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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Hamburg
Urteil verkündet am 10.10.2001
Aktenzeichen: 5 U 73/01
Rechtsgebiete: UWG


Vorschriften:

UWG § 3
1. Preist ein Unternehmen sein Produkt gegenüber Wiederverkäufern mit einer bestimmten Werbeunterstützung an und nennt es hierbei konkrete Termine und Medien für Anzeigenschaltungen, so versteht der Verkehr diese Angaben im Zweifel als verbindlich und nicht nur beispielhaft.

2. Wird irgendeine von insgesamt 19 angekündigten Anzeigen einer Kampagne nicht wie angekündigt geschaltet, so führt dies in der Regel nicht zu einer wettbewerblich relevanten Irreführung der Verkehrskreise.

3. Etwas anderes gilt aber dann, wenn gerade eine solche Anzeige entfällt, bei der nicht auszuschließen ist, dass deren Erscheinen für die Entschließung der beteiligten Verkehrskreise von Bedeutung gewesen ist (hier: zeitlich vorgezogene erste Anzeige der Kampagne zum Beginn des Weihnachtsgeschäfts).


HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 U 73/01

Verkündet am: 10.10.2001

In dem Rechtsstreit

Ausgefallene Anzeige

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 5. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Rieger, Dr. Koch nach der am 13.09.2001 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird die einstweilige Verfügung Landgerichts Hamburg, Kammer 16 für Handelssachen, vom 19.09.2000 unter teilweiser Abänderung des Urteil vom 12. Januar 2001 wie folgt neu gefasst:

"....verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Branchenpublikationen Computersoftwareartikel im Zusammenhang mit Veröffentlichungsterminen von Anzeigen in Publikumsblättern zu bewerben, soweit zu dem als Beginn einer Anzeigenkampagne angegebenen Veröffentlichungstermin in den dort genannten Publikumsblättern die angekündigten Anzeigen nicht erscheinen, wie dies in der Zeitschrift "insider", Ausgabe September 2000, geschehen ist."

Die weitergehende Berufung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz trägt die Antragstellerin 2/3, die Antragsgegnerin trägt 1/3.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf DM 50.000.- festgesetzt.

Tatbestand:

Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Infotainment-Markt für Computersoftware. Die Antragstellerin vertreibt das Produkt "Wissen Life - Der Mensch". Die Antragsgegnerin ist mit der CD-ROM "Der Mensch 4 D" auf dem Markt. Die Antragsgegnerin ließ ihr Produkt in dem Branchenmagazin "insider" (Anlage AS 4) bewerben, und zwar unter Hinweis auf ganzjährige Werbekampagnen in bekannten Fachmagazin. In diesem Zusammenhang sind die Namen von 5 Computer-Zeitschriften mit konkreten Erscheinungsdaten genannt. Entgegen dieser Ankündigung fand eine Werbung in der Ausgabe der Zeitschrift " PC Praxis" vom 8.9.2000 nicht statt. Hierin sieht die Antragstellerin einen Wettbewerbsverstoß.

Das Landgericht Hamburg hat der Antragsgegnerin auf Antrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 19.09.2000 unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Branchenpublikationen Computersoftwareartikel im Zusammenhang mit Veröffentlichungsterminen von Anzeigen in Publikumsblättern zu bewerben, soweit zu den dort angegebenen Veröffentlichungsterminen in den dort genannten Publikumsblättern die angekündigten Anzeigen nicht erscheinen, insbesondere wie dies in der Zeitschrift "insider", Ausgabe September 2000 geschehen ist.

Auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hat das Landgericht Hamburg die erlassene einstweilige Verfügung mit Urteil vom 12. 01. 2001 bestätigt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Antragsgegnerin.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nur zu einem Teil auch begründet. Das Landgericht hat die Antragsgegnerin insoweit zu Recht und mit zutreffender Begründung zur Unterlassung verpflichtet, als es um die in dem gestellten Unterlassungsantrag als Minus enthaltene konkrete Verletzungsform geht. Die hiergegen gerichteten Angriffe in der Berufungsinstanz bleiben erfolglos.

Demgegenüber ist Unterlassungsantrag in seiner über die konkrete Verletzungsform hinausgehenden Verallgemeinerung unbegründet. Insoweit ist die einstweilige Verfügung des Landgerichts unter Abänderung des bestätigenden Urteils aufzuheben.

I.

