnungslegung.

1.) Entgegen dem Landgericht kann die Klägerin keine Auskunft über die Namen und Anschriften der Lieferanten der Arzneimittel verlangen.

In § 19 Abs. 2 MarkenG sind zwar u. a. die Lieferanten aufgeführt, über die Auskunft zu erteilen ist. Soweit eine Markenverletzung - wie vorliegend - allein im Hinblick auf die fehlende Vorabinformation des Parallelimporteurs gegeben ist, aber beim Lieferanten selbst insoweit keine Markenverletzung in Betracht kommt, besteht insoweit auch keine Auskunftserteilungspflicht. Das ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift und aus dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit (§ 19 Abs. 1 MarkenG) im Wege der Auslegung.

(a) Der Zweck der Vorschrift des § 19 MarkenG besteht darin, dem Verletzten die Rechtsverfolgung gegenüber Lieferanten und Abnehmern des aufgedeckten Verletzers zu ermöglichen, um so Quellen und Vertriebswege der schutzrechtsverletzenden Gegenstände möglichst schnell vollständig zu verschließen (BGH, a. a. O. - Entfernung der Herstellungsnummer III; Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 19 MarkenG, Rz. 6). Die Auskunft soll dem Verletzten nicht nur die Durchsetzung tatsächlich bestehender Ansprüche erleichtern, sondern ihm überhaupt erst die eigenverantwortliche Prüfung ermöglichen, ob auch Lieferanten oder Abnehmer Verletzungshandlungen begangen haben (vgl. zum Patentrecht: BGH GRUR 1995, 338 - Kleiderbügel).

(b) Der Gesetzgeber hat sich bei § 19 MarkenG wegen der Abgrenzungsschwierigkeiten bewusst gegen Sondertatbestände für Pirateriefälle und für eine alle Kennzeichenverletzungen erfassende Auskunftspflicht entschieden. Dementsprechend gilt § 19 MarkenG auch für Kennzeichenverletzungen durch den Vertrieb von nicht der Erschöpfung unterliegender Originalware (Ingerl/Rohnke, a. a. O. m. w. Nw.) und damit auch beim Parallelimport umgepackter Arzneimittel.

Deswegen wäre es allerdings verfehlt, die Anwendung von § 19 MarkenG allein wegen des Umstandes auszuschließen, dass es - insoweit wie vorliegend - um den Parallelimport von Originalware geht. Denn auch in solchen Fällen kann bereits bei dem Lieferanten eine Markenverletzung vorliegen, etwa z. B. dann, wenn bereits der Lieferant die Umkonfektionierung der Originalware vorgenommen hat und der Parallelimporteur im Inland diese Ware nur vertreibt.

(c) Im vorliegenden Fall besteht die Besonderheit aber darin, dass nach dem Vorbringen der Klägerin eine Markenrechtsverletzung erst bei den Beklagten, nicht aber auf der Vorstufe ihrer Lieferanten in Betracht kommt.

Wenn kein Anhaltspunkt dafür vorgetragen oder sonst nach den Umständen ersichtlich ist, dass beim Parallelimport von Arzneimitteln schon auf der Stufe der Lieferanten eine Markenverletzung vorlag, sondern unstreitig erst der auf Auskunft in Anspruch genommene Verletzer diese begangen hat, besteht kein durchgreifender Grund, die Preisgabe dieses Lieferanten in die Auskunft mit einzubeziehen (vgl. Ingerl/Rohnke, a. a. O., § 19 MarkenG, Rz. 14, 33; anders dort noch in der Vorauflage: § 19 MarkenG, Rz. 24-25).

Dies ergibt sich neben dem Normzweck des § 19 MarkenG insgesamt auch aus § 19 Abs. 1 MarkenG, wonach es um die Auskunft "widerrechtlich gekennzeichneter Gegenstände" geht, nicht aber um zweifelsfrei "neutrale".

Mangels gegenteiligen Vorbringens der Klägerin haben die Beklagten die in Rede stehenden Arzneimittel regulär und in den Originalpackungen importiert. Damit kommt bis zum Umpacken der Arzneimittel durch die Beklagten noch keine Markenverletzung in Betracht. Demgemäß ist mangels Vortrags der Klägerin auch ausgeschlossen, dass die Lieferanten an der vorliegend vorgetragenen Markenverletzung beteiligt sind. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Auskunftsanspruch eine behauptete Verletzungshandlung voraussetzt und keine Ausforschung anderer Verstöße beinhalten darf. Darum ginge es aber, wenn es genügen würde, aus der allein von den Beklagten missachteten Vorabinformationspflicht im Zusammenhang mit deren durch den Parallelimport bedingten Umpacken der Arzneimittel auf andere Tatbestände einer Markenverletzung in der Vorstufe zu schließen und diese im Wege der Auskunftsklage auszuforschen.

