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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 24.04.2006
Aktenzeichen: 5 U 103/04
Rechtsgebiete: UrhG, ZPO, BGB


Vorschriften:

UrhG § 97 Abs. 1
ZPO § 264 Abs. 2 Nr. 2
ZPO § 287 Abs. 1
ZPO § 529
ZPO § 533
BGB § 830 Abs. 1
BGB § 840 Abs. 1
1. Dem Urheberrechtsinhaber steht ein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nur einmal zu, selbst wenn er parallel sowohl den Hersteller der rechtsverletzenden Produkte als auch dessen Abnehmer als Wiederverkäufer auf Schadensersatz in Anspruch nimmt. Eine vollständige Abschöpfung aller aus der Rechtsverletzung erwachsenen Vorteile auf allen Stufen der Verletzerkette findet jedenfalls dann nicht statt, wenn die Verletzungshandlungen auf sämtlichen Vertriebsstufen nach Art und Umfang inhaltsgleich sind.

2. Hat ein gewerblicher Abnehmer zumindest gewisse Anhaltspunkte für die Möglichkeit, dass die bezogenen Gegenstände urheberrechtsverletzend sein können, so obliegen ihm umfassende Prüfungspflichten, wenn er den Vorwurf einer auch nur leicht fahrlässigen Urheberrechtsverletzung ausschließen will. In diesem Rahmen sind auch Wiederverkäufer mit einem großen Produktsortiment verpflichtet, notfalls von sich aus zu einzelnen Verkaufsgegenständen auch ohne konkreten Anlass Nachforschunden anzustellen.

3. Eine zweitinstanzliche Klageerweiterung ist auch in den Fällen des § 264 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nur innerhalb einer bestehenden Beschwer möglich. Das setzt voraus, dass zumindest ein Teilstück des ursprünglichen Begehrens mit dem Rechtsmittel weiterverfolgt wird. Demgegenüber kann ein abweichender, in erster Instanz nicht streitgegenständlicher Sachverhalt nicht durch den obsiegenden Kläger im Wege der Anschlussberufung als Klageerweiterung in zulässiger Weise in den Prozess eingeführt werden, selbst wenn der Berufungsführer dessen Relevanz in erster Instanz unrichtig beurteilt bzw. verkannt hat.


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 103/04

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 24. April 2006

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Betz, Rieger, Dr. Koch nach der am 26. Januar 2006 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8 , vom 14.05.04 abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 357.253,52 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.03.

Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Anschlussberufung der Klägerin einschließlich der Klageerweiterung vom 05.04.05 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz trägt die Beklagte 62%, die Klägerin trägt 38%. Die Kosten des Rechtsstreits in zweiter Instanz fallen der Beklagten zu 53% und der Klägerin zu 47% zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können jeweils die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, ein in Norwegen ansässiges Unternehmen der Möbelbranche, nimmt die Beklagten auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt als Inhaberin ausschließlicher Nutzungsrechte unter anderem in Deutschland seit Jahren erfolgreich den Kinderhochstuhl Tri.. Tra...

Die Beklagte ist ein Handelsunternehmen, das sich schwerpunktmäßig mit dem Vertrieb von Bedarfsgegenständen für Kinder befasst. Die Beklagte bezog von der Firma H...... GmbH & Co. KG und vertrieb über Jahre den Kinderhochstuhl H......, der dem Tri.. Tra..-Stuhl im Aussehen ähnlich ist.

Die Klägerin sieht in dem Vertrieb des Stuhls H...... ihre Rechte an dem Tri.. Tra..-Stuhl verletzt. Sie hatte bereits im Jahr 1997 vor dem Landgericht Hamburg (308 O 332/97) den Lieferanten der Beklagten, die H...... GmbH & Co. KG, und deren Gesellschafter bzw. Geschäftsführer auf Unterlassung sowie darüber hinaus zum Teil auch auf Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen. Das Landgericht Hamburg hatte diese Klage mit Urteil vom 09.04.99 abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat der - seinerzeit für die Entscheidung von Urheberrechtsstreitigkeiten ausschließlich zuständige - 3. Zivilsenat des Hanseatischen Oberlandesgerichts mit Urteil vom 01.11.01 zu dem Aktenzeichen 3 U 115/99 (ZUM-RD 2002, 181-201) unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die H...... GmbH & Co. KG sowie die weiteren Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Wegen der näheren Einzelheiten des äußeren Erscheinungsbilds der beiden Kinderhochstühle wird auf die angefochtene Entscheidung des Landgerichts, wegen der streitigen Rechtsstandpunkt der Parteien des Ausgangsverfahrens und die Beurteilung des H......-Stuhls als Urheberrechtsverletzung des Tri.. Tra..-Stuhls wird auf die beiden Parteien bekannte Entscheidung des 3. Zivilsenats vom 01.11.01 in der Rechtssache Stokke gegen H...... u.a. Bezug genommen.

Die Klägerin verfolgt ihre Schadensersatzansprüche gegen die H...... GmbH & Co. KG und deren Gesellschafter/Geschäftsführer nunmehr in dem Rechtsstreit 5 U 133/04 ( 308 O 269/03) weiter. Das Landgericht Hamburg hat die Beklagten des dortigen Rechtsstreits mit Urteil vom 09.07.04 zur Zahlung von € 2.360.508,85 nebst Zinsen verurteilt. Die Klägerin hatte ihren Zahlungsanspruch zuletzt nur noch unter dem Gesichtspunkt der Herausgabe des Verletzergewinns verfolgt. Auf die Berufung der Beklagten ist der Rechtsstreit ebenfalls bei dem Senat zeitgleich zur Entscheidung anhängig.

Nachdem die Klägerin Anfang 2002 durch eine Auskunft der H...... GmbH & Co. KG erfahren hatte, dass die Beklagte ebenfalls H......-Stühle von der H...... GmbH & Co. KG geliefert erhalten hatte, mahnte sie die Beklagte mit Schreiben vom 06.06.02 ab (Anlage K13). Daraufhin gab die Beklagte mit Schreiben vom 12.06.02 u.a. eine Unterlassungserklärung ab, die sich auf die Herstellung, die Bewerbung, das Angebot, den Verkauf und das sonstige Inverkehrbringen der H......-Stühle bezog (Anlage K14).

Mit Schreiben vom 05.07., 09.07., 10.07. und 16.12.02 (Anlagen K15 bis K21) erteilte die Beklagte der Klägerin Auskunft über die seit April 1997 mit dem H......-Stuhl erzielten Verkaufszahlen, Verkaufspreise und Einkaufspreise. Die Beklagte hatte in diesem Zeitraum mindestens 66.544 Stühle an Kunden in Deutschland abgesetzt. Sie hatte insgesamt 26.366 Stühle von der H...... GmbH & Co. KG sowie weitere 51.504 Stühle von der H...... H... K... Limited (Ltd.), einem mit der H...... GmbH & Co. KG konzernverbundenen Unternehmen bezogen.

Die Klägerin beansprucht auch in dem vorliegenden Rechtsstreit ihren Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte unter dem Gesichtspunkt einer Herausgabe des Verletzergewinns.

Auf der Grundlage der erteilten Auskünfte hat die Klägerin - nach Abzug des Einkaufspreises und eines von ihr zunächst ohne Anerkennung einer Rechtspflicht unterstellten Vertriebskostenanteils von pauschal € 1.- pro Stuhl - einen von den Beklagten herauszugebenden Gewinn in Höhe von € 576.053,75 errechnet, den sie mit der Klage geltend macht.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 576.053,75 nebst 5 % Zinsen hieraus vom 19.06.03 bis zur Rechtshängigkeit und 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wendet sich gegen den geltend gemachten Anspruch auf Gewinnherausgabe sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach. Sie nimmt für sich schuldloses Handeln in Anspruch, weil die Klägerin über einen langen Zeitraum keinen Anstoß an dem Vertrieb des Stuhls genommen habe. Sie ist weiterhin der Auffassung, das Landgericht habe den Verletzergewinn zu Unrecht wesentlich zu hoch angesetzt, weil es abzugsfähige Kosten unberücksichtigt gelassen hatte. Der von ihr erzielte Gewinn betrage lediglich € 278.104,90. Hierzu hat die Beklagte in erster Instanz nähere Ausführungen gemacht. Dazu sowie hinsichtlich der dem entgegen gesetzten Berechnung der Klägerin wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Parteien Bezug genommen. Die Beklagte ist der Auffassung, von diesem Betrag stehe der Klägerin - wenn überhaupt - allenfalls ein Anteil von 10 % zu. Denn mit dem H......-Stuhl seien nur in geringem Umfang ästhetische Elemente übernommen worden, die den Tri.. Tra..-Stuhl prägten und nicht ausschließlich technisch bedingt bzw. bereits vorbekannt gewesen seien. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der erhebliche Erfolg ihrer Vertriebsergebnisse auch auf ihre erheblichen eigenen Werbeleistungen zurück zu führen sei, die sich für die Klägerin nicht erhöhend auf den Verletzergewinn auswirken dürften.

Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom 14.05.04 bis auf einen unbedeutenden Unterschiedsbetrag im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte verfolgt in zweiter Instanz ihr Klagabweisungsbegehren unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags weiter. Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil auf der Grundlage der bereits erstinstanzlich gestellten Anträge. Sie hat in zweiter Instanz klar gestellt, dass sie ihren Zahlungsanspruch nur noch unter dem Gesichtspunkt einer Herausgabe des Verletzergewinns beansprucht. Die zunächst ebenfalls geltend gemachten Berechnungsarten nach der Lizenzanalogie bzw. dem Ersatz des entgangenen Gewinns verfolgt die Klägerin nicht mehr.

Beide Parteien tragen in zweiter Instanz umfangreich zu Anlass, Höhe, Struktur und Abzugsfähigkeit weiterer von der Beklagten geltend gemachter Kosten vor.

Die Beklagte ist insbesondere der Auffassung, sie schulde der Klägerin schon deshalb keine Herausgabe ihres Gewinns, weil die Klägerin gegen ihre Lieferantin, die H...... GmbH & Co. KG, vorgegangenen und auch deren Verletzergewinn beansprucht haben. Die Klägerin sei gehindert, den aus dem Verkauf desselben Gegenstands auf verschiedenen Vertriebsstufen entstandenen Gewinn mehrfach herauszuverlangen. Wenn bereits der Hersteller des rechtsverletzenden Gegenstandes zur Gewinnherausgabe verpflichtet sei, bewirke dies zugleich eine Freistellung nachfolgender Vertriebsstufen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 14.05.04 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt im Wege der Anschlussberufung,

nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen und die Beklagten auch insoweit zu verurteilen, als das Landgericht die Klage abgewiesen hat.

Darüber hinaus macht die Klägerin in zweiter Instanz geltend, auf Grund fehlerhafter bzw. mehrdeutiger Angaben der Beklagten in der erteilten Auskunft habe sie zunächst einen tatsächlich nicht gezahlten Einkaufspreis für die Stühle ihren Berechnungen zu Grunde zu legt. Die tatsächlichen Aufwendungen der Beklagten seien - wie sie erst jetzt festgestellt habe - tatsächlich geringer.

Mit diesem Sachvortrag begehrt die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.04.05 in zweiter Instanz klagerhöhend,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 679.114,15 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.10.03 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen sowie den Zahlungsanspruch nach der Klageerhöhung abzuweisen.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nur zum Teil auch begründet. Die Anschlussberufung ist als unbegründet zurückzuweisen. Die zweitinstanzliche Klageerweiterung der Klägerin ist unzulässig. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht und mit überwiegend zutreffender Begründung zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt, soweit Lieferungen von H......-Stühlen durch die H...... H... K... Ltd. in Frage standen. Insoweit steht der Klägerin aus § 97 Abs. 1 UrhG ein Schadensersatzanspruch in Höhe von € 357.253,52 zu. Soweit das Landgericht die Beklagte darüber hinaus auch zur Schadensersatzleistung im Hinblick auf Lieferungen der H...... GmbH & Co. KG verurteilt hatte, teilt der Senat die erstinstanzliche Entscheidung nicht. Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten besteht nicht, da die Klägerin dieses Unternehmen in einem gesonderten Rechtsstreit bereits (erfolgreich) auf Herausgabe des Verletzergewinns in Anspruch genommen hatte. Diese Schadensersatzverpflichtung der Herstellerin und Lieferantin wirkt sich im Ergebnis auch zu Gunsten der Beklagten als einer Abnehmerin innerhalb einer gestuften Verletzerkette aus.

1. Die Erstreckung des ursprünglichen Zahlungsantrags im Wege der Klageerweiterung vom 05.04.05 auf einen Betrag in Höhe von insgesamt € 679.114,15 ist in der Berufungsinstanz unzulässig und deshalb in diesem Rechtsstreit nicht mehr berücksichtigungsfähig.

a. Mit ihrer Klageerhöhung macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe bei ihrer Berechnung unzutreffend Brutto-Einkaufspreise zu Grunde gelegt, während für die Schadensberechnung allein Netto-Einkaufspreise von Bedeutung sein könnten. Die Klägerin steht im Anschluss auf ihr vorgerichtliches Schreiben vom 15.12.04 (Anlage K33) auf dem Standpunkt, es könne schon deshalb allein auf die Netto-Einkaufspreise ankommen, weil nur diese von der Beklagten gezahlt worden seien. Inhaltlich hat die Beklagte diese Berechnungen - die sich in beiden Fällen aus den schon in erster Instanz als Anlagen K17 und K19 vorgelegten Tabellen ergeben - nicht bestritten (Schreiben vom 20.12.04, Anlage K34), sodass die Ausführungen der Klägerin letztlich zutreffend sind.

b. Die von der Klägerin in zweiter Instanz vorgenommene Klagerhöhung ist als Anschlussberufung unzulässig. Denn eine zulässige Anschließung kann gem. § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur bis zum Ablauf der der Berufungsbeklagten (hier: der Klägerin) gesetzten Frist zur Berufungserwiderung erhoben werden. Die Berufungserwiderungsfrist ist mit gerichtlicher Verfügung vom 20.09.04 bis zum 27.10.04 verlängert worden. Die Klageerweiterung ist erst am 06.04.05 - und damit als Teil der Anschlussberufung verspätet - bei Gericht eingegangen.

c. Außerhalb eines zulässigen eigenen Rechtsmittels der jeweiligen Prozesspartei - wie hier der Anschlussberufung der Klägerin - stellt sich bei der hier zur Entscheidung stehenden Rechtslage eine Klageerweiterung im Anwendungsbereich von § 264 Nr. 2 ZPO in zweiter Instanz nicht mehr als berücksichtigungsfähig dar. Dies gilt unabhängig von der Frage, ob der der Klageerweiterung zu Grunde zu legende Sachvortrag i.S.v. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet oder der Entscheidung gem. §§ 529 Abs. 1, 533 Nr. 2 ZPO ohnehin zu Grunde zu legen gewesen wäre.

aa. Ein Fall einer gem. § 533 ZPO in zweiter Instanz unzulässigen Klageänderung liegt allerdings nicht vor. Denn nach der auch insoweit anzuwendenden Bestimmung des § 264 Abs. 2 Nr. 2 ZPO beinhaltet eine Erweiterung des Klageanspruchs in der Hauptsache gerade keine Klageänderung i. S. v. § 263 ZPO. Dementsprechend findet darauf auch § 533 ZPO keine Anwendung, so dass es für die Zulässigkeit weder auf die Zustimmung des Prozessgegners noch auf eine Sachdienlichkeit ankommt.

bb. Der mit der Klageerweiterung geltend gemachten Antragserweiterung und dem ihr zu Grunde liegenden Sachvortrag muss jedoch deshalb die die Berücksichtigung versagt bleiben, weil die Klägerin mit ihrer Antragserweiterung den zweitinstanzlichen Streitgegenstand zu erweitern versucht. Eine derartige Möglichkeit kann zivilprozessual jedenfalls in dem hier in Frage stehenden Anwendungsfall des § 264 Nr. 2 ZPO allenfalls innerhalb eines von der Prozesspartei insoweit eingelegten und zulässigen Rechtsmittels erfolgreich sein. Daran fehlt es hier.

aaa. Aus der in § 264 Abs. 2 Nr. 2 ZPO festgelegten Zulässigkeit einer Klageerweiterung ohne Klageänderung folgt allerdings im Grundsatz, dass der Antragserweiterung als solcher auch zweitinstanzlich die Berücksichtigung nicht versagt werden darf. Der Zurückweisung unterliegen kann der Sachvortrag, auf den sich die Klageerweiterung stützt, wenn dieser nicht zu den i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen gehörte.