1. Gegenstand des Verfügungsantrags ist ein Verbot des Werbens für Computersoftwareartikel in Publikumsblättern mit Veröffentlichungsterminen von Anzeigen, soweit die zu den (konkret) benannten Terminen vorgesehenen Anzeigen zu den angekündigten Zeitpunkten nicht erscheinen. Von diesem Antrag in seiner weiten Verallgemeinerung umfasst ist jede Art der Werbung mit nicht eingehaltenen Anzeigenterminen. Der Antrag bezieht sich nach Wortlaut und -sinn auch solche Fälle, in denen nur eine einzige angekündigte Anzeige tatsächlich nicht erscheint, so dass im Ergebnis keinerlei Anzeigenwerbung erfolgt. Er erstreckt sich aber auch auf Fallkonstellationen, bei denen aus einer Vielzahl in Aussicht gestellter Veröffentlichungstermine irgendeine beliebige Anzeige in der Mitte einer Werbekampagne nicht geschaltet wird, während alle anderen Insertionen ordnungsgemäß erfolgen. Mit dem "insbesondere"-Zusatz konkretisiert die Antragstellerin die konkrete Verletzungsform, die Anlass für den Verbotsantrag gewesen ist.

2. Der in dieser Weise umfassend verallgemeinerten Unterlassungsantrag bleibt ohne Erfolg. Insoweit besteht ein Unterlassungsanspruch gegenüber der Antragsgegnerin unter dem Gesichtspunkt irreführender Werbung aus § 3 UWG hinsichtlich des konkreten Anzeigenvolumens und damit über die Werbewirksamkeit der Maßnahme nicht.

a. Soweit der verallgemeinerte Antrag Fallkonstellationen umfasst, bei denen eine einzige angekündigte Anzeige nicht erscheint, scheitert der Unterlassungsantrag bereits daran, dass jedenfalls insoweit die Antragstellerin eine Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr nicht dargelegt hat. Diese Sachverhaltskonstellation ist rechtlich anders zu beurteilen, als das Fehlen einer einzelnen Anzeige aus einer Mehrzahl angekündigter Anzeigen. Denn in den Fällen, in denen überhaupt nur eine Anzeige geschaltet werden soll, steht und fällt der Erfolg der gesamten Werbung mit dieser Maßnahme, so dass deren Fehlen auch qualitativ ein anderes Gewicht hat, als wenn (lediglich) eine von vielen Anzeigen ausfällt. Einen solchen Verstoß hat die Antragstellerin nicht behauptet. Der Umstand, dass in der zum Gegenstand des Verfügungsantrags gemachten Anzeige aus "insider" 1 von 19 geplanten Anzeigen nicht zur Ausführung gekommen ist, begründet wegen der ganz unterschiedlichen Ausgangslage nicht zugleich die Wiederholungs- bzw. Erstbegehungsgefahr für das Unterlassen der entscheidenden Anzeige im Falle einer Singulärveröffentlichung.

b. Aber auch in den Fällen, bei denen aus einer Vielzahl in Aussicht gestellter Veröffentlichungstermine irgendeine beliebige Anzeige, z.B. in der Mitte einer Werbekampagne, nicht geschaltet wird, während alle anderen Insertionen ordnungsgemäß erfolgen, wird der Verkehr nicht notwendigerweise in wettbewerbsrelevanter Weise über das Ausmaß und die Durchschlagskraft der geplanten Werbekampagne in die Irre geführt, so dass ein Verstoß gegen § 3 UWG entfällt. Hierbei kann der Senat die Feststellungen zum Verkehrsverständnis auf der Grundlage des Verbraucherleitbildes des Europäischen Gerichtshofs aus eigener Sachkunde treffen, obwohl seine Mitglieder nicht zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören. Denn es geht ausschließlich um die Bewertung von Fragen des Wort-Sinn-Verständnisses allgemeiner Aussagen, zu deren Beurteilung es eines besonderen Fachwissens nicht bedarf.

aa. Allerdings entnehmen die angesprochenen Verkehrskreise einer solchen Werbegestaltung, wie sie die Antragstellerin mit der durch den "insbesondere"-Zusatz bezeichneten Anzeige in dem Branchenmagazin "insider" (Anlage AS 4) konkretisiert hat, neben einer Vielzahl anderer Informationen u.a. den Hinweis darauf, dass im Monat September 2000 für den Veröffentlichungstermin "08.09.2000" eine Werbung für das Produkt "Der Mensch 4 D" in der Fachzeitschrift "PC Praxis" erfolgen wird. Hierbei handelt es sich um eine unbedingte und uneingeschränkte Darstellung, die der Verkehr - mangels gegenteiliger Anhaltspunkte - nach dem Gesamteindruck der Anzeige zunächst als verbindliche und verlässliche Ankündigung versteht, die den Umfang der geplanten Werbemaßnahme konkretisiert.

