Judicialis Rechtsprechung

Die KG in Liquidation wird mangels einer anderweitigen Regelung von allen Gesellschaftern unter Einschluss der Kommanditisten als Liquidatoren vertreten.

2.

Sollen Schadensersatzansprüche gegen einen Gesellschafter geltend gemacht werden, ist dieser von dem Stimmrecht bei der Beschlussfassung hierüber ausgeschlossen.

Allein die theoretische Möglichkeit, dass auch ein Vorgehen der Gesellschaft gegen einen weiteren Gesellschafter denkbar ist, genügt nicht für die Annahme eines Stimmverbots auch dieses Gesellschafters bei der Beschlussfassung.

3.

Stimmt ein Gesellschafter gegen die gerichtliche Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen einen anderen Gesellschafter, so kann seine Stimmabgabe rechtsmißbräuchlich und damit unbeachtlich sein, wenn sich bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage sowie der Vermögensinteressen der Gesellschaft vernünftigerweise keine Alternative zu der beabsichtigten Klage stellt. Das ist nicht der Fall, wenn der Gesellschafter die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung für gering hält.

8 U 130/02 OLG Hamm

Verkündet am 05. März 2003

In dem Rechtsstreit

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm auf die mündliche Verhandlung vom 03. Februar 2003 durch die Richter am Oberlandesgericht Reinken und Dr. Hütte und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Ebmeier

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 02.04.2002 wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Liquidatorin der Klägerin Frau E K zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 20.000,- €.

Gründe:

I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsantrag weiter, den sie als Teilforderung eines Schadensersatzanspruchs in Höhe von insgesamt 234.268,88 € geltend macht. Sie vertritt die Auffassung, ihrem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten wirksam Vollmacht zur Erhebung der Klage erteilt zu haben. Die frühere Komplementärin und jetzige Mitliquidatorin Elisabeth K die den Anwalt beauftragt habe, sei hierzu allein befugt gewesen. Bei der Beschlußfassung über die Frage, ob die Klage erhoben werden sollte, seien der Beklagte und sein Bruder, der weitere Liquidator Georg K, der mit dem Beklagten kollusiv zusammengearbeitet habe, von der Stimmabgabe ausgeschlossen gewesen. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, sei der Mitliquidator Georg K verpflichtet gewesen, mit der weiteren Liquidatorin Elisabeth K für die gerichtliche Geltendmachung der Schadensersatzansprüche und in dem Zusammenhang für die Beauftragung des erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten zu stimmen. Mit seiner Weigerung habe er gegen die ihm obliegende Treuepflicht verstoßen.

Die Klägerin behauptet weiterhin, ihre damalige Komplementärin Elisabeth K habe dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. K bereits vor dem Liquidationsbeschluß vom 25.05.2001 den Auftrag erteilt, unter anderem Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten und dessen Bruder zu ermitteln sowie Ansprüche der Klägerin gegen Dritte außergerichtlich und gerichtlich geltend zu machen.

Zur Begründetheit der Klage ergänzt die Klägerin ihr Vorbringen zu dem geltend gemachten Schadensersatzanspruch.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an sie 100.000,00 DM = 51 129,19 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 02.01.2002 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er bestreitet die Prozeßvollmacht des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin. An der Bevollmächtigung von Rechtsanwalt G hätte er, der Beklagte, mitwirken müssen, was nicht geschehen sei und auch nicht geschehen werde. Eine die gesetzliche Gesamtvertretung abändernde Regelung etwa durch Beschlußfassung der Liquidatoren habe die Klägerin nicht vorgetragen, so daß es auf eventuelle Stimmverbote des Beklagten nicht ankomme. Der Beklagte meint weiterhin, es fehle auch an einem konkreten Berufungsangriff. Unabhängig davon verbleibe es dabei, daß Rechtsanwalt Dr. K nicht bereits vor dem Liquidationsbeschluß zur Klageerhebung bevollmächtigt gewesen sei.

In der Sache vertieft der Beklagte sein erstinstanzliches Vorbringen. Die Berechnung der Warenfehlbestände durch die Klägerin sei deutlich überhöht, wie sich aus einer eigenen Berechnung ergebe. Soweit ein geringer Restbetrag verbleibe, beruhe dieser darauf, daß zwar Barverkäufe ohne Verbuchung erfolgt seien, dies aber in Kenntnis und mit Billigung aller Gesellschafter geschehen sei.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze Bezug genommen.

Der Prozeßbevollmächtigte der Klägerin hat im Senatstermin eine Prozeßvollmacht der Klägerin vom 13.06.2002 vorgelegt, die von der Liquidatorin Elisabeth K unterzeichnet worden ist (Bl. 158 GA).

II.