(d) Darüber hinaus wäre das Verlangen einer solchen Auskunft unverhältnismäßig, und zwar insbesondere im Hinblick auf die oben dargestellten Grundsätze der Rechtsprechung des EuGH und des BGH zum freien Warenverkehr (Art. 28, 30 EG); hierauf wird Bezug genommen.

Der Senat hat in früheren Entscheidungen hinsichtlich der Auskunft auf der Lieferantenebene einen anderen Standpunkt eingenommen (vgl. die Urteile vom 13. März und 31. Juli 2003, 3 U 228/00 und 3 U 117/00). Diese Rechtsprechung gibt der Senat bezüglich der hier in Rede stehenden besonderen Sachverhaltskonstellation, bei der eine Markenverletzung auf der Lieferantenebene nicht gegeben ist, ausdrücklich auf.

2.) Der weiter gehende Antrag auf Rechnungslegung ist ebenfalls unbegründet.

Belege, die der Klägerin Einblick in die Namen und Anschriften der Lieferanten der Arzneimittel geben, kann die Klägerin im Rahmen der Rechnungslegung nicht beanspruchen. Damit hätte die Klägerin die nahe liegende Möglichkeit, den Beklagten den Bezug der Parallelimportware jedenfalls nicht unerheblich zu erschweren. Dass das die Grundsätze des freien Warenverkehrs nachhaltig berührt, liegt auf der Hand. Auf der anderen Seite ist die Klägerin nicht auf die Rechnungslegung in diesem Umfang angewiesen, da sie ihren Schadensersatz davon unabhängig berechnen kann. Auf die obigen Ausführungen wird entsprechend Bezug genommen.

IV.

Der Klageantrag zu 2.) auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten ist im zuerkannten Umfang des Ausspruchs im Senatsurteil unter Ziffer 2.) zulässig und begründet (§ 14 Abs. 6 MarkenG).

Der Feststellungsantrag ist zulässig, die Klägerin kann ohne die zu erteilende Auskunft ihren Schadensersatz nicht beziffern (§ 256 ZPO).

Der Feststellungsantrag ist begründet, denn der Schadensersatzanspruch bezieht sich auf die in Ziffer 1.) des Ausspruchs im Senatsurteil genannten Handlungen (§ 14 Abs. 6 MarkenG). Insoweit wird auf die obigen Ausführungen unter II.) entsprechend Bezug genommen.

V.

Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten zur Zahlung der mit dem Klageantrag zu 3.) geltend gemachten Abmahnkosten nebst Zinsen verurteilt.

Es handelt sich, wie auch die Beklagten nicht verkennen, um Markenrechtsverletzungen aus dem Gesichtspunkt einer unordentlichen Packung. Dass die Beanstandungen der Klägerin zutreffend sind, nehmen die Beklagten nicht in Abrede.

Der Höhe nach ist der vom Landgericht zu Grunde gelegte Streitwert von 500.000 DM für das Abmahnen der beiden Fälle betreffend E.-xxxxx und E.-xxxxx mite angemessen und nicht überhöht. Das gilt auch für den Fall betreffend A.-xxxx. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen.

VI.

Nach alledem hatte die Berufung der Beklagten nur teilweise Erfolg. Im Übrigen war sie unbegründet und mit der aus dem Senatsurteil ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Soweit die Klägerin den Klageantrag zu 1) in der Fassung der landgerichtlichen Verurteilung in der Berufungsverhandlung mit der oben dargestellten Maßgabe verteidigt hat, liegt nur eine redaktionelle Überarbeitung und keine teilweise Klagezurücknahme vor.

Eine Zulassung der Revision ist nicht veranlasst (§ 543 Abs. 2 ZPO n. F.). Die Rechtssache geht, wie die vorstehenden Ausführungen zeigen, über die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den vorliegenden Sachverhalt nicht hinaus. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die Zulassung der Revision ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Eine Vorlage an den EuGH (Art. 234 EG) kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Wie die obigen Ausführungen zeigen, steht die Anwendung der markenrechtlichen Bestimmungen mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften und Entscheidungen im Einklang.

Den angekündigten Aussetzungsantrag wegen eines beim BGH anhängigen Revisionsverfahrens hat die Beklagte nicht weiter verfolgt.

Ende der Entscheidung