aaa. In der streitgegenständlichen Anzeige hat die Antragsgegnerin die an ihrem Produkt interessierten Kreise sowohl in allgemeiner Form ("aktive, marktdurchdringende Unterstützung", "umfangreiches POS-Material") ohne Festlegung von Art, Umfang und Erscheinungszeitpunkt als auch in konkreter Form (Darstellung der Veröffentlichungstermine der Zeitschriftenwerbung) über die geplanten Werbemaßnahmen informiert. Die tabellarische Übersicht der Zeitschriftenwerbung nach Zeitschrift, Monat und Veröffentlichungstermin konkretisiert hierbei - dies wird schon aus dem Äußerungszusammenhang deutlich - die unmittelbar darüber abgedruckte Darstellung "ganzjährige Werbekampagnen in bekannten Fachmagazinen". Der Verkehr entnimmt demgemäß den genannten Terminen und Magazinen, dass genau zu diesen Zeitpunkten eine Anzeigenwerbung konkret vorgesehen und möglicherweise schon fest gebucht ist.

bbb. Anhaltspunkte dafür, dass es sich hierbei nur um unverbindliche Beispiele möglicherweise vorgesehener Anzeigenschaltungen handeln könnte, sind der Anzeige demgegenüber nicht zu entnehmen. Schon die konkrete tabellarische und spezifizierte Darstellung mit einer Vielzahl, auf den Tag genauen Veröffentlichungsterminen steht einer solchen Annahme entgegen. Hätte die Antragsgegnerin Termine nur beispielhaft nennen wollen, hätte nichts näher gelegen, als hierauf - was im übrigen auch durchaus der Üblichkeit entspricht - unmissverständlich hinzuweisen ("umfangreiche Anzeigenwerbung, z.B. in "PC Praxis", Ausgabe Oktober 2000" o.ä.). Schließlich spricht auch die große Zahl der genannten Veröffentlichungstermin (19 Schaltungen) erkennbar gegen eine nur beispielhafte Nennung, die sich auf einige wenige Termine hätte beschränken können.

ccc. Auch sonstigen Umständen der Anzeige konnte der Verkehr nicht entnehmen, dass die genannten Termine nur beispielhaft aufgeführt sein sollten. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ergibt sich auch insoweit aus dem Hinweis auf "ganzjährige Werbekampagnen in bekannten Fachmagazinen" kein Widerspruch. Die Markteinführung des Produkts war unstreitig bereits im April erfolgt. Bei einer Anzeige in einem Branchenblatt im September macht es erkennbar keinen Sinn, auf die in den zurückliegenden Monaten geschalteten Anzeigen hinzuweisen. Von Interesse sind nur diejenigen in der Zukunft. Da das Weihnachtsgeschäft im Einzelhandel bekanntermaßen eine Zäsur darstellt, war es ohne weiteres naheliegend die Werbeaktivitäten nur für den überschaubaren Zeitpunkt des folgenden Quartals bis zum Jahresende darzustellen.

bb. Die angekündigte Anzeigenschaltung in dem am 08.09.2000 erscheinenden Oktober-Heft von "PC-Praxis" ist nicht erfolgt. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Damit stellt sich die werbende Ankündigung der Antragsgegnerin als objektiv unrichtig dar. Diese Fehldarstellung ist auch geeignet, bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen unzutreffenden Eindruck über den konkreten Umfang der begleitenden Werbemaßnahmen für die CD-ROM "Der Mensch 4 D" hervorzurufen.

cc. Diese fehlerhafte Darstellung der Antragsgegnerin ist jedoch nicht wettbewerbsrechtlich relevant. Denn die unrichtigen Angaben über das Fehlen lediglich einer einzelnen von 19 angekündigten Werbeanzeigen in PC-Zeitschriften waren im Ergebnis nicht geeignet, die wirtschaftliche Entschließung des angesprochenen Publikums - hier: Wiederverkäufer - maßgeblich zu beeinflussen. Es ist nach Sachlage auszuschließen, dass das Entfallen (irgendeiner) der zeitlich konkretisierten Werbemaßnahme für potenzielle Interessenten bei der Disposition in ihrem Orderverhalten von Bedeutung gewesen ist, wobei in diesem Zusammenhang gerade nicht Gegenstand des verallgemeinerten Unterlassungsantrags der Umstand ist, dass es sich hierbei um den (vorgezogenen) Starttermin einer Anzeigenkampagne gehandelt hat.

