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Aus unterhaltsrechtlicher Sicht (§ 1603 Abs. 2 BGB) ist der Verpflichtete gehalten, seinen Schritt in die Selbständigkeit erst dann zu verwirklichen, nachdem er durch Bildung von Rücklagen oder Aufnahme von Krediten sichergestellt hat, dass er seine Unterhaltsverpflichtung den Kindern gegenüber auch in der Gründungsphase selbst bei verringertem Einkommen erfüllen kann.

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OBERLANDESGERICHT HAMM BESCHLUSS

11 WF 425/02 OLG Hamm

Hamm, den 18.02.2003

In der Familiensache

Tenor:

Die Beschwerde des Klägers vom 03.12.2002 gegen den Prozesskostenhilfebeschluss des Amtsgerichts Ahlen vom 15.11.2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Gründe:

I.

Die am 19.04.1990 geborenen Beklagten Norman und Oliver M sind die leiblichen Söhne des am 11.12.1957 geborenen Klägers aus seiner geschiedenen Ehe mit der Kindesmutter, der gesetzlichen Vertreterin der Kinder, in deren Haushalt die Kinder leben.

Der wiederverheiratete Kläger ist gelernter Zahntechniker ohne qualifizierten Berufsabschluss. Er hat bis 1987 mehrere Jahre in diesem Beruf gearbeitet und war anschließend als kaufmännischer Angestellter zunächst bei der Fa. P-J und sodann nach Verlust seiner dortigen Arbeitsstelle im Betrieb seiner zweiten Ehefrau tätig. Das letztgenannte Arbeitsverhältnis endete zum 28.02.2002, nachdem die Ehefrau des Klägers am 15.02.2002 einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Der Kläger übernahm daraufhin, einen Grillimbiss in HV, den er seit dem 01.03.2002 in eigener Regie betreibt.

Der Kläger ist zunächst durch Urteil des Amtsgerichts Ahlen vom 16.06.2000 (16 F 41/00) zur Unterhaltszahlung an die Beklagten verurteilt worden. Durch Beschlüsse des Amtsgerichts Ahlen vom 07.05.2001 (16 FH 42/01 und 16 FH 43/01) ist das genannte Urteil gemäß § 655 ZPO i.V.m. Art. 4 § 2 des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts dahin abgeändert worden, dass der Unterhaltsanspruch der Kinder ab dem 01.03.2001 jeweils 100 % des jeweiligen Regelbetrages der 2. Altersstufe, ab dem 01.04.2002 jeweils 100 % des jeweiligen Regelbetrages der 3. Altersstufe beträgt, wobei auf den Unterhalt das hälftige Kindergeld für ein erstes gemeinsames Kind anzurechnen ist, soweit hierdurch nicht 135 % des Regelbetrages abzüglich hälftiges Kindergeld für ein erstes gemeinsames Kind unterschritten werden.

Mit seiner Klage, für deren Erhebung der Kläger die Bewilligung von Prozesskostenhilfe beantragt hat, erstrebt der Kläger in Abänderung der v.g. Beschlüsse eine Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung auf einen Betrag von monatlich je 76,22 EUR. Er trägt zur Begründung vor, aus seiner selbständigen Tätigkeit in den Monaten März und April 2002 lediglich ein monatsdurchschnittliches Nettoeinkommen von 992,43 EUR erzielt zu haben, das damit aber dem Einkommen entspreche, das er mangels abgeschlossener Berufsausbildung allenfalls erzielen könne. Dass er sich selbständig gemacht habe, sei daher auch aus unterhaltsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

Das Amtsgericht hat dem Prozesskostenhilfegesuch nur teilweise stattgegeben und dem Kläger unter Zurückweisung seines weitergehenden Antrags nur insoweit Prozesskostenhilfe bewilligt, als er für die Zeit von Juni - Dezember 2002 in Abänderung der bestehenden Unterhaltstitel eine Herabsetzung seiner Unterhaltsverpflichtung auf monatliche Beträge von je 76,22 EUR verlangt. Es hat zur Begründung ausgeführt, es sei zwar nicht zu beanstanden, dass der Kläger zur langfristigen Sicherstellung seiner Leistungsfähigkeit eine selbstständige Tätigkeit aufgenommen habe. Nach Vorliegen der betriebswirtschaftlichen Auswertungen für die ersten 6 Monate seiner Tätigkeit sei indes klar zu erkennen, dass mit dem Betrieb kein ausreichender Gewinn erwirtschaftet werden könne, weshalb der Kläger verpflichtet gewesen sei, den Betrieb einzustellen und sich eine abhängige Beschäftigung zu suchen, die er bei angemessenem Bemühen bis Anfang 2003 hätte finden können.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Klägers, der das Amtsgericht nicht abgeholfen hat.

II.