(1) Dies bedeutet indes nicht, dass jede Klageerweiterung jeder Partei zu jedem Zeitpunkt auch in zweiter Instanz noch möglich und zulässig ist. Eine derartige Rechtsfolge wäre mit dem Gesetzeszweck des Rechtsmittels der Berufung nach der mit dem ZPO-Reformgesetz zum 01.01.02 geänderten Zivilprozessordnung unvereinbar. Denn danach ist die Wiederholung der Tatsacheninstanz einer Rechtskontrolle gewichen, in deren Anwendungsbereich neue Tatsachen nur noch in einem sehr eingeschränktem Umfang zulässig sind. Entsprechendes gilt auch für neue bzw. erweiterte Klageanträge.

(2) Erforderlich für eine Antragsverfolgung im zweiten Rechtszug ist stets, eine Beschwer des Rechtsmittelführers. Diese Beschwer kann nicht durch eine Klageerweiterung im zweiten Rechtszug erst geschaffen werden, wenn nicht wenigstens ein Teilstück des ursprünglichen Begehrens mit dem Rechtsmittel weiterverfolgt wird (Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., Vor § 511 Rdn. 10a). Anträge dürfen deshalb grundsätzlich nur innerhalb der Beschwer bis zum Ablauf der Begründungsfrist, gegebenenfalls sogar bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz, zulässigerweise noch erweitert werden, sofern sich der Berufungskläger im Rahmen der ursprünglichen Berufungsbegründung hält und nicht neue Gründe nachschieben muss, die nach § 533 i.V.m. § 529 ZPO nicht eingeführt werden können (Zöller-Gummer/Heßler, a.a.O., § 520 Rdn. 31). Dies ist hier nicht der Fall. Zwar hat die Klägerin mit ihrer insoweit zulässigen Anschlussberufung ihr Klagebegehren in zweiter Instanz insoweit - nämlich zur Berechnung des durchschnittlichen Einkaufspreises der Beklagten über einen mehrjährigen Zeitraum - weiterverfolgt, als das Landgericht die Klage abgewiesen hatte. Dieses Begehren hat aber nichts mit der Klageerweiterung zu tun, mit der die Klägerin einen abweichenden Sachverhalt - durch Rabatte verminderten Einkaufspreis der Beklagten - zur Entscheidung stellt. Insoweit war die Klägerin durch die erstinstanzliche Entscheidung nicht beschwert. Das Landgericht hatte hierzu keine Entscheidung getroffen.

bbb. Der Senat muss nicht darüber entscheiden, ob die Klägerin diesen Aspekt überhaupt zulässigerweise in zweiter Instanz erstmalig zur Entscheidung stellen konnte. Jedenfalls konnte dies nicht außerhalb eines eigenen - zulässigen - Rechtsmittels geschehen.

(1) Von dem Erfordernis, dass der Berufungskläger die vorinstanzlich gesetzte Beschwer zumindest teilweise beseitigen will, also zweitinstanzlich nicht neue Anträge verfolgen darf, ist nur in bestimmten - hier nicht vorliegenden Fällen - eine Ausnahme zu machen. Eine derartige Ausnahmesituation liegt etwa dann vor, wenn zwischen den Instanzen die Voraussetzungen des § 264 Nr. 3 ZPO eintreten. In einem Fall der Hauptsacheerledigung muss es einer Prozesspartei auch zweitinstanzlich möglich sein, ihr Klagebegehren entsprechend anzupassen.

(2) Anders verhält es sich hingegen in dem hier vorliegenden Fall des § 264 Nr. 2 ZPO. Die für die Beurteilung der Klageerweiterung maßgebliche Tatsachengrundlage stand der Klägerin bereits vor Einleitung des Rechtsstreits in erster Instanz am 10.09.03 vollständig zur Verfügung. Die für die Klageerweiterung herangezogenen Berechnungen und Erkenntnisquellen lagen ihr - insbesondere mit den Anlagen K17, K19 und K21 - bereits seit Juli 2003 vollständig vor. Aus diesen Anlagen war auch unmissverständlich zu ersehen, dass die Beklagte durchgängig zwei unterschiedliche Einkaufspreise ausgewiesen hatte, nämlich einen "Cost"-Preis ohne Abzüge und einen weiteren "Cost"-Preis mit Abzügen. Die Höhe der Abzüge sind von ihr spezifiziert worden. Auch die Saldierungen am Ende der Tabellen sind jeweils zu beiden Preisen erfolgt.

Vor diesem Hintergrund hatte die Klägerin die vollständige Kenntnis aller relevanten Tatsachen für die erst in zweiter Instanz zum Streitgegenstand gemachten Klageerweiterung bereits bei Einleitung des Rechtsstreits. Es mag sein, dass sich die Beklagte zunächst "missverständlich" über den von ihr tatsächlich gezahlten Einkaufspreis geäußert hat und die Klägerin deshalb über die maßgebliche Berechnungsgrundlage unzutreffende Schlüsse gezogen hat. Dieser Umstand ändert indes nichts daran, dass die Klägerin objektiv und auch subjektiv bei kritischer Überprüfung bzw. Hinterfragung des ihr mit den Anlagen K17 und K 19 vorgelegten Datenmaterials - wie dies sodann auch später erst mit Schriftsatz vom 15.12.04 (Anlage K33) geschehen ist - ohne Weiteres in der Lage gewesen wären, die Klageerweiterungsbeträge bereits erstinstanzlich zum Streitgegenstand zu erheben. Dies ist nicht geschehen.

(3) Für die rechtliche Beurteilung der Zulässigkeit der Klageerweiterung ist es ohne Bedeutung, ob die Klägerin die Fehlerhaftigkeit der Berechnung der Beklagten erkannt hat oder sogar durch eigene Angaben der Beklagten - bewusst oder unbewusst - zu einer Fehlvorstellung geleitet worden ist. Zumindest außerhalb eines in zweiter Instanz insoweit eingelegten Rechtsmittels können - wie dies in § 264 Nr. 3 ZPO zum Ausdruck kommt - nur solche Veränderungen des Streitgegenstandes Berücksichtigung finden, die objektiv erst nachträglich eingetreten sind. Ein solcher Fall ist hier gerade nicht gegeben. Vielmehr ist die Klägerin lediglich nachträglich zu einer abweichenden Bewertung vorhandenen Datenmaterials gelangt. Nach zutreffender Auffassung ist es sogar unzulässig, mit der Berufung eine Antragsänderung zu verfolgen, die nach § 264 Nr. 3 ZPO bereits vorinstanzlich möglich gewesen wäre (Zöller-Gummer/Heßler, a.a.O., Rdn. 10b). Erst recht müssen diese Grundsätze für die vorliegende Sachverhaltsgestaltung gelten.

ccc. Diese Auffassung steht auch im Einklang mit den Grundsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung. Der Bundesgerichtshof hatte zwar in einer aktuellen Entscheidung (BGH NJW 04, 2152, 2155) die Grenzen weit gesteckt und Klageänderungen über § 264 Nr. 2 ZPO auch noch in der Berufungsinstanz zugelassen. Dieser Standpunkt gründet sich ist in erster Linie auf Praktikabilitätserwägungen, weil es - so der BGH - nicht sinnvoll ist, die Partei auf das Führen eines neuen Rechtsstreits zu verweisen, wenn sich die geltend gemachte Klageänderung auf den vorgetragenen Prozessstoff gründet. Nach Auffassung des BGH ist im Hinblick auf den Gesetzeszweck eine "Verengung des zweitinstanzlichen Prozessstoffs" abzulehnen und der gesamte aus der Akte ersichtliche Prozessstoff bei der Beurteilung einer Klageerweitung vor dem Hintergrund von §§ 533, 264 ZPO berücksichtigungsfähig, selbst wenn dieser nicht Eingang in den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils gefunden hat (BGH NJW 04, 2152, 2155).

Dem dort entschiedenen Fall lag allerdings eine grundlegend abweichende Sachverhaltskonstellation zu Grunde. Denn dort hatte der Kläger im Rahmen seines eigenen Rechtsmittels der Berufung eine Klageerweiterung im Sinne von § 264 Nr. 2 ZPO in zweiter Instanz verfolgt. Eine derartige oder vergleichbare Fallgestaltung liegt hier schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin ihre Klageerweiterung außerhalb eines eigenen Rechtsmittels und mit einem von der zulässigen Anschlussberufung abweichenden Streitgegenstand durchzusetzen versucht. Dieses Begehren kann aus den genannten Gründen keinen Erfolg haben.

2. Der Tri.. Tra..-Stuhl genießt als Werk der angewandten Kunst i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG in Deutschland Urheberrechtsschutz. Soweit die Beklagte die Urheberrechtsschutzfähigkeit des Tri..Tra -Stuhls sowie eine Verletzung dieses Rechts durch den H......-Stuhl bestreitet, ist dieses Vorgehen zwar prozessual ohne Weiteres zulässig. Denn - hierauf weist die Beklagte zu Recht hin - in dem Rechtsverhältnis zu ihr sind bislang keine rechtlich bindenden Feststellungen getroffen worden. Gleichwohl erweisen sich ihre Einwände als unbegründet. Der 5. Zivilsenat folgt der beiden Parteien bekannten Entscheidung des 3. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts (3 U 115/99) insoweit uneingeschränkt. Die dort niedergelegten - und in der angefochtenen Entscheidung in den wesentlichen Inhalten zitierten - Ausführungen gelten auch für den vorliegenden Rechtsstreit und erweisen sich als in jeder Hinsicht zutreffend. Die Beklagte setzt lediglich ihre abweichende rechtliche Beurteilung an die Stelle derjenigen des 3. Zivilsenats. Dieses Vorgehen ist zwar zulässig, im Ergebnis fehlt ihm aber die inhaltliche Überzeugungskraft. Die von der Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit vorgebrachten Einwendungen waren - jedenfalls im Ergebnis - ausnahmslos auch schon Gegenstand der Einwendungen in dem Rechtsstreit 3 U 115/99. Sie sind von den 3. Zivilsenat in dem Urteil vom 01.11.01 erschöpfend erörtert worden. Der Senat kann diesen Ausführungen nichts wesentlich Neues hinzufügen. Das von der Beklagten mehrfach zitierte Sachverständigengutachten von Prof. Klaus L..... war ebenfalls dem 3. Zivilsenat bei der Abfassung seiner Entscheidung bekannt. Soweit die dort getroffenen Feststellungen im Widerspruch zu der Entscheidung des 3. Zivilsenats stehen, vermag auch der erkennende 5. Zivilsenat ihnen nicht zu folgen. Die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens ist auch im vorliegenden Fall nicht erforderlich, weil der Senat - ebenso wie der 3. Zivilsenat - auf Grund seiner Spezialzuständigkeit in dieser Rechtsmaterie zur Beurteilung der Urheberrechtsschutzfähigkeit und der Verletzung über ausreichende eigene Sachkunde verfügt.

3. Der H......-Stuhl ist eine rechtsverletzende Nachbildung des geschützten Tri.. Tra.. Stuhls in der Form einer unfreien Bearbeitung i.S.v. § 23 UrhG. Hierzu hat das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung die erforderlichen Ausführungen gemacht. Der Senat nimmt ergänzend auch insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des 3. Zivilsenats in dem Urteil vom 01.11.01 in der Sache 3 U 115/99 Bezug. Die Ausführungen der Beklagten in dem vorliegenden Rechtsstreit rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

4. Auf Grund der vorgenannten Urheberrechtsverletzung steht der Klägerin ein Anspruch auf Schadensersatz gem. § 97 Abs. 1 UrhG nach der von ihr gewählten Berechnungsmethode der Herausgabe des Verletzergewinns im Umfang von lediglich € 357.844,01 zu, soweit die Klägerin den Vertrieb von H......-Stühlen in Deutschland beanstandet, die die Beklagte von der H...... Ltd. H... K... bezogen hat.

a. Vor dem Hintergrund des auch in zweiter Instanz streitigen Standpunkts der Parteien zu der Höhe der in die Berechnung einzustellenden Einkaufskosten bedarf es insoweit zunächst einer Konkretisierung der für den Schadensersatzanspruch maßgeblichen Berechnungsgrundlage.

aa. Die Beklagte hat über die H...... H... K... Ltd. von April 1997 bis Oktober 2001 insgesamt 51.504 H......-Stühle bezogen. Die Warenvereinnahmungen sind in der als Anlage K19 vorgelegten Auskunft der Beklagten unter drei unterschiedlichen Vendor-Bezeichnungen erfasst, nämlich Vendor 31096 (H...... H... K... Ltd.), Vendor 35557 (H...... HKG) und Vendor 70707 (H...... HKG DM Lizenz). Der gesamte Lieferumfang sowie der gesamte Lieferzeitraum ergibt sich aus der Addition dieser einzeln ausgewiesenen Liefervorgänge. Darüber hinaus hat die Beklagte von der H...... GmbH & Co. KG (Deutschland) in demselben Zeitraum weitere 26.366 H......-Stühle bezogen. Die insoweit maßgeblichen Angaben ergeben sich aus der als Anlage K17 eingereichten Tabelle. Von diesen insgesamt 77.870 H......-Stühlen hat die Beklagte vom 08.02.97 bis zum 28.09.02 - unter Berücksichtigung in den Monaten Juni bis September 2001 erteilter Retouren - insgesamt 66.544 H......-Stühle in Deutschland verkauft. Dies ergibt sich aus der als Anlage K21 eingereichten Tabelle zu den "Abverkäufen". Insoweit besteht zwischen den Parteien über die Berechnungsgrundlagen kein Streit.