aaa. Für die wettbewerbsrechtliche Relevanz der Irreführung spricht allerdings zunächst das eigene Verhalten der Antragsgegnerin. Hätte sie den konkreten Terminen keine solche Bedeutung beigemessen, bliebe unverständlich aus welchen Gründen sie es für erforderlich gehalten hat, die Werbetermine in der geschehenen Weise auszudifferenzieren. Ihr Verhalten belegt, dass sich die Antragsgegnerin selbst von der zeitlichen Konkretisierung gegenüber einer nur im Umfang allgemein beschriebene Gesamtzahl der geplanten Anzeigen einen positiven Werbeeffekt versprochen hat.

bbb. Gleichwohl ist das Fehlen nur einer (beliebigen) von vielen geplanten Anzeigen nach Auffassung des Senats im Ergebnis nicht geeignet, die wirtschaftliche Entschließung des angesprochenen Publikums irrtumsbedingt zu beeinträchtigen.

(1) Zwar ist die werbliche Bezugnahme der Antragsgegnerin auf die Anzahl und den Zeitpunkt der konkreten Anzeigentermine grundsätzlich geeignet gewesen, die Einschätzung der angesprochenen Kundenkreise über den Umfang und die Wirksamkeit des für das Produkt veranlassten begleitenden "Werbedrucks" zu beeinflussen, so dass Abweichungen in diesem Bereich zu wettbewerbsrechtlich relevanten Fehlvorstellungen führen können.

Es wäre jedoch erfahrungswidrig anzunehmen, dass jedes auch nur gelegentliche Fehlen einer werblich angekündigten Anzeige unabhängig von den Einzelfallumständen stets in relevanter Weise zur Irreführung geeignet ist. Es kann dabei unterstellt werden, dass die angesprochenen Verkehrskreise dabei grundsätzlich erwarten und auch erwarten dürfen, dass der Anbieter jede Werbemaßnahme auch vollständig in der konkret angekündigten Form durchführen wird. Es ist nach Sachlage nach Auffassung des Senats jedoch auszuschließen, dass das Fehlen einer solchen Anzeige auch dann noch geeignet ist, die Entscheidung für das Produkt eines bestimmten Anbieters zu beeinflussen, wenn etwa in einem Einzelfall eine von vielen Anzeigen zu einem nicht hervorgehobenen Zeitpunkt und/oder in einer nicht besonders auflagenstarken - bzw. publikumswirksamen Zeitschrift ausnahmsweise - und nur versehentlich bzw. aufgrund sachlich nachvollziehbarer Erwägungen bzw. Notwendigkeiten - unterbleibt.

(2) Diese Grundsätze, die der Bundesgerichtshof in der Entscheidung "Füllanzeigen" (BGH GRUR 1997, 380 ff - Füllanzeigen) für das unentgeltliche Auffüllen von Anzeigenraum in Zeitungen mit tatsächlich von dem Werbenden nicht bestellten Anzeigen aufgestellt hat, haben nach Auffassung des Senats auch bei der hier vorliegenden Sachverhaltsgestaltung entsprechende Anwendung zu finden. Denn die der Entscheidungsbildung des potenziellen Kunden zugrundeliegende Entscheidungssituation ist in beiden Fällen vergleichbar. Dabei kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits - anders als in der Entscheidung "Füllanzeigen" - entgegen der Annahme der Antragstellerin nicht darauf an, wie es sich bei der konkret entfallenen Anzeige mit Größe, Bedeutung, werblicher Ankündigung usw. verhält. Denn hiernach differenziert der von der Antragstellerin verfolgte verallgemeinerte Unterlassungsantrag nicht. Die Antragstellerin begehrt vielmehr ein unbedingtes Verbot bereits dann, sobald nur irgendeine Anzeige - unabhängig von Größe, Bedeutung, Gesamtzahl usw. - nicht wie angekündigt erscheint. Nur hieran ist dann auch die wettbewerbliche Relevanz einer potenziellen Irreführung zu messen. Ihr Antrag erfasst selbst Fälle in denen etwa nur eine unbedeutende von 200 Anzeigen fehlt. Es bedarf keiner näheren Erklärung, dass bei der Fassung eines so weit verallgemeinerten Antrags eine Reihe von Fällen vorstellbar sind, in denen es trotz irrtumsbedingter Fehlvorstellung gleichwohl an der wettbewerblichen Relevanz fehlen kann, weil es dem Verkehr weder auf die konkrete Anzeige noch auf die exakte Zahl der Veröffentlichungen ankommt. Der gestellte verallgemeinerte Verfügungsantrag kann jedoch nur Erfolg, wenn eine Unterlassungspflicht in jedem nur denkbaren Fall besteht.