Die nach § 127 II ZPO zulässige, frist- und formgerecht eingelegte Beschwerde ist unbegründet. Das Amtsgericht hat hinreichende Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung i.S.d. § 114 ZPO im Umfang der Zurückweisung des Prozesskostenhilfegesuchs des Klägers im Ergebnis zu Recht verneint. Auf der Grundlage des bisherigen Vertrags des Klägers kann - wenn auch aus anderen als den vom Amtsgericht angenommenen Gründen - nicht von einer fehlenden oder auch nur eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Beklagten im Zeitraum ab Januar 2003 ausgegangen werden.

Ob dem Kläger entsprechend der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung nach einer nur 6-monatigen Phase der Selbständigkeit bereits angesonnen werden kann, diese wegen bislang unzureichender, seine Leistungsfähigkeit insbesondere nicht hinreichend sicherstellender Einkünfte wieder aufzugeben, erscheint zweifelhaft (vgl. hierzu auch BGH FamRZ 1993, 1055, 1056 unter Hinweis auf BGH FamRZ 1987, 372 ff, 374;), da nach anerkannter Auffassung bloße Gründungs- und Übergangsschwierigkeiten den Unterhaltsschuldner nicht ohne weiteres zu einem Berufswechsel nötigen, ihm vielmehr eine angemessene Karrenzzeit zuzubilligen ist (Kalthoener/Büttner Rz. 629), die über den vom Amtsgericht zugrunde gelegten Zeitraum deutlich hinausgehen dürfte.

Bei seiner Entscheidung für eine selbständige Tätigkeit unter Inkaufnahme einer jedenfalls vorübergehenden Reduzierung seiner unterhaltsrelevanten Einkünfte musste der Kläger indes seine bestehende, gesteigerte (§ 1603 II BGB) Unterhaltsverpflichtung seinen minderjährigen Kindern gegenüber im Blick behalten und dieser bei seiner Berufsplanung daher in verantwortungsvoller, zumutbarer Weise Rechnung tragen (BGH, FamRZ 1987, 372 ff, 374 unter Hinweis auf BGH FamRZ 1982, 365 ff, 367). Er war dementsprechend gehalten, seinen Schritt in die Selbständigkeit erst zu verwirklichen, nachdem er durch Bildung von Rücklagen oder Aufnahme von Krediten sichergestellt hatte, dass er seine Unterhaltsverpflichtung den Kindern gegenüber auch in der Gründungsphase selbst bei verringertem Einkommen erfüllen konnte.

Allein der Umstand, dass der Kläger hier durch die Insolvenz seiner Ehefrau und früheren Arbeitgeberin gezwungen war, sich beruflich neu zu orientieren, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Abgesehen davon, dass diese Entwicklung für den Kläger bei lebensnaher Betrachtung kaum überraschend gekommen sein dürfte - gegenteiliges wird im übrigen auch von ihm selbst bislang nicht behauptet - entband ihn dies nicht von der Verpflichtung, sich in dargelegter Form um die Sicherstellung des Kindesunterhalts zu bemühen und hierzu - wenn nicht anders möglich - zunächst einmal erneut eine abhängige Beschäftigung anzunehmen. Dass er eine solche bei angemessenem Bemühen nicht hätte finden können, ist weder dargetan noch ersichtlich.

Schließlich dringt der Klägers nach derzeitigem Sachstand auch nicht mit seinem Einwand durch, dass selbst bei Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung das hieraus erzielbare Einkommen nicht über dem in seiner Selbständigkeit tatsächlich erzielten gelegen hätte. Angesichts der Vorbildung des Klägers und seiner bisherigen Berufstätigkeit schätzt der Senat das für ihn in abhängiger Beschäftigung erzielbare Einkommen auf monatlich rund 3.700,00 DM = rund 1.890,00 Euro, was bei einer monatlichen Arbeitszeit von 168 Stunden einem Stundenlohn von rund 22,00 DM = 11,25 Euro entspricht. Unter Einbeziehung üblicher Sonderzuwendungen in Gestalt von Urlaubs- und Weihnachtsgeld erscheint es dabei gerechtfertigt, mit 13 Monatsgehältern zu rechnen, was zu einem erzielbaren Jahreseinkommen von brutto rund 48.000,00 DM = rund 24.566,50 Euro führt. Bei einer Besteuerung des Klägers nach Steuerklasse 1/1,0 und üblichen Sozialabgaben errechnet sich so selbst bei Ansatz eines ab dem 01.01.2003 geltenden Rentenversicherungsbeitrags von 19,5 % ein Jahresnettoeinkommen von rund 15.652,50 Euro, was einem monatlichen Nettoeinkommen von rund 1.304,00 Euro entspricht. Bereits wenige Überstunden würden danach ausreichen, den titulierten Kindesunterhalt unter Währung des dem Kläger gebührenden Selbstbehalts aufzubringen.

Ende der Entscheidung