bb. Aus den Unterlagen der Beklagten lässt sich indes nicht entnehmen welche Stühle aus welcher Lieferung sie zu welchem Zeitpunkt verkauft hat. Die Beklagte hat hierzu nachvollziehbar vorgetragen, sie sei zu einer näheren Spezifizierung nicht in der Lage, da die Stühle - als Holzprodukte - keine Seriennummern trügen, so dass eine konkrete Zuordnung zu einzelnen Liefervorgängen nicht erfolgen könne. Dieser Umstand, der sich in mehrfacher Hinsicht auf die Schadensberechnung auswirkt, führt dazu - dies sehen auch die Parteien nicht anders -, dass die erforderlichen Berechnungsgrundlagen insoweit nur mittels einer Näherung durch Schätzung festgestellt werden können.

aaa. Die Klägerin steht insoweit auf dem Standpunkt, eine Schätzung könne - mangels anderweitiger Anhaltspunkte - nur einheitlich über sämtliche Lieferungen aller Lieferanten über den Gesamtzeitraum erfolgen. Sie gelangt bei ihrer Berechnung - ohne Berücksichtigung der zweitinstanzlichen Klageerhöhung - zu Einkaufspreisen von insgesamt € 1.842.520.56. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, es sei nach der Lebenswahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Stühle zeitnah zu ihrer Anlieferung auch weiterverkauft worden seien. Demgemäß bestehe auch bei der Schadensberechnung ein Zusammenhang zwischen den Einkäufen und Verkäufen eines jeden Kalenderjahres, so dass den Abverkäufen durchschnittliche Einkaufspreise nicht des Gesamtzeitraums, sondern des jeweiligen Kalenderjahres gegenüber zu stellen seien. Die Beklagte gelangt bei ihrer - in der Anlage B3 näher dargestellten - Berechnung zu Einkaufspreisen von insgesamt € 1.851.366.-. Das Landgericht ist der von der Beklagten gewählten Berechnungsmethode gefolgt.

bbb. Diese Auffassung teilt der Senat im Ergebnis nicht. Zwar hat die von der Beklagten gewählte Berechnungsmethode - insoweit ist dem Landgericht ohne Weiteres zuzustimmen - grundsätzlich den Vorteil einer größeren Genauigkeit und Verlässlichkeit. Dieser Vorteil besteht aber nur dann, wenn das Datenmaterial die Grundannahmen der Berechnungsmethode stützt. Dies ist hier gerade nicht der Fall. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass von den insgesamt eingekauften 77.870 H......-Stühlen lediglich 66.544 Stühle verkauft worden sind. Dies bedeutet ein Überhang von 11.326 H......-Stühlen, die die Beklagte in Deutschland nicht mehr hat absetzen können. Hierbei handelt es sich um einen erheblichen Lagerbestand, der mehr als 14,54 % der Gesamteinkäufe im Zeitraum von 1997 bis 2001 ausmacht. Legt man die eigenen Angaben der Beklagten aus den Anlagen K17 und K19 zu Grunde, so sind ihr im Jahr 2001 insgesamt (aus H... K... und Deutschland) nur 10.900 H......-Stühle neu geliefert worden. Dies bedeutet im Gegenschluss, dass - selbst wenn im Jahr 2001 kein einziger Stuhl verkauft worden wäre - im September 2002 noch mindestens Bestände in Höhe von 426 Stühlen aus dem Einkaufsjahr 2000 hätten vorhanden sein müssen. Tatsächlich sind jedoch - wie aus der Anlage B3 ersichtlich ist - im Jahr 2001 und im Jahr 2002 noch erhebliche Abverkäufe erfolgt. Aus den genannten Zahlen ergibt sich dementsprechend, dass eine unmittelbare zeitliche und gegenständliche Zuordnung von Lieferung und Abverkauf nicht herstellbar ist. Vor dem Hintergrund dieser Zahlen erweist sich die Annahme der Beklagten, die Stühle seien jeweils zeitnah noch im Jahr der Lieferung verkauft worden, als nicht verlässlich. Dementsprechend kann sie jedenfalls im vorliegenden Fall keine geeignete Grundlage bilden, den jährlichen Lieferungen die jährlichen Durchschnittseinkaufspreise gegenüber zu stellen. Selbst wenn für die von der Klägerin gewählte Berechnungsmethode keine höhere Wahrscheinlichkeit spricht, vermeidet diese jedenfalls willkürliche, durch Tatsachen nicht belegte Einzelzuordnungen, die zu einer Verfälschung des Ergebnisses führen können. Deshalb ist der von der Klägerin gewählte Ansatz der weiteren Berechnung zu Grunde zu legen.

ccc. Da auch nicht rekonstruierbar ist, in welchem Umfang gerade die Stühle aus der Lieferung von H...... H... K... Ltd. zum Abverkauf gelangt sind, ist zur Schadensberechnung zunächst die Gesamtsumme der verkauften Stühle (66.544) nach dem Verhältnis der eingekauften Stühle (26.366 bzw. 51.504) auf die Lieferungen der H......-Unternehmen in Deutschland und H... K... aufzuteilen, um eine realistische Schätzungsgrundlage zu erlangen. Danach ergibt sich rechnerisch ein Abverkauf von 44.013 H......-Stühlen aus den Lieferungen von H...... H... K... Ltd.. Die insgesamt von diesem Unternehmen erworbenen 51.504 Stühle sind - ohne Berücksichtigung der zweitinstanzlichen Klageerweiterung - zu einem Gesamteinkaufspreis von € 1.401.447,48 bezogen worden. Dies entspricht einem durchschnittlichen Einkaufspreis von € 27,21 pro Stuhl (bezogen allein auf Lieferungen aus H... K... ). Die Beklagte hat aus dem Verkauf von 66.544 Stühlen in Deutschland einen Erlös von € 2.485.118,31 erzielt. Dies entspricht einem durchschnittlichen Verkaufspreis von € 37,34 pro Stuhl. Die Differenz von Einkaufs- und Verkaufspreis beträgt € 10,13 pro Stuhl. Bei einem Abverkauf von 44.013 Stühlen aus den Lieferungen von H...... H... K... Ltd. ergibt sich somit - ohne Berücksichtigung etwaiger Gemeinkosten und ohne Berücksichtigung der zweitinstanzlichen Klageerweiterung - ein herauszugebender Schadensersatzanspruch in Höhe von € 445.851,69, der den weiteren Berechnungen zu Grunde zu legen ist.

b. Die Beklagten hat bei der Verletzung der Rechte der Klägerin schuldhaft gehandelt und ist deshalb nicht nur - auf der Grundlage der bereits vorprozessual abgegebenen Unterwerfungserklärung - zur Unterlassung, sondern auch zur Zahlung von Schadensersatz in Geld verpflichtet.

aa. Die Klägerin macht Schadensersatzansprüche für denselben Zeitraum geltend, für den sie auch gegenüber der H...... GmbH & Co. KG Ansprüche erhoben hat. Dies betrifft die Jahre 1997 bis 2001 bzw. 2002. Unstreitig ist die Beklagte als Abnehmerin der H...... GmbH & Co. KG selbst erst im Sommer 2002 durch die Klägerin wegen der in dem Vertrieb des H......-Stuhls liegenden Rechtsverletzung abgemahnt worden. Die Beklagte hatte hierzu am 12.06.2002 eine Unterwerfungserklärung abgegeben (Anlage K14). Daraufhin hat die Klägerin sie mit Schriftsatz vom 05.07.2002 zur Auskunftserteilung und Schadensersatzleistung aufgefordert. Die in Anlage K21 aufgegliederten Abverkäufe des H......-Stuhls betreffen einen Zeitraum, der bis in den September 2002 reicht.

bb. Diese Umstände geben dem Senat aber im Ergebnis keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass die Beklagte schon vor der Abmahnung durch die Klägerin das für die Inanspruchnahme auf Schadensersatzleistung erforderliche Verschulden besessen hat. Die Beklagte weist zwar nicht ohne Berechtigung darauf hin, dass sie sich als Weiterverkäuferin in der Regel darauf verlassen kann, dass ihre Lieferantin, die H...... GmbH & Co. KG, als Herstellerin keine rechtsverletzende Ware liefert. Gleichwohl kann der Beklagten schuldhaftes Handeln auch dann vorgeworfen werden, wenn sie die mögliche Rechtsverletzung, die in der Gestaltung des H......-Stuhls lag, erkennen konnte. Diese Voraussetzung ist nach Auffassung des Senats hier gegeben.

cc. Die Auffassung der Klägerin, die Beklagte habe gewusst, dass es sich bei dem H......-Stuhl um ein Plagiat des Tri..Tra..-Stuhls handele, mag nicht hinreichend gesichert erscheinen. Denn die Feststellung der Rechtsverletzung war in den Vorprozessen Gegenstand einer ausgesprochen komplexen urheberrechtlichen Abwägungsentscheidung, deren Ergebnis keineswegs auf der Hand lag. Zwar mag die Klägerin damit argumentieren, dass ersatzweise jedenfalls ein Anspruch aus ergänzendem wettbewerblichen Leistungsschutz eröffnet gewesen wäre. Hierzu hat der Senat indes keine Feststellungen getroffen, so dass das Ergebnis einer derartigen Prüfung nach wie vor offen ist. Ein direkter Vorsatz wird der Beklagten deshalb kaum entgegen zu halten sein. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte die Stühle in großer Stückzahl von der H...... GmbH & Co. KG bezogen haben soll. Dieser Umstand allein ist ungeeignet, die Kenntnis von einer Rechtsverletzung zu belegen.

dd. Die Klägerin weist aber zutreffend darauf hin, die Beklagte habe die Pflicht gehabt, sich gegebenenfalls umfassend und lückenlos zu erkundigen, ob der Vertrieb des H......-Stuhls Rechte Dritter verletzt.

aaa. Denn im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes werden ausgesprochen strenge Anforderungen an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt gestellt. Fahrlässig handelt bereits derjenige, der sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit seines Verhaltens in Betracht ziehen muss (BGH GRUR Int. 99, 884, 885 - Lara's Tochter; BGH GRUR 98, 568, 569 - Beatles-Doppel-CD; BGH WRP 99, 523, 525 - Altberliner). Grundsätzlich trägt der Rechtsverletzer das Risiko eines Rechtsirrtums (BGH GRUR 75, 667, 669 - Reichswehrprozess). Ein Rechtsirrtum ist nur dann entschuldigt, wenn der sich Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH WRP 02, 691, 694 - vossius.de; BGH WRP 02, 694, 699 - shell.de).

bbb. Der BGH hat hierzu in der Entscheidung "Auto-Skooter" (BGH GRUR 1960, 253,255 - Auto-Skooter) ausgeführt:

"Zu Recht geht das BerG davon aus, daß der Bekl. als Gewerbeunternehmer, wenn er in seinem Betrieb Musik aufführen wollte, gehalten war, sich über die Rechtslage zu unterrichten. Hätte er dies getan, so wäre ihm zum mindesten die Zweifelhaftigkeit der Richtigkeit seiner Rechtsansicht bekannt geworden. Wenn aber die Frage der Befugnis des Bekl. zweifelhaft war, so hätte er bei Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt seinem Handeln nicht ohne weiteres die ihm günstige Rechtsanschauung zugrunde legen dürfen (BGHZ 8, 88, 97 - Schallplatten-Bandaufnahme 6; BGHZ 17, 376 = NJW 1955, 1356 - Betriebsfeier 7 )."

Diese Entscheidung betraf die öffentliche Aufführung geschützter Werke der Tonkunst. In einer solchen Situation liegt es zwar besonders nahe, dass an Musikwerken Rechte Dritter bestehen, die zu beachten sind. Diese Grundsätze gelten in entsprechender Weise aber auch für (andere) Gebrauchsgegenstände, die durch einen Hersteller als Eigenware geliefert werden, selbst wenn dies im Ergebnis dazu führt, dass Wiederverkäufer mit einem großen Produktsortiment - wie dies auch bei der Beklagten dieses Rechtsstreits der Fall sein dürfte - verpflichtet sind, notfalls von sich aus zu einzelnen Verkaufsgegenstand auch ohne konkreten Anlass Nachforschungen zu etwaigen Rechtsverletzungen anzustellen, wenn sie den Vorwurf einer zumindest - leicht - fahrlässigen Urheberrechtsverletzung sicher ausschließen wollen. Eine derartige Verpflichtung überspannt das Maß zumutbarer Sorgfalt im Geschäftsverkehr nicht. Denn die Voraussetzungen für ein schuldhaftes Handeln werden von der Rechtsprechung im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes auch im Übrigen sehr niedrig angesetzt, dass sie sich faktisch in der Nähe einer Art Gefährdungshaftung bewegen und von den betroffenen Personen im wohlverstandenen Eigeninteresse stets ein hohes Maß an Aufmerksamkeit abverlangen.

ccc. Diese Voraussetzungen gelten auch für Wiederverkäufer von Waren, die - wie im Fall der Beklagten - nicht selbst produziert worden sind. Der 3. Zivilsenat hatte in einer Patentrechtsstreitigkeit vom 16.07.98 (3 U 192/97; GRUR 1999, 97, Ls.) auf Seite 12 zutreffend ausgeführt, dass auch den gewerblichen Abnehmern eines Gegenstands eine gewisse Prüfungspflicht in patentrechtlicher Hinsicht treffe. Von entscheidender Bedeutung ist die Frage, wie diese Pflicht konkret zu bestimmen ist. Das Bestehen einer derartigen Pflicht setzt in der Regel voraus, dass der in Anspruch genommene Verletzer zumindest gewisse Anhaltspunkte dafür hat, dass eine Rechtsverletzung vorliegen könnte. Hiervon ist nach Sachlage auszugehen. Denn der Tri.. Tra..-Stuhl war bereits im Jahr 1997 ein weithin bekanntes Möbelstück und- wie insbesondere das Plagiat in Form des H......-Stuhls belegt - ein "Trendsetter" im Hinblick auf die Gestaltung von Kinderhochstühlen. Die Beklagte ist auf den Vertrieb von Gebrauchsgegenständen für Kinder spezialisiert. Es ist als völlig lebensfremd auszuschließen, dass die Beklagte bei Aufnahme der Geschäftsbeziehungen zu der H...... GmbH & Co KG über eine Lieferung des H......-Stuhls keine gesicherte Kenntnis von der Existenz des Tri.. Tra..-Stuhls und dessen konkreter Formgebung gehabt haben könnte. Denn der Aufnahme eines Artikels dieser Art in das Sortiment eines international tätigen Filialunternehmens wie der Beklagten gehen in der Regel Marktbeobachtungen zu Angebot und Preis unterschiedlicher Anbieter voraus. Dies vermag der Senat auf der Grundlage der in dienstlicher Befassung erworbenen Sachkunde seiner Mitglieder selbst zu beurteilen. Angesichts der augenfälligen Übereinstimmungen zwischen beiden Stühlen bis in viele kleinste Details lag die Möglichkeit einer urheberrechtsverletzenden Gestaltung bei objektiver Betrachtung für jeden in der Möbelbranche fachkundigen Betrachter - und hierzu gehört auf dem Gebiet der Kindermöbel auch die Beklagte, wenn sie derartige Möbelstücke im Sortiment führt - auf der Hand. Wenn sich die Beklagte derartigen Bedenken verschlossen und gegebenenfalls auf gegenteilige Versicherungen der Unbedenklichkeit durch ihren Lieferanten vertraut hat, vermag dies nicht den urheberrechtlichen Vorwurf fahrlässigen Handelns auszuräumen. Dies gilt allemal dann, wenn der - von der Beklagten noch nicht einmal eindeutig bestrittene - Sachvortrag der Klägerin zutrifft, wonach einer der Geschäftsführer der H...... GmbH & Co. KG die Beklagte dieses Rechtsstreits ausdrücklich von der Abmahnung der Klägerin gegenüber der H...... GmbH & Co. KG sowie dem sich anschließenden Rechtsstreit in Kenntnis gesetzt hat.