(3) Auch zu einer Reduzierung des verallgemeinerten Verbotsantrags im Rahmen von § 938 Abs. 1 ZPO auf ein noch zulässiges Maß sieht sich der Senat mangels hinreichend konkretem Sachvortrag der Antragstellerin nicht in der Lage. Ohnehin dürfte bei der von der Antragstellerin gewählten weiten Verallgemeinerung die Grenzziehung, in welchen konkreten Konstellation in Ansehung der fehlenden Schaltung in Aussicht gestellter Werbeanzeigen eine (reine) Quantität in eine (wettbewerbsrechtlich relevante) Qualität umschlägt, kaum verlässlich im Vorwege zu bestimmen sein.

II.

Demgegenüber ist die Berufung unbegründet, soweit sich die Antragsgegnerin zugleich gegen ein Verbot der konkreten Verletzungsform, nämlich gegen die Werbung wendet, wie diese in der Zeitschrift "insider", Ausgabe September 2000, geschaltet worden ist. Die unrichtigen Angaben über den Veröffentlichungszeitpunkt im Oktober-Heft der "PC Praxis" waren i.S.v. § 3 UWG geeignet, die wirtschaftliche Entschließung des angesprochenen Publikums - hier: Wiederverkäufer - zu beeinflussen. Denn es ist nach Sachlage nicht auszuschließen, sondern überwiegend wahrscheinlich, dass zumindest die erste geplante, zeitlich konkretisierte Werbemaßnahme für potenzielle Interessenten bei der Disposition in ihrem Orderverhalten von Bedeutung gewesen ist.

1. Allerdings hat die Antragstellerin einen auf die konkrete Verletzungsform bezogenen Unterlassungsantrag nicht ausdrücklich zum Gegenstand ihres Angriffs gemacht. Auch der insoweit zunächst angekündigte Hilfsantrag ist im Senatstermin nicht gestellt worden, wobei der Senat nach Sachlage allerdings davon ausgeht, dass dies nur versehentlich unterblieben ist.

a. Bei einem zu weit gefassten wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsantrag, dem eine konkrete Werbemaßnahme zugrunde liegt, wird nicht selten dem Klagebegehren zu entnehmen sein, dass jedenfalls diese konkret beanstandete Werbemaßnahme untersagt werden soll.

Eine solche Annahme setzt aber zumindest voraus, dass unzweifelhaft ist, dass ein solcher Anspruchsteil ohne Schwierigkeiten als Minus von dem zu weit gefassten Klageantrag abgespalten werden kann, und zudem dass ohne weiteres festgestellt werden kann, welche konkrete Verletzungsform auf jeden Fall verboten werden soll. Demgegenüber ist die Umformulierung des Klageantrags in eine Richtung, in der er Erfolg hat oder Erfolg haben könnte, nicht Sache des Gerichts, das lediglich auf die Stellung sachdienlicher Anträge hinwirken darf (BGH GRUR 1999, 509, 511 - Vorratslücken). Auch wenn es sich für die Klagepartei in einer derartigen prozessualen Situation empfehlen mag, den auf die konkrete Verletzungsform beschränkten Antrag zumindest als (unechten) Hilfsantrag zu stellen, liegt jedoch in der Aufrechterhaltung der weiten Antragstellung im allgemeinen kein Verzicht auf einen Teil des von diesem Antrag erfassten Streitgegenstands (BGH WRP 1999, 842, 843 - Auslaufmodelle II).