Die Berufung ist unzulässig und war daher zu verwerfen. Der für die Klägerin als Prozeßbevollmächtigter aufgetretene Rechtsanwalt G hat, nachdem seine Prozeßvollmacht von der Gegenseite bestritten worden ist, nicht nachgewiesen, von der Klägerin wirksam bevollmächtigt worden zu sein.

1.

Der Nachweis wirksamer Bevollmächtigung, der nur durch eine schriftliche Vollmachtsurkunde erfolgen kann (GmSOBG, NJW 1984, 2149), ist nicht durch die im Senatstermin vom 03.02.2003 vorgelegte schriftliche Vollmachtsurkunde geführt worden. Die Liquidatorin Elisabeth K, die diese Urkunde allein unterzeichnet hat, war nicht berechtigt, die Klägerin insoweit allein zu vertreten.

a)

Nachdem die Liquidation der Klägerin am 25.05.2001 beschlossen worden war, sind nach §§ 161 Abs. 2, 146 Abs. 1 HGB sämtliche Gesellschafter zu Liquidatoren geworden, und zwar auch die Kommanditisten (BGH WM 1982, 1170). Daraus folgt, daß Liquidatoren der Klägerin neben der früheren Komplementärin Elisabeth K auch die früheren Kommanditisten sind, nämlich der Beklagte und sein Bruder Georg K. Nach § 150 Abs. 1 HGB können mehrere Liquidatoren die zur Liquidation gehörenden Handlungen nur in Gemeinschaft vornehmen. Auch die Geltendmachung von Ansprüchen durch die Gesellschaft gegen einen Mitgesellschafter oder die Verfügung über solche Ansprüche können nur gemeinschaftlich erfolgen (RGZ 162, 370, 376 f.; Baumbach-Hopt, HGB, 30. Aufl. § 150 Rn. 3). Insbesondere führt die Verhinderung eines zur gemeinschaftlichen Vertretung berufenen Gesellschafters oder das Erlöschen dessen Vertretungsmacht nicht dazu, daß dann alle übrigen Gesellschafter allein Vertretungsmacht haben (BGH WM 1983, 60). Soweit in der Rechtsprechung die gerichtliche Vertretung der Gesellschaft im Passivprozeß gegen einen Gesellschafter durch den anderen Gesellschafter anerkannt worden ist, beruht dies darauf, daß der Gesellschafter und Prozeßgegner den anderen Gesellschafter zur Vertretung ermächtigt hat (RGZ 116, 116, 117; BGH WM 1964, 740, 741) Vorliegend fehlt es an einer solchen Ermächtigung im Sinne des § 150 Abs. 2 S. 2 HGB durch die früheren Kommanditisten Georg und Gisberg K.

b)

Die Klägerin wäre in dieser Situation dann ordnungsgemäß vertreten, wenn ein einstimmiger Beschluß zur Prozeßführung gegen den Beklagten und insbesondere zur Bevollmächtigung des Rechtsanwalts G für das Berufungsverfahren gefaßt worden wäre (vgl. RGZ 162, 370, 377), wobei die von der Stimmabgabe ausgeschlossenen Gesellschafter unberücksichtigt bleiben (BGH WM 1983, 60). Der Beklagte vertritt die Auffassung, eine solche Beschlußfassung habe es nicht gegeben.

Die Klägerin kann sich allenfalls auf die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung vom 11.12.2001 berufen, in der ihre Liquidatorin Elisabeth K ausweislich des Protokolls (Seite 3, Bl. 47 GA) für die Fortsetzung des Mandats an den Rechtsanwalt Dr. K zur Geltendmachung von Regreßansprüchen gegen den Beklagten gestimmt hat. Der Senat läßt offen, ob es sich hierbei lediglich um die Frage der Fortsetzung oder Aufhebung eines früher erteilten Mandats handelte oder ob damit dem Rechtsanwalt Dr. K ein Mandat erteilt werden sollte, die Ansprüche gegen den Beklagten künftig gerichtlich geltend zu machen. Es kann weiter dahingestellt bleiben, ob der Inhalt des Beschlusses auch die Beauftragung von Rechtsanwalt G zur Durchführung des Berufungsverfahrens umfaßt. Entscheidend ist jedenfalls, daß die zur Mitwirkung berufenen Liquidatoren nicht gemeinschaftlich gehandelt haben.

Für die Geltendmachung von Regreßansprüchen gegen den Beklagten hat allein die Liquidatorin Elisabeth K gestimmt. Der Beklagte und sein Bruder Georg haben sich ausdrücklich dagegen ausgesprochen. Die Gegenstimme des Beklagten war dabei ohne Bedeutung, da dieser von dem Stimmrecht ausgeschlossen war. Der insgesamt im Gesellschaftsrecht bestehende Grundsatz, daß ein Stimmverbot bei Interessenskonflikten besteht, daß insbesondere niemand ein Richter in eigener Sache sein darf (BGH WM 1974, 834; WM 1983, 60; Baumbach-Hopt, a.a.O. § 119 Rn. 8 f.), der auch an verschiedenen Stellen normativ verankert ist (z.B. § 113 Abs. 2 HGB, § 47 Abs. 4 GmbHG) gilt auch in der Liquidationsgesellschaft. Bei der Beschlußfassung über die Frage, ob Ansprüche gegen ihn gerichtlich geltend gemacht werden sollen, war der Beklagte somit an der Stimmabgabe gehindert.