ddd. Erleichterungen aus einer analogen Anwendung von § 14a Abs. 1 Satz 2 GeschmMG a.F. bzw. § 139 Abs. 2 Satz 2 PatG können der Beklagten nicht zu Gute kommen können. Es liegen bereits die Voraussetzungen dieser Vorschriften nicht vor, die im Fall leichter Fahrlässigkeit nur eine eingeschränkte Ersatzpflicht vorsehen. Von lediglich leichter Fahrlässigkeit bei einer fehlerhaften Beurteilung der urheberrechtlichen Verletzungslage kann nach Sachlage nicht ausgegangen werden. Denn auch ohne eine ausdrückliche Information durch den Hersteller des H......-Stuhls sind die urheber- bzw. geschmacksmusterrechtlich relevanten Ähnlichkeiten zwischen beiden Stühlen zu offensichtlich, als dass eine unterlassene Prüfung bzw. eine Fehlbeurteilung nur als leicht fahrlässig einzustufen wäre. Im Übrigen sind diese Vorschriften - darauf weist die Klägerin zutreffen hin - als Ausnahmeregelungen eng auszulegen und nicht analogiefähig. So hat es auch das Landgericht gesehen. Tragfähige Argumente für die gegenteilige Auffassung sind nicht ersichtlich und erst Recht nicht von der Beklagten dargelegt bzw. begründet worden. Deshalb hat es insoweit bei der Zweifelsregelung zu bleiben, dass der Gesetzgeber mit der Abwesenheit einer entsprechenden Regelung im Urheberrechtsgesetz eine bewusste Entscheidung getroffen hat.

c. Soweit die Beklagte beanstandet, das Landgericht habe den der Klägerin zustehenden Schadensersatzanspruch in seinem Umfang fehlerhaft bemessen, kann der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf seine Ausführungen in dem heute ebenfalls verkündeten Urteil im dem Parallelrechtsstreit 5 U 133/04 Bezug nehmen. Dies betrifft in erster Linie der Einwand der Beklagten, der Klägerin stehe die Herausgabe des Verletzergewinns nur insoweit zu, als der Verletzungsgegenstand gerade Gebrauch von den die Urheberrechtsfähigkeit begründenden Merkmalen mache. Darüber hinaus schulde sie der Klägerin die Herausgabe des Verletzergewinns auch nur insoweit, als dieser auf gestalterischen Mitteln beruhe und nicht durch das funktional technische Gepräge des Stuhls veranlasst sei. Auch zur Höhe der von der Beklagten für richtig erachteten Quote des Verletzergewinns ist in dem Parallelverfahren Stellung genommen worden. Der Senat hält auch für den vorliegenden Rechtsstreit einen Abschlag für angemessen, der auf insgesamt 10 % des herauszugebenden Verletzergewinns (vor Abzug der Gemeinkosten) zu bemessen ist. Hierzu hat der Senat in dem Parallelrechtsstreit u.a. ausgeführt:

b. Die Beklagten weisen zutreffend darauf hin, dass der Klägerin nur derjenige Anteil an dem Verletzergewinn zusteht, der gerade mit der streitgegenständlichen Rechtsverletzung im Zusammenhang steht. Bei einer Rechtsverletzung durch Nachbildung eines geschützten Produkts ist nicht ohne Weiteres der volle Gewinn zu erstatten, den der Verletzer aus der rechtsverletzenden Handlung gezogen hat. Schadensersatz durch Herausgabe des Verletzergewinns kann vielmehr nur insoweit verlangt werden, als der Gewinn in der unbefugten Benutzung des geschützten Guts beruht (BGH Urt. vom 06.10.05, Rdn. 15, I ZR 322/02 - Noblesse; BGH WRP 02, 552, 556 - Unikatrahmen), etwa weil er ursächlich darauf zurückzuführen ist, dass die von dem Verletzer veräußerten Gegenstände (hier: Uhren) ein dem geschützten Gegenstand nachgebildetes äußeres Erscheinungsbild - und nicht ein beliebiges anderes aufweisen (BGH GRUR 93, 55, 59 - Tchibo/Rolex II). Es besteht nicht notwendigerweise ein Anhalt dafür, dass der erzielte Gewinn in vollem Umfang darauf beruht, dass die Verletzungsgegenstände den geschützten Gegenständen ähnlich gestaltet waren (BGH GRUR 93, 55, 59 - Tchibo/Rolex II). Vermitteln das Schutzobjekt und der Verletzungsgegenstand zwar den gleichen ästhetischen Eindruck, stimmen sie aber nicht identisch überein, so besteht kein Anhalt dafür, dass der volle, mit dem Verletzungsgegenstand erzielte Gewinn darauf beruht, dass dieses eine Nachbildung des Schutzobjekts darstellt (BGH GRUR 74, 53, 54 - Nebelscheinwerfer). Durch die Einschränkung, dass der Verletzergewinn nur insoweit herauszugeben ist, als er auf der Rechtsverletzung beruht, soll der Umstand Berücksichtigung finden, dass das unter Verwendung eines Schutzrechts hergestellte Erzeugnis nicht immer eine identische Nachbildung des geschützten Gegenstands darstellt oder sonst besondere Eigenschaften aufweist, die für den erzielten Gewinn von Bedeutung sind (BGH WRP 01, 276, 279 - Gemeinkostenanteil). Die Beklagten haben insoweit für den Bereich des Urheberrechts auch zu Recht auf die von dem BGH in der "Gasparone"-Entscheidung aufgestellten Grundsätze hingewiesen.

"Wird ein urheberrechtlich geschütztes Werk (hier: Operette) von einem Dritten (nur) durch eine abhängige Bearbeitung genutzt, kann nicht erkannt werden, dass der Verletzer zur Herausgabe des gesamten erzielten Gewinns verpflichtet sein soll. Zwar lässt sich auch eine abhängige Bearbeitung nicht mechanisch in geschützte und ungeschützte Teile zerlegen; denn geschützt ist das Werk in seiner Gesamtheit als Ergebnis der Bearbeitung. Wenn es aber darum geht, den durch unbefugte Benutzung dieses Werkes erzielten Gewinn zu verteilen, dann kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass das Verdienst des Verfassers einer abhängigen Bearbeitung lediglich darin besteht, dass er ein vorhandenes Originalwerk um bestimmte eigenpersönliche Änderungen und Beiträge bereichert und dass daher seine schutzwürdige Leistung nur in begrenztem Umfang zur Gewinnerzielung beigetragen hat. Denn unter dem Gesichtpunkt des Schadensersatzes kann der Verletzte immer nur denjenigen Gewinn beanspruchen, der auf der unbefugten Benutzung seines geschützten Geistesgutes beruht, d.h. es muss ein adäquater Ursachenzusammenhang zwischen dem erzielten Gewinn und der Verletzungshandlung bestehen. Der Schadensersatzanspruch beschränkt sich zumal dann in der Regel auf einen Bruchteil des Gewinns, wenn die Besonderheiten der abhängigen Bearbeitung nicht in vollem Umfang, sondern nur in einzelnen Teilen übernommen werden (BGH GRUR 59, 379, 380 - Gasparone)."

Es bedarf keiner besonderen Erwähnung, dass es sich bei dem Verletzungsgegenstand nicht um eine identische, sondern allenfalls um eine sehr weitgehende Nachbildung des Schutzgutes handelt. Dies haben das Landgericht sowie der 3. Zivilsenat in den Entscheidungen des Ausgangsverfahrens im Einzelnen dargelegt. Die Beklagten weisen zutreffend weiter hin, der 3. Zivilsenat habe in jenem Verfahren auch darauf abgestellt, der Klägerin stehe urheberrechtliche Schutz nur insoweit und für diejenigen Gestaltungselemente zu, die nicht dem vorbekannten Forminstanz zum Zeitpunkt der Schöpfung zuzurechnen sind. Für die rechtliche Bewertung der Höhe des Schadensersatzanspruches ist deshalb insoweit weiter zu differenzieren.

c. Soweit die Beklagten geltend machen, der Klägerin könne schon deshalb ein Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nur anteilig zustehen, weil der Tri..Tra..-Stuhl - wie die Beklagten unter Hinweis auf die Anlagen BfB34 bis BfB36 in Erinnerung rufen - zum Teil auf vorbekannten Formenschatz zurückgreift, erweisen sich ihre Beanstandungen allerdings als unbegründet. Zum einen kommt es - worauf die Beklagten selbst unter Bezugnahme auf die frühere Senatsentscheidung hinweisen - entscheidend auf den Gesamteindruck des Tri..Tra..-Stuhls an, der sein Erscheinungsbild unnachahmlich prägt und zulässige Bezugnahmen auf vorbekannten Formenschatz in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in dem Hintergrund treten lässt.

Im Übrigen stellt sich dieser Sachvortrag in zweiter Instanz auch als verspätet dar. Zulassungsgründe i.S.v. § 531 Abs. 2 ZPO sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, so dass sich der Senat nicht im Einzelnen damit auseinander setzen muss, ob die von den Beklagten nunmehr eingereichten Entgegenhaltungen eine Reduzierung des Verletzergewinns rechtfertigen können. Es hätte den Beklagten oblegen, diese Einwände bereits in erster Instanz konkret vorzutragen und zu substantiierten, wenn sie sich hierauf berufen wollten. Eine gerichtliche Hinweispflicht bestand insoweit nicht, da mit der völlig unspezifizierten Berufung auf vorbekannte Formen in erster Instanz offensichtlich keine Reduzierung des herauszugebenden Gewinns konkrete berechenbar war. Selbst ohne einen derartigen Hinweis leuchtet es unmittelbar ein, dass aus Entgegenhaltungen etwaige Rechte nur hergeleitet werden können, wenn diese auch benannt bzw. inhaltlich beschrieben werden. Dies gilt umso mehr, als die Beklagten auch in erster Instanz von Rechtsanwälten vertreten worden sind, die auf den Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes spezialisiert sind.

Auch der Umstand, dass dem Landgericht sowie dem Senat die nunmehr erneut vorgelegten Entgegenhaltungen aus früheren Rechtsstreitigkeiten bekannt sind, führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Gerade weil es nach Sachlage eher fern liegt, dass sich hieraus ein abzugsfähiger Anteil des Verletzergewinns ergeben könnte, oblag es allein den Beklagten, ihre diesbezügliche Rechtsposition darzulegen und nachvollziehbar zu begründen. Denn die Möglichkeit von Entgegenhaltung aus dem vorbekannten Formenschatz sind ausgesprochen vielfältig und es ist stets das Ergebnis einer wertenden Betrachtung, ob bzw. in welchem Umfang hieraus Entsprechungen hergeleitet werden. Deshalb hat der Senat zumindest in zweiter Instanz keine Veranlassung, sich damit zu befassen, ob der Verletzergewinn insoweit durch den Eingriff in ein Schutzrecht vollständig adäquat verursacht ist. Der Senat muss jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht weiter auf den Rechtsstandpunkt der Klägerin eingehen, eine Minderung der Gewinnherausgabe scheide schon deswegen aus, weil es sich bei dem Schutzgegenstand um ein einheitliches Wirtschaftsgut handele, dass Ergebnis eines nicht teilbaren Schöpfungsprozesses sei.

d. Hiervon zu unterscheiden ist der von den Beklagten aufgeworfene Gedanke, dass der Verletzungsgegenstand - gerade weil er keine identische Nachbildung des geschützten Gegenstands darstellt - möglicherweise besondere Eigenschaften aufweist, die für den erzielten Erlös von Bedeutung sind.

aa. Insoweit haben die Beklagten ebenfalls zutreffend auf die Grundsätze der "Gasparone"-Entscheidung des BGH hingewiesen. Die Beklagten rufen ebenfalls zutreffend in Erinnerung, dass der 3. Zivilsenat den besonderen gestalterischen "Witz" des Tri..Tra.. Stuhls insbesondere darin gesehen hatte, dass der Stuhl durch die L-Form einen "frei schwebenden" bzw. "ungestützten" Charakter vermittelt. Eben diese Merkmale hat der H......-Stuhl durch die eher willkürlich hinzugefügten "Stützbalken" unstreitig nicht übernommen. Dies ist auch aus der Gegenüberstellung der beiden (vereinfachten) Stuhl-Profile durch die Beklagten auf S.87 ihres Schriftsatzes vom 04.11.04 ersichtlich. Soweit die Beklagten - unter Bezugnahme auf ein Gutachten von Prof. L..... (Anlage BfB39) - daraus herleiten wollen, beide Stühle vermittelten einen völlig andersartigen Gesamteindruck, vermag der Senat dieser Sichtweise nicht zu folgen. Es bedarf allerdings auch keiner näheren Ausführungen hierzu. Denn die insoweit maßgeblichen Argumente sind bereits an anderer Stelle im Vorprozess (UA ab Seite 30)erschöpfend ausgeführt worden.

bb. Auch die Ausführungen der Beklagten dazu, es könne nicht sein, dass sie für den Vertrieb des H......stuhls vollen Schadensersatz leisten müsse, während ein Wettbewerber für den Vertrieb des ebenfalls ähnlichen Si.-U.-Stuhls keinerlei Schadensersatzleistungen erbringen müsse, obwohl dieser Stuhl dem Tri..Tra.. Stuhl ebenfalls ähnlich (wenngleich nicht urheberrechtsverletzend) sei, vermögen den Senat nicht zu überzeugen. Denn es ist der Verletzung von Schutzrechten immanent, dass bereits kleine Abweichungen darüber entscheiden können, ob eine Rechtsverletzung vorliegt oder nicht. Entsprechend gestaltet sich auch die Schadensersatzpflicht. Der Gesetzgeber hat keine Abstufung in Form einer prozentualen Schadensersatzpflicht nach dem Maß der Annäherung auch für solche Verletzungsformen vorgesehen, die außerhalb des Schutzbereichs liegen.