b. So liegt der Fall hier. Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Verfügungsverfahren nachdrücklich (auch) dagegen, dass die Antragsgegnerin gegenüber der Ankündigung in der Zeitschrift "insider" mit der entfallenen ersten Anzeigenschaltung im September 2000 einen früheren Beginn ihrer Werbekampagne suggeriert hat, mit dem ihr, der Antragstellerin, insbesondere im Hinblick auf das bevorstehende Weihnachtsfest Wettbewerbsnachteile entstanden seien. Dieses - sachlich abgrenzbare - Rechtsschutzziel ist den schriftsätzlichen Ausführungen der Antragstellerin ohne weiteres zu entnehmen. Hierbei handelt es sich gegenüber einer verallgemeinerten Antragstellung auch um ein "Minus", denn das Begehren, nicht erscheinende Anzeigen gar nicht zu bewerben, enthält als "weniger" zumindest auch das Verlangen, jedenfalls nicht irreführend mit ausgefallenen Anzeigen zu "strategisch wichtigen Zeitpunkten" - wie dem Beginn einer Anzeigenkampagne - zu werben, wie dies konkret in der Zeitschrift "insider" geschehen ist, wobei auch dieser Verstoß als "insbesondere"-Zusatz dem verallgemeinerten Antrag sogar klarstellend noch angefügt worden ist. Schließlich ist dem prozessualen Verhalten der Antragstellerin auch ohne weiteres die Absicht zu entnehmen, für den Fall der Erfolglosigkeit des verallgemeinerten Anspruchsteils jedenfalls mit der konkreten Verletzungsform ihr Rechtsschutzziel zu erreichen. Deshalb war der Senat gehalten, jedenfalls ein darauf gestütztes - sachlich begründetes - Verbot im Rahmen von § 938 Abs. 1 ZPO auszusprechen.

2. Mit der konkret angegriffenen Anzeige in der Zeitschrift "insider", Ausgabe September 2000, hat die Antragsgegnerin entgegen § 3 UWG unzutreffende Angaben über die für ihr Produkt geschalteten Werbemaßnahmen gemacht, die zu bestellrelevanten Fehlvorstellungen der angesprochenen Verkehrskreise führen konnten. Wirbt ein Unternehmen gegenüber dem Einzelhandel in dieser Weise mit konkreten Zeitangaben für den Beginn einer Werbekampagne für ein Produkt, auf die sich der Handel - z.B. im Hinblick auf das bevorstehende Weihnachtsgeschäft einstellt - so muss es sicherstellen, dass die Anzeige zu dem angekündigten Zeitpunkt auch tatsächlich geschaltet wird. Andernfalls droht die Gefahr einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise.

a. Die konkret ausgefallene Anzeige im Oktober-Heft von "PC Praxis" markiert als geplante Werbemaßnahme - zumindest nach dem Eindruck der Anzeige - den zeitlich um einen Monat vorgezogenen Beginn einer größer angelegten Werbekampagne. Damit gewinnt dieser "Starttermin" für das interessierte Publikum eine erhöhte Bedeutung, weil er Informationen darüber gibt, von welchem Zeitpunkt an mit den versprochenen aktiven Promotionmaßnahmen zu rechnen ist. Ein Verzicht auf diese Anzeige hat deshalb eine wesentlich höhere Relevanz als das unterbleiben einer der folgenden Anzeigen, die gestaffelt zum Teil an denselben Tagen, zum Teil an dicht aufeinanderfolgenden Terminen geschaltet werden. Der Umstand, dass der "08.09.2000" tatsächlich nicht der Beginn einer Werbekampagne ist, sondern an bereits vorher geschaltete Anzeigen anschließt, kann der Verkehr nach dem Inhalt der Anzeige nicht erkennen. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die angesprochenen Verkehrskreise sonstwie über diese Information verfügen. Deshalb "steht und fällt" gerade mit diesem Termin aus Sicht des Verkehrs der Beginn der Anzeigenserie. Im übrigen spricht auch die Tatsache, dass das Produkt nach der eigenen Darstellung der Antragsgegnerin zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht rechtzeitig fertiggestellt worden ist, dafür, dass die erste Anzeigenschaltung auch objektiv der Start einer Werbekampagne für das veränderte Produkt sein sollte. Hieraus ergibt sich die wettbewerbliche Relevanz der Fehldarstellung.