Der Umstand, dass der H......-Stuhl preislich günstiger angeboten wird und deshalb eine Käuferschicht anspricht, die unter Umständen dem Kauf des Originals zögernd gegenüber gestanden hätten, kann ebenfalls keine abweichende Beurteilung rechtfertigen. Denn mit dem Vertrieb des H......-Stuhls wollte die Beklagte zu 1. erkennbar Interessenten - und damit zumindest potenziellen Käufern - des Tri..Tra..-Stuhls gezielt eine preisgünstige Alternative bei im wesentlichen gleicher Funktionalität und Optik bieten. Gerade dieser Umstand rechtfertigt es, die den Beklagten zugeflossenen Gewinne der Klägerin zuzuerkennen, obwohl zwischen dem H......-Stuhl und dem Tri..Tra..-Stuhl erkennbare Unterschiede bestehen. Ein prozentualer Abschlag des durch die Beklagten erzielten Gewinns allein wegen des Verkaufs in einem abweichenden Preissegment erweist sich als nicht gerechtfertigt, weil die Eigenart ihres Produkts insoweit gerade keinen relevanten Einfluss auf die Kaufentscheidung haben sollte. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Rechtstreit von der Sachverhaltsgestaltung, die der BGH-Entscheidung "Tchibo/ Rolex" (BGH GRUR 85, 876 - Tchibo/Rolex I; BGH GRUR 93, 55 - Tchibo/Rolex II) zugrunde lag. Denn dort war es offensichtlich, dass das Plagiat allenfalls auf einen ersten Blick geeignet sein konnte, den Gebrauchs- bzw. Imagezweck des Originals erfüllen. Hier liegt der Fall aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise anders, denen es nicht um ein Prestigeobjekt, sondern um einen an ästhetisch-praktischen Gesichtspunkten ausgerichteten Gebrauchsgegenstand geht. Und diesen Zweck erfüllt der H......-Stuhl in gleicher Weise, selbst wenn die Käufer bei Ingebrauchnahme feststellen sollten, dass dieses Produkt Stuhl qualitativ hinter dem Tri.. Tra..-Stuhl zurückbleibt.

cc. Gleichwohl ist es nach Auffassung des Senats geboten, wegen des abweichenden optischen Eindrucks des H......-Stuhls einen prozentualen Abschlag von dem geschuldeten Verletzergewinn vorzunehmen ist. Nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls erscheint dem Senat insoweit ein geschätzter Abschlag von 10% auf den nicht um die weiteren Gemeinkosten bereinigten Verletzergewinn als angemessen, aber auch als ausreichend, um den Umsatz- bzw. Gewinnauswirkungen Rechnung zu tragen, die sich aus den - insbesondere gestalterischen - Unterschieden der beiden Stühle ergeben. Der Senat sieht davon ab, die maßgeblichen gestalterischen Umstände, die Anlass für diesen Abschlag sind, und deren Gewichtung an dieser Stelle nochmals auszuführen. Hierzu kann vollen Umfangs auf die Ausführungen des 3. Zivilsenats in dem Urteil in der Sache 3 U 115/99 Bezug genommen werden. Von diesem prozentualen Abschlag werden auch alle sonstigen Gesichtspunkte bestehender Unterschiedlichkeiten umfasst, auf die nachfolgend noch einzugehen sein wird. Das Argument der Klägerin, durch den H......-Stuhl sei der Tri..Tra..-Stuhl als ein "einheitliches Wirtschaftsgut" übernommen worden und nicht nur in abtrennbaren Teilen, überzeugt nicht, weil diese Sachverhaltsgestaltung der Schaffung eines Plagiats letztlich immanent ist. Eine zergliedernde Betrachtungsweise wird vom Verkehr nicht vorgenommen und soll auf der Grundlage der BGH-Rechtsprechung auch nicht vorgenommen werden.

Diese Ausführungen gelten in gleicher Weise für den hier vorliegenden Rechtsstreit. Auch im Hinblick auf die übrigen Beanstandungen der Beklagten zur Schadensbemessung - insbesondere zu den technisch-funktionalen Anteilen, der Erstreckung einer Schadensersatzpflicht auch auf gemeinfreie bzw. zwischenzeitlich schutzlos gewordene Werkteilen usw. nimmt der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen in vollem Umfang auf die beiden Parteien bekannte Entscheidung in dem Parallelrechtsstreit Bezug. Deshalb kommt es im Ergebnis auch nicht entscheidend darauf an, ob die Beklagte - was die Klägerin beanstandet - die von ihr in herangezogenen Entgegenhaltungen überhaupt in prozessual beanstandungsfreier Weise substantiiert in diesen Rechtsstreit eingeführt oder unzulässigerweise pauschal auf Sachvortrag eines Rechtsstreits zwischen anderen Parteien (gegen die H...... GmbH & Co. KG) Bezug genommen hat, wie die Klägerin mit Schriftsatz vom 17.01.06 erneut rügt.

d. Als vorläufiges Ergebnis der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Klägerin von dem durch die Beklagte zu 1. erzielten Gewinn (nach Abzug der Materialkosten) lediglich ein um 10% verminderter Anteil in Höhe von € 401.266,52 als Ausgangsgröße für die weitere Berechnung ihres Anspruchs auf Herausgabe des Verletzergewinns zusteht.

e. Dieser Gewinnanteil ist um die der Beklagten erwachsenen Gemeinkosten weiter zu kürzen. Danach ergibt sich bei 44.013 verkauften H......-Stühlen aus den Lieferungen von H...... H... K... Ltd. ein Abzugsbetrag von € 44.013.-, so dass sich insgesamt ein aus Anlass dieser Liefervorgänge die Klägerin herauszugebender Schadensersatzbetrag von € 357.253,52 errechnet. In diesem Zusammenhang ist das Landgericht zu Recht und auch prozessual in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte höhere Abzugspositionen als € 1.- pro Stuhl von dem von ihr erzielten Gewinn nicht geltend machen kann.

aa. Die von der Beklagten in zweiter Instanz gegen die (fehlende) Berücksichtigung abzugsfähiger Kosten erhobenen Einwände gehen fehl. Das Landgericht hat zu Recht lediglich die von der Klägerin selbst angegebene (aber nicht zugestandene) Abzugsposition von € 1.- pro Stuhl zu Grunde gelegt. Weitere Abzüge sind zu Gunsten der Beklagten nicht zu berücksichtigen. Dabei geht es - entgegen der Auffassung der Beklagten - nicht in erster Linie um eine Frage der Beweislast. Der Senat hat auch nicht zu entscheiden, welche Substantiierungserfordernisse einer Partei aufzuerlegen sind, die sich in prozessualer Hinsicht zu Unrecht auf ein Betriebsgeheimnis beruft. Es mag ohne Weiteres sein, dass nach der Lebenswahrscheinlichkeit von wesentlich höheren Gemeinkosten auszugehen ist. Dieser Umstand kann der Beklagten jedoch in prozessualer Weise nicht zu Gute kommen.

bb. Selbst wenn die Beklagte - zu Unrecht - meint, sich ganz oder in wesentlichen Teilbereichen auf ein vermeintliches "Betriebsgeheimnis" berufen zu können, enthebt sie dies nicht von ihrer Obliegenheit, nach besten Kräften an einer Substantiierung ihres Tatsachenvortrages mitzuwirken. Noch nicht einmal dies ist in Ansätzen geschehen. Eine Substantiierungsnotwendigkeit lag auch für die Beklagte umso näher, als es sich zumindest für Teilbereiche anrechnungsfähiger Gemeinkosten um in der einschlägigen Branche weitgehend übliche Beträge gehandelt haben dürfte (z.B. zu Versicherungsgebühren, Transportkosten usw.), an deren Geheimhaltung der Beklagten ein anerkennenswertes Interesse selbst dann kaum zugestanden werden kann, wenn diese geringfügig von den bei Wettbewerbern entstandenen Kosten abweichen.

cc. Die Beklagte hat erstinstanzlich auch keine nachvollziehbaren Tatsachen dafür vorgelegt, dass bzw. warum der von der Klägerin zugestanden Pauschalbetrag von € 1.- pro Stuhl unangemessen niedrig ist. Sie hat auch keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen, welche einzubeziehenden Gemeinkosten - ohne Rücksicht auf ihre konkrete Kostenkalkulation - bei dem Vertrieb von Produkten der streitgegenständlichen Art üblicherweise anfallen. Allein der Hinweis der Beklagten, dass bei ihr 19,21 % des Netto-Einkaufspreises als Kosten anfallen, ist ungeeignet, einen substantiierten Vortag zu ersetzen, weil er in keiner Weise nachvollziehbar ist. In Abwesenheit jeglicher konkreten Anhaltspunkte aus dem Sachvortrag der Beklagten fehlte dem Landgericht und fehlt dem Senat eine auch nur in Ansätzen verlässliche Grundlage für eine Schätzung von Abzugspositionen. Es nicht die Aufgabe der Gerichte, "ins Blaue hinein" ohne tatsächliche Anhaltspunkte sachlich nicht gesicherte Mutmaßungen über Abzugspositionen anzustellen, wenn sich die hiervon begünstigte und unmittelbar sachkundige Partei jeder Art der Mitwirkung bewusst und gezielt verschließt.

dd. Zu einer vergleichbaren Situation hatte der Bundesgerichtshof ausgeführt (BGH NJW 95, 1023 ff):

"Das Berufungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, daß der Schätzung des Verdienstausfallschadens eines Verletzten nach § 287 Abs. 1 ZPO hinreichende Anknüpfungspunkte zugrunde liegen müssen. Der Tatrichter überschreitet die seinem Ermessen gesetzten Grenzen, wenn er zu einer Schätzung greift, ohne für sie eine tragfähige Grundlage zu haben (vgl. Senatsurteil vom 22. Dezember 1987 - VI ZR 6/87 - VersR 1988, 466 , 467). Die erleichterte Schadensberechnung nach § 252 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 287 Abs. 1 ZPO läßt eine völlig abstrakte Berechnung des Erwerbsschadens nicht zu, verlangt vielmehr die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für die Schadensermittlung (vgl. z.B. Senatsurteile vom 15. März 1988 - VI ZR 81/87 - VersR 1988, 837 und vom 16. Oktober 1990 - VI ZR 275/89 - VersR 1991, 179 )."

Nichts anderes gilt für die vorliegende Sachverhaltsgestaltung, und zwar erst recht, wenn es nicht um den zu erstattenden Schadensersatzbetrag, sondern um zu Gunsten des Verletzers zu berücksichtigende Abzugsposten von der Schadenssumme geht. In einem solchen Fall ist es rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der von der Gegenpartei zugestandene, in keiner Weise substantiiert in Zweifel gezogenen Pauschalbetrag zu Grunde gelegt wird. Weitere prozessuale Rechte stehen der Beklagten auch vor dem Gebot einer gerichtlichen Schadensschätzung gem. § 287 ZPO nicht zu, ohne dass der Senat aus Anlass des vorliegenden Falles darüber befinden muss, ob diese Norm überhaupt auch für die Bemessung schadensmindernder Positionen anwendbar ist. Ebenfalls bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob Abzugspositionen zulässigerweise auf der Grundlage allgemeiner Erfahrungswerte berechenbar sind, wenn sich eine Partei (zu Unrecht) auf ein Betriebsgeheimnis beruft und unternehmensbezogene Werte verweigert.

ee. Im vorliegenden Rechtsstreit besteht die Besonderheit, dass die Beklagte hier die Vorlage weiterer Informationen zu den abzugsfähigen Kosten in erster Instanz unter Berufung auf ein Geschäftsgeheimnis ausdrücklich verweigert hat. Diese Parteierklärung ist im Kammerprotokoll vom 18.02.04 festgehalten. Die Beklagte bezieht sich insoweit auf Art. 43 Abs. 1 TRIPS. Der Einwand der Beklagten geht indes fehl. Bei der Vorschrift des Art. 43 Abs. 1 TRIPS handelt sich schon nicht um eine Bestimmung, die der in Anspruch genommenen Partei irgendwelche Rechte einräumt. Vielmehr konstatiert Abs. 1 dieser Vorschrift eine Befugnis des Gerichts zur Anordnung einer Beweisvorlage. Diese Befugnis ist verknüpft mit der Möglichkeit, dass das Gericht Bedingungen festlegen kann, die den Schutz vertraulicher Informationen gewährleisten. Hierfür hatte die Kammer im vorliegenden Rechtsstreit zu Recht keine Veranlassung gesehen. Deshalb war die Beklagte unter Berufung auf diese Vorschrift auch nicht berechtigt, von der ihr obliegenden Substantiierung abzusehen. Tat sie es gleichwohl, so geschah dies auf eigenes Risiko. Dies war der anwaltlich vertretenen Beklagten bewusst. Denn der Wortlaut von Art. 43 Abs. 1 TRIPS ist insoweit eindeutig.

ff. Deshalb waren der Beklagten erstinstanzlich auch keine weiteren gerichtlichen Hinweise gem. § 139 ZPO zu erteilen. Die Klägerin hatte darauf hingewiesen, dass die Beklagte zu einer substantiierten Vorlage prüffähiger Unterlagen verpflichtet sei. Die Klägerin hat die von der Beklagten dargelegten - nicht nachvollziehbaren - Berechnungen ausdrücklich als nicht einlassungsfähig zurückgewiesen. Hieraus hat die Beklagte keine Konsequenzen gezogen. Vor diesem Hintergrund bestand keine weitergehende Hinweispflicht des Gerichts.

gg. In ihrer Interpretation der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" (BGH WRP 01, 276 ff - Gemeinkostenanteil) geht die Beklagte schließlich über das Ziel hinaus, wenn sie meint, aus dieser Entscheidung ergäbe sich nicht eine Beschränkung auf die Abzugsfähigkeit variabler Gemeinkosten. Zwar mag es sein, dass der BGH insoweit keine ausdrückliche Feststellung getroffen hat. Allein der Umstand, dass der BGH mit dieser Entscheidung ausdrücklich von seiner früheren Entscheidung "Dia-Rähmchen II" (BGH GRUR 62, 509 ff - Dia-Rähmchen II) abgerückt ist, lässt aber insoweit keinen Zweifel aufkommen. Dies dürfte auch die Beklagte nicht verkannt haben. Was die Beklagte in diesem Zusammenhang mit dem Begriff "dem schutzrechtsverletzenden Produkt unmittelbar zurechnungsfähige Kosten" meint, wird nicht recht klar. Nach dem Verständnis des Senats handelt es sich hierbei gerade um die variablen Gemeinkosten. Die Auffassung der Beklagten, die Darlegungspflicht der Klägerin zu dem von ihr herausverlangten Schaden umfasse auch die Abwesenheit (höherer) Abzugspositionen ist sowohl materiell als auch prozessual so fern liegend, dass sich hierzu eine nähere Auseinandersetzung verbietet. Aus der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" ergibt sich das Gegenteil. Dieser zutreffenden Auffassung des BGH schließt sich der Senat an.

hh. Soweit die Klägerin in zweiter Instanz von der Abzugsfähigkeit des von ihr selbst genannten Betrages von € 1.- pro Stuhl wieder abzurücken versucht, bleibt ihr dieser Weg verschlossen, obwohl die Klägerin zutreffend darauf hinweist, dass sie diesen Betrag in prozessualer Hinsicht lediglich unterstellt, nicht aber zugestanden hat. Auch die Klägerin verkennt nicht, dass der Beklagten selbst auf der Grundlage der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" des BGH abzugsfähige Gemeinkosten für jeden einzelnen Stuhl entstanden sind. Die Klägerin hat in erster Instanz nicht nur selbst einen Berechnungsposten von € 1.- zu Gunsten der Beklagten unverbindlich "unterstellt". Sie hat vielmehr unter dieser Prämisse ihren eigenen Schadensersatzanspruch berechnet und auf dieser Grundlage den Klageantrag formuliert. Damit hat die Klägerin letztlich - trotz ihrer gegenteiligen Äußerungen - die Angemessenheit einer Abzugsposition in dieser Höhe zum Gegenstand ihres eigenen Sachvortrags gemacht. Denn sie hat ihren Anspruch in der sich danach ergebenden Höhe beziffert und nicht ausdrücklich lediglich eine Teilklage geltend gemacht. Durch dieses prozessuale Verhalten konnte die Beklagte erstinstanzlich davon ausgehen, dass die Klägerin selbst jedenfalls keine geringeren Abzugsbeträge behaupten wollte. Die Beklagte konnten vor diesem Hintergrund auch ihr prozessuales Verhalten - insbesondere die Notwendigkeit substantiierten Sachvortrags zu weitergehenden Abzugskosten - darauf einstellen. Hieran muss sich die Klägerin festhalten lassen, so dass es ihr verwehrt ist, von diesem Kostenfaktor nunmehr wieder abzurücken.

f. Der danach gegebene Schadensersatzanspruch wegen des Vertriebs rechtsverletzender Ware auf der Grundlage von Lieferungen durch H...... H... K... Ltd. ist gegen die Beklagte auch durchsetzbar. Denn es ist nichts dafür vorgetragen oder sonst wie ersichtlich, dass die Klägerin einen inhaltsgleichen Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns auch gegenüber dieser Lieferantin geltend gemacht oder durchgesetzt hat, wie dies - wie nachfolgend auszuführen sein wird - bei H...... GmbH & Co. KG der Fall ist.

4. Demgegenüber steht der Klägerin die aus der Lieferung weiterer 26.366 H......-Stühle durch die H...... GmbH & Co. KG und deren Vertrieb in Deutschland durch die Beklagte die weitergehend geltend gemachte Schadensersatzforderung aus § 97 Abs. 1 UrhG nicht zu. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts teilt der Senat nicht.

a. Insoweit beansprucht die Klägerin für - im Wege der Schätzung ermittelte - 22.531 Abverkäufe in dem Zeitraum von 1997 bis 2002 einen Teilbetrag von insgesamt € 196.470,32 (vor der Klageerweiterung) bzw. von € 221.254,42 (unter Berücksichtigung der Klageerweiterung). Bei Gesamteinkaufskosten für die von H...... GmbH & Co. KG bezogen Stühle in Höhe von 754.675,93 ergibt sich bei 26.366 Stühlen ein durchschnittlicher Einkaufspreis von € 28,62, bei Einkaufskosten von € 725.741,12 ein durchschnittlicher Einkaufspreis von € 27,52. Der durchschnittliche Verkaufspreis lag - wie bereits oben dargelegt - bei € 37,34. Bei anteilig 22.531 von H...... GmbH & Co. KG bezogenen und tatsächlich abverkauften Stühlen ergeben sich mithin - ohne Berücksichtigung von Gemeinkosten - der eingangs genannte Teilbetrag.

b. Hinsichtlich dieses Teilbetrages hatte die Klägerin bereits die Herstellerin und Lieferantin der Beklagten in dem gesonderten Rechtsstreit 5 U 133/04 in zwei Tatsacheninstanzen (erfolgreich) auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Danach hat die H...... GmbH & Co. KG den Gewinn herauszugeben, der ihr aus dem Inverkehrbringen und den Weitervertrieb der Stühle - durch wen auch immer und auf welcher Handelsstufe auch immer - als Hersteller zugeflossen ist. Dementsprechend geht es vorliegend entscheidend um die Frage, inwieweit der Verletzte in einer gestuften Handelbeziehung auf der Verletzerseite den Verletzergewinn auf allen Stufen der Verletzerkette abschöpfen kann.

aa. Die Beklagten weisen im Ausgangspunkt zutreffend darauf hin, dass der Klägerin ein Schadensersatzanspruch nach deutschen Rechtsverständnis im Prinzip nur einmal zusteht, selbst wenn sie sowohl die Beklagten als Hersteller als auch deren Abnehmer, die Händler, parallel in Anspruch nehmen. Dies ergibt sich - auch insoweit ist den Beklagten zuzustimmen - aus der Kontrollüberlegung, dass bei einer unterstellten Lizenzierung des Vertriebs von der Klägerin an die H...... GmbH & Co. KG der Weitervertrieb durch dieses Unternehmen gerechtfertigt und die Abnehmer der H...... GmbH & Co. KG gegenüber der Klägerin abgeleitete Rechte aus der Lizenz geltend machen könnten, ohne sich selbst schadensersatzpflichtig zu machen. Die besondere Schwierigkeit dieser rechtlichen Beurteilung liegt unter anderem darin, dass der Bundesgerichtshof in seinen - auch jüngsten - Entscheidungen die Rechtsnatur des von ihm angenommenen Ausgleichsanspruchs nicht zweifelsfrei klar stellt. Zwar wird dieser Anspruch rechtlich wie ein Schadensersatzanspruch behandelt. Hiermit wäre es unvereinbar, wenn der Verletzte mehr erhalten soll, als bei dem Verletzer überhaupt als Schaden (durch eigene Verwertungshandlungen) jemals entstanden sein kann. Ein derartiges Ergebnis lässt sich allenfalls über einen Herausgabeanspruch nach den Grundsätzen einer Geschäftsführung ohne Auftrag gem. §§ 687 Abs. 2, 667 BGB rechtfertigen. Aber auch diese Rechtsgrundsätze sind mit dem "Sanktionscharakter", den der BGH in der Entscheidung Gemeinkostenanteil anspricht, nach Auffassung des Senats nicht vollständig in Einklang zu bringen. Letztlich bedarf diese Frage der höchstrichterlichen Klarstellung, der die Zulassung der Revision in diesem Rechtsstreit dienen soll.

bb. Soweit in der Vergangenheit in der Rechtsprechung das Problem der Abschöpfung der finanziellen Vorteile einer Rechtsverletzung auch auf entfernteren Stufen einer Verletzerkette erörtert worden ist, hat die wohl herrschende Meinung unter Heranziehung der Erschöpfungslehre bei der Zahlung von Schadensersatz (z.B. des Herstellers) Unterlassungs- und Ausgleichsansprüche gegen nachfolgende Verletzer für ausgeschlossen gehalten. Die rechtlichen Begründungen dieses Ergebnisses waren vielfältig (Übersicht zum Meinungsstand bei Götz GRUR 01, 295, 296). In diesem Zusammenhang weist allerdings die Klägerin darauf hin, dass diese so genannte "Erschöpfungslehre" bislang ausschließlich im Zusammenhang mit der Schadensberechnungsmethode der Lizenzanalogie, nicht jedoch bei der Herausgabe des Verletzergewinns vertreten wird. Nach Auffassung des Senats sind - wie noch auszuführen sein wird - ähnliche Überlegungen auch im Zusammenhang mit der Herausgabe des Verletzergewinns angebracht. Im Ansatz geht die herrschende Auffassung auf der Grundlage der Erschöpfungslehre (§ 17 Abs. 2 UrhG, 25 MarkenG) davon aus, dass mit einer Zustimmung zum Erstvertrieb (bzw. dessen Genehmigung) auch nachfolgende Nutzungshandlungen nicht mehr rechtswidrig sind. Übertragen auf den Schadensersatzausgleich bedeutet dies, dass eine Schadensersatzleistung des "Erstverletzers" letztlich die Rechtswidrigkeit der in der Vergangenheit liegenden Nutzung nachträglich "heilt" und diese Heilung auch nachfolgende Nutzungshandlungen (Dritter) erfasst. Eine Übertragung dieser - für das Inverkehrbringen gesetzlich geregelter - Vorschriften auf die Schadensersatzpflicht in der Verletzerkette ist in der Literatur auf Bedenken gestoßen (siehe hierzu Götz GRUR 01, 295, 297 sowie Allekotte, MittdtschPatAnw 04, 1, 5). Der Erschöpfungsgedanke ist für Fallgestaltungen entwickelt worden, in denen der Schutzrechtsinhaber sein Schutzgut freiwillig in den Verkehr bringt (Allekotte, MittdtschPatAnw 04, 1, 5), was in den Fällen der vorliegenden Art bei Nachbauten nicht der Fall ist. Zudem sind an einen Rechtsverzicht durch Zustimmung hohe Anforderungen zu stellen (vgl. EuGH WRP 02, 65, 69 - Zino Davidoff). Insbesondere passt der Erschöpfungsgedanke auch dann nicht, wenn nicht der Erstverletzer (hier die Fa. H......), sondern ein Abnehmer (hier die Fa. T...'R'Us) Schadensersatz leistet. Denn Erschöpfung kann nur die Freiheit des Vertriebs in nachfolgenden, nicht in vorangehenden Vertriebsstufen bewirken. Hierdurch wären inkohärente Ergebnisse nicht auszuschließen, in Abhängigkeit davon, auf welcher Stufe der Schutzrechts- bzw. Markeninhaber einen Verletzer im ersten Zugriff in Anspruch nimmt. Dementsprechend wird von anderen Autoren vertreten, dass der Erschöpfungsgedanke nur dann zum Tragen kommen kann, wenn z.B. der Hersteller erkennbar einen höheren Lizenzbetrag zahlt, damit auch seine Abnehmer unbehelligt bleiben (Götz GRUR 01, 295, 298).

cc. Erörterung gefunden hat der Problemkreis in erster Linie in der patentrechtlichen Literatur. R.... (in Benkard, Patentgesetz, 9. Auflage, § 139, Rdnr. 20) führt insoweit aus:

"Verletzer ist zunächst einmal der, der selbst die geschützte Erfindung "entgegen den §§ 9 bis 13" rechtswidrig benutzt, sei es durch Herstellung, Handel oder Gebrauch. Jeder, der so handelt, ist Verletzer und den Ansprüchen des Patentinhabers aus § 139 ausgesetzt. Der Patentinhaber kann also zum Beispiel gegen den Hersteller, der den patentverletzenden Gegenstand unbefugt hergestellt hat, und/oder gegen den Händler, der den Gegenstand vom unbefugten Hersteller erworben hat, um ihn anzubieten oder in Verkehr zu bringen, und/oder gegen den bloßen Benutzer, der den vom Händler erworbenen patentverletzenden Gegenstand nunmehr gewerblich gebraucht, aus § 139 vorgehen. Sie sind alle zur Unterlassung und bei Verschulden zum Schadensersatz verpflichtet und haften für den Schadensersatzanspruch des Verletzten als Gesamtschuldner, soweit sich ihre Ersatzverpflichtungen hinsichtlich der konkreten Verletzungsfälle und der Schadenshöhe decken (vgl. BGHZ 30, 203, 207 ff,).

Das genannte Urteil enthält jedoch lediglich allgemeine Ausführungen zur Gesamtschuld. Weiter führt R.... aus:

"Soweit Gesamtschuld vorliegt, sind tatsächlich erbrachte Ersatzleistungen des einen Schuldners auch bei der Berechnung der Restschuld der anderen zu berücksichtigen. Aus dem Wesen der Gesamtschuld und dem sogenannten "Zusammenhang der Benutzungsarten", der sich auch in der Lehre von der sogenannten "Erschöpfung des Patentrechts" äußert, folgt, dass der Verletzte bei stufenmäßig aufeinanderfolgenden Benutzungshandlungen an ein und derselben Sache (Herstellen - Anbieten - In-Verkehr-bringen - Weitervertreiben - Benutzen) im Ergebnis nicht besser gestellt sein kann als bei nur einer Benutzungshandlung (Unterstreichung hinzugefügt durch den Senat); hat er also zum Beispiel von dem unbefugten Hersteller einer patentverletzenden Maschine Schadensersatz in Form einer Lizenzgebühr verlangt und erhalten, so kann er nicht auch noch von dem Abnehmer der Maschine die Unterlassung des Gebrauchs oder die Leistung von Schadensersatz fordern (OLG Düsseldorf GRUR 1939, 365, 367 - Spitztütenmaschinen), es sei denn, dass neben der entgangenen Lizenzgebühr für Herstellen und Inverkehrbringen der Maschine noch ein weiterer Gewinnentgang des Verletzten infolge der Benutzung der Maschine durch den Abnehmer in Betracht kommt (RG GRUR 1943, 169, 172 - Eierbrutapparat:

"Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts können allerdings unter Umständen für den Inhaber des Patents neben dem Inhaber der ausschließlichen Lizenz Schadensersatzansprüche wegen Patentverletzung entstehen, wenn das Entgelt für die Lizenz nicht in einer einmaligen Vergütung, sondern in einer laufenden Abgabe besteht. Derartige Schadensersatzansprüche des Patentinhabers haben aber mit dem Schaden des Inhabers der ausschließlichen Lizenz nichts zu tun. Der Patentinhaber kann vielmehr nur geltend machen, dass ihm durch die Patentangriffe, insbesondere durch unbefugten Inverkehrbringen patentverletzender Vorrichtungen, Lizenzabgaben entgangen seien, die er von dem Inhaber der ausschließlichen Lizenz erhalten haben würde, sofern dieser die sich als Patentverletzung darstellenden Handlungen vorgenommen oder gestattet hätte. Schadensersatzansprüche dieser Art hat indessen der Kläger als Rechtsnachfolger der Patentinhaberin nicht erhoben, die überdies in den Fällen, in denen den Beklagten lediglich Benutzung der von unbefugten Herstellern gelieferten Apparate zur Last gelegt wird, einer besonderen Begründung in der Hinsicht bedurft haben würden, inwiefern neben der durch Inverkehrbringen der Apparate entgangenen Lizenzabgabe noch ein weiterer Gewinnentgang der Patentinhaberin infolge Benutzung der Apparate in Betracht kommt."