b. Die konkret ausgefallene Anzeige war auch inhaltlich für die Orderentscheidung der angesprochenen Verkehrskreise relevant. Das Landgericht für zutreffend ausgeführt, dass insbesondere der Termin am 08.09.2000 für die Disposition zum Weihnachtsgeschäft von erheblicher Bedeutung war. Diese Würdigung bekämpft die Antragsgegnerin mit ihrem zweitinstanzlichen Sachvortrag ohne Erfolg. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass das Weihnachtsgeschäft im Handel etwa mit Ende der Sommerferien in Angriff genommen wird, ohne dass es hierbei auf einzelne Tage ankäme. Entscheidend ist, dass sich der Einzelhandel bei einer Anzeigenunterstützung schon ab dem 08.09.2000 eine möglichst frühzeitige und wirkungsvolle Unterstützung seiner Absatzbemühungen zumindest bei denjenigen Kunden verspricht, die als "Frühkäufer" alsbald nach Ferienende Vorbereitungen für das Weihnachtsgeschäft treffen. Hierin sieht er sich durch das Verhalten der Antragsgegnerin enttäuscht. Dabei macht die zeitliche Verschiebung um einen Monat in diesem Rahmen einen durchaus relevanten Unterschied. Soweit die Antragsgegnerin geltend macht, Händler-Dispositionen erfolgten nicht so kurzfristig, sondern zum Teil mit einer Vorlaufzeit von 12 Monaten, steht dieser Argumentation im vorliegenden Fall schon die allgemein bekannte "Schnelllebigkeit" von PC-Softwareprodukten entgegen, die möglichst zeitnah geordert werden müssen, um dem Aktualitätserfordernis gerecht zu werden. Im übrigen hat die Antragsgegnerin selbst die Darstellung der Anzeigentermin auf die Zeit bis zum Jahresende 2000 beschränkt, was darauf schließen lässt, dass auch sie von einem zeitlich auf das Weihnachtsfest ausgerichteten Orderverhalten ausging.

c. Auch die Behauptung der Antragsgegnerin, im Hinblick auf den Erscheinungszeitpunkt von "insider" im September 2000 hätte für den Handel ein positiver Ordereffekt von der unterbliebenen Anzeige am 08.09.2000 gar nicht ausgehen können, wird durch ihr eigenes Verhalten widerlegt. Denn sie hatte es selbst - wie die angegriffene Darstellung in "insider" zeigt - durchaus für möglich gehalten, dass die "insider"-Leser sich (auch) aufgrund des mitgeteilten Anzeigentermins vom 08.09.2000 (noch) zum Ordern ihres Produkts entschließen.

d. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin ist es unerheblich, ob bzw. wann sie zu einem späteren Zeitpunkt die ausgefallene Anzeige nachgeholt und damit u.U. sogar eine größere Werbewirkung erzielt hat. Nach dem Aussagegehalt der Anzeige kommt es in dem hier noch relevanten Zusammenhang nicht auf das Gesamtvolumen z.B. der erreichten Leserschaft, sondern konkret einen Veröffentlichungstermin an.

e. Auch die Interessenabwägung führt nicht zu einem für die Antragsgegnerin günstigen Ergebnis. Denn es war ihr ohne weiteres möglich und zumutbar, die angekündigte Anzeige entweder zu stornieren, richtigzustellen oder aber ungeachtet der ausstehenden Fertigstellung des Produkts mit Vorankündigungshinweis zu schalten. War die rechtzeitige Fertigstellung des zu bewerbenden Produkts zu dem angekündigten Termin nicht gesichert oder verzögerte sie sich, so hatte das werbende Unternehmen durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die fragliche Anzeige zumindest nicht in der unrichtig gewordenen, irrtumsauslösenden Weise in dem Branchendienst "insider" erscheint.

aa. Die Antragsgegnerin war gehalten, entweder eine Korrektur oder notfalls eine Stornierung der unrichtig gewordenen Anzeige herbeizuführen, nachdem sie erkannt hatte, dass die Anzeigenschaltung im Oktober-Heft 2000 von "PC Praxis" nicht sinnvoll war. Es ist dem Sachvortrag der Antragsgegnerin nichts dazu zu entnehmen, dass ihr eine solche Maßnahme nicht möglich gewesen wäre. Insoweit hätte es der Glaubhaftmachung bedurft, zu welchem Zeitpunkt sie sich zum Absehen von der Anzeigenschaltung entschlossen hat bzw. entschließen musste, zu welchem Zeitpunkt der (Anzeigen-)Redaktionsschluss von "insider" war, bis zu dem Änderungen noch möglich waren und welche konkreten Schritte die Antragsgegnerin unternommen hat, um eine Berichtigung der unrichtig gewordenen Anzeige (notfalls durch Aufkleber etc.) herbeizuführen. Dies umso mehr, nachdem die Antragstellerin den diesbezüglichen Sachvortrag der Antragsgegnerin ausdrücklich bestritten hatte. Zu solchen Schritten war die Antragsgegnerin aus Rechtsgründen zur Vermeidung einer Irreführung verpflichtet.