Dieser zutreffenden Auffassung von R.... schließt sich der Senat an. Nicht verlässlich zu beurteilen ist jedoch, ob diese Grundsätze nach der "Gemeinkosten"-Entscheidung des BGH noch gelten sollen und ob sie auch auf die Herausgabe des Verletzergewinns zur Anwendung gebracht werden können.

dd. Allerdings ist der Gedanke einer gesamtschuldnerischen deliktischen Haftung mehrerer Beteiligten einer Verletzerkette gem. §§ 840 Abs. 1, 830 Abs. 1BGB in der Literatur auf Kritik gestoßen. Ihm steht die Überlegung entgegen, dass die nacheinander tätigen Verletzer gerade nicht "gemeinschaftlich" handeln oder "nebeneinander verantwortlich" gezielt und vorsätzlich in das Schutzgut eingreifen, sondern eher fahrlässig und selbständig (Götz GRUR 01, 295, 298). Hersteller und Händler desselben schutzrechtsverletzenden Gegenstandes sind deshalb in der Regel Nebentäter, weil es ihnen an einem einheitlichen Tatentschluss fehlt (Allekotte, MittdtschPatAnw 04, 1, 7). Auch Nebentäter haften allerdings grundsätzlich nach § 840 Abs. 1 BGB. Fraglich ist hierbei allerdings, ob alle Beteiligten einheitlich auf "den"(selben) Schaden haften. In diesem Fall könnte an eine entsprechende Heranziehung gedacht werden. Ein solcher Fall liegt nach Auffassung des BGH (BGH GRUR 1985, 398, 400 - Nacktfoto) allerdings dann nicht vor, wenn die Verletzer nacheinander von einander zu trennende Verletzungshandlungen begehen:

"3. Keinen Bestand kann das angefochtene Urteil jedoch insoweit haben, als das BerG in Anwendung der Vorschriften der §§ 830 Abs. 1 Satz 2, 840 Abs. 1 BGB im Rahmen einer Gesamtbetrachtung von einer gemeinsamen Verantwortlichkeit der Bekl. zusammen mit den beiden die Zeitschriften S. und T. herausgebenden Verlagen für den dem Kl. insgesamt zugefügten immateriellen Schaden ausgeht und deshalb eine gesamtschuldnerische Haftung aller drei Schädiger gemäß § 421 BGB annimmt.

a) Sowohl die auf die Überwindung von Beweisschwierigkeiten des Geschädigten bei Urheber- oder Anteilszweifeln ausgerichtete Vorschrift des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB als auch die an die Verantwortlichkeit mehrerer Täter anknüpfende Vorschrift des § 840 Abs. 1 BGB setzen schon nach ihrem Wortlaut ("den Schaden") die Entstehung eines einheitlichen Schadens voraus (vgl. dazu auch Senatsurteile vom 22. Oktober 1963 - VI ZR 187/62 - LM § 840 BGB Nr. 7 a und in BGHZ 54, 283 = LM § 840 BGB Nr. 12 mit Anm. von Nüßgens; Steffen in BGB-RGRK, 12. Aufl., § 830 Rdn. 15 f., 23 f.; Nüßgens ebenda § 840 Rdn. 22; MünchKomm.-Mertens, BGB, § 840 Rdn. 4). Nur dann, wenn mehrere Personen - sei es als Beteiligte im Sinne des § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB oder als Nebentäter im Sinne des § 840 Abs. 1 BGB - durch deliktisch zurechenbares Verhalten für denselben Schaden (oder Schadensteil) verantwortlich sind, besteht die für eine Gesamtschuld erforderliche innere Verbundenheit der Schadensersatzanforderungen des Geschädigten, die die Täter zu einer Tilgungsgemeinschaft im Rahmen des Leistungsinteresses des Geschädigten zusammenfaßt (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 44. Aufl., § 421 Anm. 1 c und 2 mit Rechtsprechungsnachw.). Weder § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB noch § 840 Abs. 1 BGB können jedoch Anwendung finden, wenn von mehreren Schädigern jeder für sich einen (getrennten) Schaden verursacht."

ee. Anders ist nach Auffassung des Senats allerdings eine Fallgestaltung zu beurteilen, wenn die Verletzungshandlungen auf allen Vertriebsstufen nach Art und Umfang inhaltsgleich sind. Davon aber ist im vorliegenden Fall auszugehen. Die Beklagte als Herstellerin der Stühle veräußert diese an ihren Erstabnehmer (ausschließlich) zum Zwecke des Inverkehrbringens (Weiterverkauf), der Abnehmer (Fa. T...'R'Us) erwirbt die Stühle ausschließlich zu diesem Zweck und verfährt entsprechend (Verkauf an Endabnehmer). Selbst wenn auf dieser Grundlage eine (gesetzliche) Gesamtschuld dem Grunde bejaht werden kann (was z.B. T........ a.a.O. ausdrücklich ablehnt), ist damit noch keine Aussage über die Höhe des gesamtschuldnerisch gebundenen Schadensersatz- bzw. Ausgleichsverhältnis der Verletzer getroffen. Allein die Erfüllung der Schadensersatzpflicht durch einen Schuldner soll jedenfalls dann andere Schuldner in der Verletzerkette unter rechtsdogmatischen Gesichtspunkten nicht befreien können, wenn es sich nur dem Grunde nach, nicht aber der Höhe nach, um denselben Schaden handelt, der auf den unterschiedlichen Stufen eintritt (Götz GRUR 01, 295, 299; krit. auch Allekotte MittdtschPatAnw 04, 1, 8). Auch der 3. Zivilsenat (GRUR 99, 97; 3 U 192/97, Urteil vom 16.07.98) hat es offenbar so gesehen, dass ein Gesamtschuldverhältnis unter Nebentätern nur insoweit zu bejahen ist, soweit sich die Schadensbeträge der Höhe nach decken (so wohl auch Allekotte MittdtschPatAnw 04, 1, 8). Er hat hierzu ausgeführt:

"(c) Der Patentinhaber - und dementsprechend die Antragsgegnerin zu 1) als Lizenznehmerin - kann gegen jeden Verletzer (Hersteller, Händler) aus § 139 PatG vorgehen und demgemäß auch Auskunft verlangen. Alle Verletzer sind bei Verschulden zum Schadensersatz verpflichtet und haften als Gesamtschuldner, aber nur soweit sich ihre Ersatzverpflichtungen hinsichtlich der konkreten Verletzungsfälle und der Schadenshöhe decken (BGHZ 30, 203, 207 ff).

Soweit Gesamtschuld vorliegt, sind tatsächlich erbrachte Ersatzleistungen des einen Schuldners auch bei der Berechnung der Restschuld des anderen zu berücksichtigen (§ 422 BGB). Dies betrifft nur die Höhe des Ersatzanspruchs gegen einzelne Abnehmer, die Auskunftspflicht als solche wird dadurch nicht eingeschränkt. Im übrigen ist die Ersatzleistung der Antragstellerin in Höhe von inzwischen 348.058.- DM hinterlegt; es kann nicht unterstellt werden, daß damit gegen keinen Abnehmer der Antragstellerin ein Ersatz- oder Herausgabeanspruch mehr besteht.

(d) Etwas anderes ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem sog. "Zusammenhang der Benutzungsarten", der auch in der Lehre von der "Erschöpfung des Patentrechts" seinen Niederschlag findet.

Aus diesem Zusammenhang der Benutzungsarten - und aus dem Wesen der Gesamtschuld - folgt, daß bei stufenmäßig aufeinanderfolgenden Benutzungshandlungen an ein und derselben Sache (vorliegend der Vertrieb der Gegenstände durch die Antragstellerin und deren Abnehmer; die Antragstellerin ist entgegen der Annahme des Landgerichts keine Herstellerin der Ausführungsformen I und II - vgl. Anlage AG 11, Seite 9) der Verletzte im Ergebnis nicht besser gestellt sein kann als bei nur einer Benutzungshandlung. Hat der Verletzte z.B. vom unbefugten Hersteller einer patentverletzenden Maschine Schadensersatz in Form einer Lizenzgebühr verlangt und erhalten, so kann er nicht auch noch vom Abnehmer der Maschine Schadensersatz fordern. Etwas anderes ergibt sich aber z.B., wenn neben der entgangenen Lizenzgebühr für das Herstellen und Inverkehrbringen der Maschine noch ein weiterer Gewinnentgang der Verletzten infolge der Benutzung der Maschine durch den Abnehmer in Betracht kommt (Benkard-R...., Patentgesetz, 9. Auflage, § 139 PatG, Rz. 20 m.w.N.).

Eine geschützte Vorrichtung kann auch dadurch gemeinfrei werden, daß der Berechtigte das unbefugte Inverkehrbringen nachträglich ausdrücklich genehmigt, was z.B. dann der Fall sein kann, wenn der Patentinhaber durch die Entgegennahme einer Schadensersatzleistung vollen Ersatz auch für die unbefugte Benutzung der Vorrichtung durch den Abnehmer des Verletzers entgegennimmt (OLG Düsseldorf GRUR 1939, 365; Benkard-Bruchhausen a.a.O., § 9 PatG, Rz. 22; Körner GRUR 1980, 204; Krasser, Lehrbuch des Patentrechts, 4. Auflage, § 33 V b 2, S. 580; Schulte, Patentgesetz, 4. Auflage, § 9 PatG Rz. 11). Ob dem Patentinhaber gegen Abnehmer eines Patentverletzers weitere Ansprüche zustehen, bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalles (Klauer-Möhring, Patentrechtskommentar I, 3. Auflage, § 6 Rz. 120; Reimer-Nastelski, Patentgesetz, 3. Auflage, § 47 PatG Rz. 45).

Nach diesen Grundsätzen steht nicht etwa bereits fest, daß Abnehmer der Antragstellerin wegen der Patentverletzung (Ausführungsformen I und II) nicht mehr in Anspruch genommen werden können. Das gilt selbstverständlich auch für die Zeit, als die Antragsgegnerin zu 1) an die Abnehmer der Antragstellerin wegen der Auskunftserteilung herantrat.

Die Antragsgegnerin zu 1) hat keinen vollen Schadensersatz auch für die Benutzungshandlungen der Abnehmer der Antragstellerin entgegengenommen. Es sind 348.058.- DM hinterlegt, die Antragsgegner verlangen einen höheren Schadensersatz (vgl. Anlage AG 11). Die negative Feststellungsklage (Anlage ASt 7) ist noch nicht rechtskräftig abgeschlossen (vgl. Anlage ASt 18).

Demgemäß besteht gegen die Abnehmer der Antragstellerin grundsätzlich ein Schadensersatzanspruch und insoweit auch ein Anspruch auf Auskunftserteilung."

Diese Lösung - der sich auch der Senat anschließt - bietet den dogmatischen Vorteil, dass auf ihrer Grundlage der Gesetzeswortlaut "derselbe Schaden" ohne Probleme definiert werden kann. Danach wäre die Klägerin zwar berechtigt, alle Verletzer auf unterschiedlichen Vertriebsstufen in Anspruch nehmen, aber nicht kumulativ, sondern einschränkungslos nur in Höhe des übereinstimmenden Schadens. Lediglich überschießende - konkret zu benennde - Schadensbeträge können bei einzelnen Verletzern (möglicherweise) darüber hinaus abgeschöpft werden (vgl. Allekotte MittdtschPatAnw 04, 1, 10 , der dies aber wohl nur bei Berechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie, nicht bei Herausgabe des Verletzergewinns zulassen will).

ff. Fraglich ist indes, ob diese Rechtsauffassung zur Begrenzung auf "denselben Schaden" noch im Einklang mit der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" des BGH steht. Denn in dieser Entscheidung hatte der Bundesgerichtshof zusätzlich den Sanktionscharakter einer Herausgabe des Verletzergewinns betont. Diesen Aspekt hatte der BGH in seinen bisherigen Entscheidungen als maßgebliches Entscheidungskriterium im Rahmen der Lizenzanalogie zuvor stets zurückgewiesen (vgl. Rojahn GRUR 05, 623, 632). Die (vollständige?) Abschöpfung des Verletzergewinns soll nach der insoweit wohl geänderten Rechtsprechung damit möglicherweise auch der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens und auf diese Weise auch der Prävention gegen eine Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte dienen (BGH WRP 01, 276, 278 - Gemeinkostenanteil):

"Die Abschöpfung des Verletzergewinns dient dabei auch der Sanktionierung des schädigenden Verhaltens (vgl. BHHZ 68, 90, 94 - Kunststoffhohlprofil) und auf diese Weise auch der Prävention gegen eine Verletzung der besonders schutzbedürftigen Immaterialgüterrechte (vgl. BGHZ 57, 116, 118 - Wandsteckdose II)"

Vor diesem Hintergrund scheint sich in der Rechtsprechung des BGH durchaus eine Tendenz abzuzeichnen, dass der jeweilige Verletzergewinn auf verschiedenen Handelsstufen auch kumulativ an den Schutzrechtsinhaber herauszugeben ist, um zu verhindern, dass letztlich doch ungerechtfertigte Gewinnanteile bei den Rechtsverletzern verbleiben (so z.B. ausdrücklich auch T........ GRUR 03, 647, 653). In diese Richtung geht auch die Feststellung des BGH in der Entscheidung "Gemeinkostenanteil", jeder Verletzer müsse seinen gesamten Gewinn auskehren, unabhängig davon, ob auch der Verletzte diesen Gewinn selbst erzielt hätte oder nur hätte erzielen können oder nicht. Auf Seiten des Verletzers besteht keinerlei schützenswerter Anspruch auf Erzielung oder Einbehalt irgendeines Gewinns aus einer schutzrechtsverletzenden Handlung. Auch die Argumentation der Klägerin, jedes Mitglied der Verletzerkette greife erneut rechtswidrig in das Schutzrecht ein, ist nicht von der Hand zu weisen.

gg. Gleichwohl vermag der Senat diese Rechtsauffassung im Ergebnis nicht zu teilen. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen.

aaa. Dem Schadensersatzgläubiger steht es frei, zur Berechnung seines Schadensersatzanspruchs nach seiner Wahl auf die verschiedenen Liquidationsformen des Ersatzes des entgangenen Gewinns (konkreter Schaden), der Herausgabe des Verletzergewinns oder der Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (beides abstrakter Schaden) zurückzugreifen (BGH GRUR 93, 757, 758 - Kollektion Holiday; BGH GRUR 93, 55, 57 - Tchibo/Rolex II). Der Senat beurteilt diese Rechtsprechung in der Weise, dass eine grundsätzliche Einheit der Berechnungsmethoden besteht und diese letztlich auf ein und denselben Schaden gerichtet sind, mag dessen Höhe je nach Art der Berechnung im Einzelfall auch divergieren.