bb. Insoweit verhält sich der vorliegende Sachverhalt nicht anders als die auch von der Antragsgegnerin zur Begründung ihres Rechtsstandpunkts herangezogenen so genannten "Warenvorratsfälle". Zwar trifft es zu, dass der Konsument bzw. der Wiederverkäufer in Betracht zieht, dass nachträglich eine Situation eintreten kann, in der sich die Anzeigenschaltung (bzw. Lieferung der Ware) als undurchführbar erweist. In diesen Fällen ist der Unternehmer aber nur dann einem Irreführungsvorwurf nicht ausgesetzt, wenn er entgegen der werblichen Ankündigung unverschuldet zu der vorgesehenen Lieferung bzw. Anzeigenschaltung nicht in der Lage ist. Dies entbindet ihn jedoch nicht von der Verpflichtung, seine Lieferfähigkeit entweder noch sehr kurzfristig anderweitig (z.B. durch ein Ausweichen auf Drittlieferanten) sicherzustellen oder aber die geschaltete Werbeanzeige in letzter Minute zu stoppen bzw. durch geeignete Maßnahmen richtig zu stellen. Die Antragsgegnerin hat nichts dazu vorgetragen, dass sie im vorliegenden Fall solche Aktivitäten entwickelt hat. Deshalb kann sie sich nicht darauf berufen, dass ihre Werbeankündigung unverschuldet unrichtig geworden sei. Aus diesem Grund ist es für die Entscheidung des Rechtsstreits auch ohne Bedeutung, ob die Antragsgegnerin zum Zeitpunkt der Beauftragung in der Anzeige in gutem Glauben war und noch davon ausgehen durfte, dass das Produkt rechtzeitig fertiggestellt werden könnte.

cc. Jedenfalls entlastete die fehlende rechtzeitige Fertigstellung des Produkts die Antragsgegnerin nicht davon, irrtumsvermeidende Schritte zu entfalten. Selbst wenn sie aus Zeitgründen das Erscheinen der Anzeige in "insider" nicht mehr aufhalten konnte, war sie jedenfalls nicht gehindert, die vorgesehene Anzeige im Oktober-Heft von "PC Praxis" wie angekündigt zu schalten. War das Produkt noch nicht vollständig fertiggestellt, so stand es ihr frei, in einer solchen Anzeige deutlich auf den (späteren), aber offenbar unmittelbar bevorstehenden Zeitpunkt der Verfügbarkeit hinzuweisen. Die Antragsgegnerin hat nur behauptet, aber nicht näher dargelegt bzw. glaubhaft gemacht, warum ihr dies nicht möglich gewesen sein sollte. Dies ist nach Sachlage nicht ausreichend, nachdem die Antragstellerin diese Darstellung ausdrücklich bestritten hatte. Sie durfte jedenfalls nicht vollständig von der Anzeigenschaltung absehen und musste u.U. auch wirtschaftliche Nachteile durch eine "verfrühte" Anzeigenschaltung in Kauf nehmen, wenn sie sich nicht einem Irreführungsvorwurf aussetzen wollte.

f. Der Umstand, dass die Antragsgegnerin ihren Kunden ein 100% Retourenrecht einräumt, ist schließlich für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit ohne jede Bedeutung. Denn - hierauf weist die Antragstellerin zutreffend hin - eine irrtumsbehaftete Entscheidung für das Produkt der Antragsgegnerin hat unmittelbar nachteilige, wettbewerbswidrige Auswirkungen auf das Orderverhalten im Hinblick auf Konkurrenzprodukte. Diese nachteiligen Wirkungen können durch ein Retourenrecht nicht wieder ausgeräumt werden.

g. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kommt es auf die beiden weiteren, von der Antragstellerin eingeführten Verletzungsfälle für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr an.

3. Auch soweit sich die Antragsgegnerin dagegen wendet, das Landgericht habe sein Verbot mit dem auf "Computersoftwareartikel" bezogenen Ausspruch zu weit gefasst, bleibt ihre Verteidigung jedenfalls in Bezug auf den konkreten Verletzungsfall ohne Erfolg. Diese gewählte Formulierung liegt ohne weiteres im Rahmen einer zulässigen - auf die konkrete Verletzungsform bezogenen - Verallgemeinerung. Durch ihr Verhalten hat die Antragsgegnerin Wiederholungsgefahr auch in Bezug auf eine irreführende Werbung für andere Softwareprodukte gesetzt. Einer Beschränkung etwa auf Wissens-CD-ROMs bedurfte es insoweit nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 ZPO. Im Hinblick auf den erheblichen Umfang, mit dem die Antragstellerin mit ihrem (unbegründeten) verallgemeinerten Unterlassungsantrag über die (begründete) konkrete Verletzungsform hinausgegangen ist, hat sie den überwiegenden Teil der Kosten zu tragen.

Ende der Entscheidung


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