bbb. Mit diesem Verständnis wäre eine vollständige Abschöpfung des Verletzergewinns auf allen Stufen der Verletzerkette unvereinbar. Dies zeigt sich besonders deutlich bei der Berechnungsart des entgangenen Gewinns. Denn der Klägerin selbst kann ein konkreter Gewinn durch Umsatzeinbußen bei dem Verkauf ihrer Tri.. Tra..-Stühle denklogisch nur einmal entgangen sein, entweder durch ein rechtsverletzendes Handeln des Herstellers, der H...... GmbH & Co. KG, oder durch das rechtsverletzende Handeln der Weiterverkäufer. Hat sich die Klägerin gegenüber der H...... GmbH & Co. KG - wie in dem Rechtsstreit 5 U 133/04 geschehen - für eine Schadensherausgabe des Verletzergewinns entschieden, führte es zu offensichtlichen Widersprüchen, wenn sie gegenüber jedem weiteren Verletzer auf einer späteren Stufe der Verletzerkette ihren Anspruch auf entgangenen Gewinn nochmals (in vollem Umfang) geltend machen könnte. Ein derartiges Vorgehen würde einer offensichtliche und sachlich nicht zu rechtfertigte Bereicherung der Klägerin nach sich ziehen, die auch mit generalpräventiven Überlegungen in der Form eines gewissen "Sanktionscharakters" kaum plausibel zu begründen wäre. Gleiches gilt - wie oben dargelegt -für die Berechnungsart der Lizenzanalogie. Es würde nach Auffassung des Senats zu unerwünschten Ergebnissen führen, wenn es der Klägerin in einer gestuften Verletzerkette nach Belieben frei stünde, gegen eine Abnehmerin auf einer entfernteren Vertriebsstufe im Wege der Lizenzanalogie vorzugehen und den vollen Lizenzsatz zu liquidieren, während sie gegenüber der Herstellerin, der H...... GmbH & Co. KG, diese Berechnungsmethode nicht zur Anwendung bringt, sondern die Herausgabe des Verletzergewinns beansprucht. Auch in diesem Fall wären erhebliche Wertungswidersprüche unvermeidbar. Denn durch eine der H...... GmbH & Co. KG erteilte Lizenz wären auch deren Abnehmer zum Vertrieb der Ware berechtigt bzw. der Weitervertrieb wäre durch ein Vorgehen im Rahmen der Lizenzanalogie mit abgedeckt. Die insoweit maßgeblichen Überlegungen hat die Beklagte zur Überzeugung des Gerichts unter dem Stichwort "Erschöpfung" dargelegt. In rechtlicher Hinsicht kann es keinen Unterschied machen, ob eine Lizenz tatsächlich erteilt worden ist oder Schadensersatz auf Lizenzbasis (ohne gleichzeitige Lizenzerteilungen) geltend gemacht wird.

ccc. Dementsprechend steht der Klägerin nach Auffassung des Senats der Ersatz des durch den Vertrieb ein und desselben Verletzungsgegenstands über mehrere Vertriebsstufen erlittenen Schadens grundsätzlich nur einmal zu. Nur weitergehende Gewinne der Verletzer auf entfernten Stufen der Kette, die durch die Übergabe des Verletzungsstücks durch die H...... GmbH & Co. in die Vertriebskette zum Weitervertrieb an den Kunden nicht unmittelbar angelegt sind, können von der Klägerin gegebenenfalls gesondert liquidiert werden. Hierfür sind aber in Bezug auf die Beklagte dieses Verfahrens keine konkreten Tatsachen vorgetragen.

(1) Der Senat kann keine ausreichenden Umstände dafür erkennen, dass der Bundesgerichtshof mit der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" auch die gesamte bisherige Praxis der dreifachen Schadensberechnung grundlegend umgestalten wollte, ohne dass dies in der Entscheidung deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist. Dies umso weniger, als der Berechnungsmethode einer Herausgabe des Verletzergewinns in der Vergangenheit kaum eine praktische Relevanz zukam. Sie musste sich dem Verletzten im Hinblick auf die sich aus der Entscheidung "Dia-Rähmchen II" ergebenden Abzugsmöglichkeiten als unattraktiv darstellen, weil der dem Verletzten herauszugebende Gewinn letztlich unzureichend war. Die Berechnungsmethode auf Erstattung des entgangenen Gewinns war ebenfalls praktisch bedeutungslos, weil der Geschädigte hierfür seine gesamte eigene Kalkulation offen legen musste, wozu gerade gegenüber einem unmittelbaren Wettbewerber, der zudem Rechtsverletzer war, kaum eine Bereitschaft bestand. Dementsprechend hat sich die Schadensliquidation in der Vergangenheit vor der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" im urheber- und markenrechtlichen Bereich weitgehenden nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie vollzogen. Bei einer derartigen Berechnung konnte eine gesonderte Inanspruchnahme weiterer Verletzer auf entfernten Vertriebsstufen im Regelfall nicht in Betracht kommen, weil die Lizenzierung - bzw. der Ausgleich eines fiktiven Lizenzschadens - "an der Quelle" in finanzieller Hinsicht zugleich den Weitervertrieb ausgeglichen hat und weiteren Verletzungen insoweit die schädigenden Auswirkungen entzogen hat. Durch die Lockerung der Rechtsprechung, die der BGH mit der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" vollzogen hat, sollte zwar erkennbar die Rechtsstellung der Verletzten insoweit gestärkt werden, dass durch eine beschränkte Abzugsfähigkeit von Gemeinkosten ein Verlangen nach der Herausgabe des Verletzergewinns an Attraktivität gewann. Dafür, dass der Bundesgerichtshof hiermit die bisherigen Grundsätze der Schadensliquidation auch im Übrigen vollständig in ihr Gegenteil verkehren wollte, kann der Senat keine tragfähigen Anhaltspunkte erkennen. Deshalb hat es grundsätzlich bei dem Grundsatz zu bleiben, dass unter Schadensersatzgesichtspunkten der Gewinn des Verletzers nur einmal heraus verlangt werden kann.

(2) Dafür spricht auch der dem § 816 BGB zu Grunde liegende Rechtsgedanke. Danach steht es dem Berechtigten frei, ob er im Falle einer unberechtigten Verfügung seinen Anspruch gegen den Verfügungsempfänger richten oder die Verfügung nachträglich genehmigen will, um das aus der Verfügung Erlangte bei dem unberechtigt Verfügenden abzufordern. Eine doppelte Inanspruchnahme auf beiden Ebenen ist auch in diesen Fällen nicht vorgesehen. Entsprechende Grundsätze müssen nach Auffassung des Senats in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wenn der Geschädigte durch sein Vorgehen gegen den Erstverletzer zum Ausdruck bringt, dass er den aus der rechtsverletzenden Handlung (Weitervertrieb) "an der Quelle" erzielten Gewinn abschöpfen will. Ein gleichzeitiges Vorgehen gegen diejenigen Abnehmer, an die der rechtsverletzende Gegenstand weiterverfügt worden ist, erscheint auch in dieser Konstellation systemwidrig.

(3) Auch etwaige Ansprüche gegen weitere Verletzer innerhalb einer Verletzerkette unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 BGB auf Herausgabe ihres Verletzergewinns können neben dem gegen den Erstverletzer gerichteten Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nicht selbständig zum Tragen kommen, obwohl die Verletzer ohne Zweifel auf allen Ebenen in den Zuweisungsgehalt des dem Urheberrechtsinhaber vorbehaltenen Rechts eingreifen. Der 10. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat insoweit unter Bezugnahme auf das Schrifttum ausgeführt: "Das Schadenersatzrecht sanktioniert und gleicht aus; die Bereicherungshaftung beruht allein auf dem Prinzip der verteilenden Gerechtigkeit" (BGH GRUR 77, 250, 254 - Kunststoffhohlprofil I; Esser, a.a.O., § 100 I; vgl. auch Hagen, Funktionale Zusammenhänge zwischen Schadens- und Bereicherungsrecht in Festschrift für Larenz 1973, S. 867, 868 f.)" und betont damit ebenfalls in gewissem Umfang einen Sanktionscharakter. Allerdings kann die Klägerin auch bei einem Weg über das Bereicherungsrecht keinen Ersatz der von der Beklagten effektiv erzielten Erlöse erlangen. Denn bei gewerblichen Schutzrechten ist Gegenstand der Güterzuweisung nach anerkannten Grundsätzen allein die ausschließliche Benutzungsbefugnis. Der Verletzer eines Schutzrechts maßt sich diese Befugnis an, die nach der Rechtsordnung grundsätzlich dem Schutzrechtsinhaber vorbehalten ist. Erlangen kann der Verletzer freilich die Benutzungs-"Befugnis" durch seine Handlung nicht; sein Handeln bleibt unbefugt. Nicht erlangt ist auch die bloße tatsächliche Möglichkeit der Benutzung; diese Möglichkeit steht allen offen, die den Inhalt des Schutzrechts kennen; daher bedarf es zu ihrem Erwerb nicht der Eingriffshandlung. Aus der gleichen Erwägung kann auch die Lizenzersparnis nicht als primär Erlangte angesehen werden: Lizenz wird auch von denen erspart, die den Verbotsbereich des Schutzrechts respektieren und folglich keine Verletzungshandlungen vornehmen (BGH GRUR 82, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II). Da das durch eine Schutzrechtsverletzung Erlangte seiner Natur nach nicht herausgegeben werden kann, ist sein Wert zu ersetzen, § 818 Abs. 2 BGB. Für die Wertbestimmung ist nach der überwiegend in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht der objektive Verkehrswert des Erlangten maßgeblich. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines durch gewerbliche Schutzrechte bestimmten immateriellen Gegenstand findet sich allein in der angemessenen Lizenz. Sie stellt die Wertschätzung dar, welche die verkehrsbeteiligten Kreise einem solchen Gebrauch entgegenbringen. Allein in der angemessenen Lizenz, nicht dagegen in der Gewinnherausgabe kann sich daher der Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB verkörpern (BGH GRUR 82, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II). Damit stünde der Klägerin auch insoweit nur ein Anspruch nach der Berechnungsform der "Lizenzanalogie" zu, die sie ausdrücklich nicht weiter verfolgen wollte. Im Übrigen würde es auch insoweit - wie dargelegt - zu sich widersprechenden Ergebnissen führen, wenn die Klägerin auf unterschiedlichen Stufen der Verletzerkette unterschiedliche Berechnungsarten des Schadens geltend macht. Dies insbesondere dann, wenn sie an der Quelle den Verletzergewinn verlangt und erst auf entfernteren Stufen Ausgleich nach der Lizenzanalogie sucht, dessen Zahlung nicht rückwirkend dem Erstverletzer zu Gute kommt.

hh. Die Klage erweist sich schließlich auch nicht insoweit als begründet, als die Klägerin ihren Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns von allen Stufen der Verletzerkette mit Schriftsatz vom 05.04.05 ausdrücklich (auch) auf die Regeln einer Geschäftsführung ohne Auftrag stützt. Die Bezugnahme auf die Grundsätze einer Geschäftsführung ohne Auftrag entspricht der seit jeher verfolgten rechtlichen Argumentation. Sie geht auf das Reichsgericht zurück (RGZ 70, 249, 252) und ist von dem BGH - jedenfalls im Bereich des Patentrechts - ebenfalls stets betont worden (BGH GRUR 62, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke; BGH GRUR 82, 301, 303 - Kunststoffhohlprofil II). Die Beklagte weist insoweit allerdings zutreffend darauf hin, dass die Heranziehung dieser Rechtsgrundsätze allenfalls eine Rechtsfolgenverweisung, nicht jedoch eine Rechtsgrundverweisung beinhalten kann. Zwar trifft es ebenfalls zu - insoweit ist der Klägerin zuzustimmen - dass der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Gemeinkostenanteil" darauf hingewiesen hatte, es gehe bei dem Anspruch auf Herausgabe des Verletzergewinns nicht um den Ersatz eines konkret entstandenen Schadens. Denn der Verletzer erzielt seinen Gewinn nicht mit dem von dem Verletzten vertriebenen Schutzgut selbst, sondern mit einer Nachahmung, deren wirtschaftliche Vorteile allerdings in den Zuweisungsbereich des Verletzten fallen.

Gleichwohl müssen Erstattungsansprüche gegen jeden einzelnen Verletzer innerhalb einer Verletzerkette auch aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag nach Auffassung des Senats aus den auf S. 22 ff bereits dargelegten Gründen ausscheiden. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass die für das Handeln der Beklagten in Betracht kommende Vorschrift über eine angemaßte Geschäftsführung aus § 687 Abs. 2 BGB direkten Vorsatz - nämlich positive Kenntnis - von der fehlenden Berechtigung voraussetzt. Hierfür ist nach Sachlage nichts ersichtlich. Selbst wenn ein Geschäftsführer der H...... GmbH & Co. - was nicht unstreitig ist - die Beklagte über eine Abmahnung der Klägerin und einen daraus erwachsenen Verletzungsprozess informiert haben sollte, führt dies nicht zu einer positiven Kenntnis der Nichtberechtigung. Dies zeigt letztlich auch der Umstand, dass die Frage der Urheberrechtsfähigkeit des Tri.. Tra..-Stuhls sowie einer Verletzung durch den H......-Stuhl Gegenstand äußerst komplexer und schwieriger rechtlicher Erwägungen gewesen ist, so dass selbst die Kenntnis der relevanten Tatumstände bei ansonsten nicht in den Rechtsstreit einbezogenen Abnehmern derartiger Stühle zwar mehr oder weniger ausgeprägte Zweifel an der eigenen Berechtigung, jedoch keine Gewissheit hervorgerufen haben können.

c. Der Senat hat aus Anlass des vorliegenden Rechtsstreits nicht darüber zu entscheiden, in welcher Weise der interne Ausgleich erbrachter Schadensersatzleistungen der Mitglieder einer Verletzerkette untereinander zu erfolgen hat. Die Beklagte weist als geeignete Ausgleichsmöglichkeit der unterschiedlichen Schadensersatzverpflichtungen innerhalb einer Verletzerkette auf § 840 BGB hin. Diese Vorschrift ist unmittelbar nicht anwendbar, da die Verletzer auf unterschiedlichen Vertriebsstufen weder Mittäter sind noch auf Grund eines einheitlichen Tatentschlusses handeln. Jedenfalls wird dies kaum nachweisbar sein. Gleichwohl besteht möglicherweise die Notwendigkeit eines (unechten) Gesamtschuldausgleichs. Die damit zusammenhängenden Fragen sind indes im Innenverhältnis zwischen der Beklagten und der H...... GmbH & Co. KG zu klären. Gleiches gilt, soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, sie habe gegenüber der Firma H...... einen Freistellungsanspruch. Die Klägerin hat den diesbezüglichen Sachvortrag mit Nichtwissen bestritten und sich im Übrigen auf eine Verjährung etwaiger Rückgriffsansprüche berufen. Grundsätzlich muss sich der Verletzte über das Innenverhältnis zwischen den Verletzer und seinen Abnehmer keine Gedanken machen. Insbesondere können hieraus ihm gegenüber keine anspruchsvernichtenden oder anspruchsmindernden Aspekte hergeleitet werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat lässt die Revision gegen diese Entscheidung zu. Denn es bedarf im Anschluss an die Entscheidung "Gemeinkostenanteil" i.S.v. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer Entscheidung des Revisionsgerichts zu den in diesem Rechtsstreit und dem Parallelverfahren 5 U 133/04 angesprochenen schadensersatzrechtlichen Fragen im Bereich der Verletzung von Urheberrechten.

Ende der Entscheidung

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