Ein solches Stimmverbot bestand dagegen nicht im Hinblick auf den Gesellschafter Georg K <. Die anderslautende Auffassung der Klägerin, die sie damit begründet, der Beklagte habe die ihm vorgeworfenen Schwarzverkäufe mit Zustimmung seines Bruders Georg vorgenommen, also kollusiv mit ihm zusammengearbeitet, teilt der Senat nicht. Bei der Frage der Prozeßführung gegen den Beklagten und entsprechender Vollmachtserteilung an Rechtsanwalt Dr. K im Dezember 2001 ging es allein um Ansprüche gegen den Beklagten. Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Gesellschafter Georg K stand überhaupt nicht zur Diskussion. Die bereits erhobene Klage in dieser Sache enthält auch keinerlei Vorwürfe gegen Georg K aus denen man schließen könnte, nach dem Ergebnis des Rechtsstreits gegen den Beklagten könnte sich ein solcher gegen dessen Bruder anschließen. Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, daß sich der Mitliquidator Georg K bei der Beschlußfassung über die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Beklagten in einem Interessenkonflikt befunden hat, der ihn von der Stimmabgabe ausschloß. Allein die verwandtschaftliche Verbundenheit mit dem Beklagten genügt hierzu nicht, zumal verwandtschaftliche Beziehungen zwischen allen Gesellschaftern bestehen. Auch die Tatsache, daß die damalige Komplementärin Elisabeth K, wie die Klägerin behauptet, noch vor dem Liquidationsbeschluß vom 25.05.2001 den Rechtsanwalt Dr. K - unter anderem mit der Ermittlung von Schadensersatzansprüchen auch gegen den Gesellschafter Georg K beauftragt hatte, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dieser Auftrag an Rechtsanwalt Dr. K hat offensichtlich nicht zu der Feststellung geführt, daß auch gegen den Gesellschafter Georg K Schadensersatzansprüche begründet seien, deren Durchsetzung angestrebt werden sollte. Jedenfalls ist dazu nichts vorgetragen. Allein die theoretische Möglichkeit, daß auch ein Vorgehen gegen den Gesellschafter Georg K denkbar wäre, genügt noch nicht für die Annahme eines Stimmverbots. Da es sich hierbei um die massive Beschneidung von Gesellschafterrechten handelt, muß eine Interessenkollision zum Zeitpunkt der Beschlußfassung deutlich erkennbar gewesen sein Wenn erstmals in zweiter Instanz dem Gesellschafter Georg K Vorwürfe gemacht werden, an den Handlungen des Beklagten in irgendeiner Weise beteiligt gewesen zu sein, und sei es nur im Wege der psychischen Beihilfe, läßt sich daraus eine Interessenkollision dieses Gesellschafters bei der Beschlußfassung im Dezember 2001 nicht ableiten.

Die Gegenstimme des Liquidators Georg K ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen die Treuepflicht unbeachtlich. Zwar ist in Rechtsprechung und Literatur anerkannt, daß einer Stimmabgabe in einer Gesellschafterversammlung dann kein Gewicht beizumessen ist, wenn sie mißbräuchlich erfolgt ist (vgl. etwa Baumbach-Hopt, a.a.O., § 119 Rn. 11). Ein solcher Stimmrechtsmißbrauch könnte hier dann gegeben sein, wenn sich für den Liquidator Georg K bei verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage sowie der Vermögensinteressen der Klägerin vernünftigerweise keine Alternative zu der beabsichtigten Klage gegen den Beklagten stellte. Das vermag der Senat jedoch nicht festzustellen. Vielmehr konnte der Liquidator Georg K möglicherweise gute Gründe auch im Interesse der Gesellschaft haben, sich gegen die nunmehr erhobene Schadensersatzklage auszusprechen. Denkbar ist, daß er angesichts des Verteidigungsvorbringens des Beklagten die Erfolgsaussicht für gering hielt mit der Folge, daß die erheblichen Kosten eventuell nicht im Verhältnis zu dem Erfolg ständen. Ob eine solche Einschätzung der Erfolgsaussicht letztlich zutreffend war, bedarf hier keiner Entscheidung. Da die Durchsetzung eines Anspruchs in der Sache voraussichtlich nicht ohne aufwendige Beweisaufnahme jedenfalls zur Höhe der Forderung möglich sein wird, deren Ausgang ungewiß ist, vermag der Senat die Auffassung eines Gesellschafters, unter diesen Umständen von der Prozeßführung abzusehen, jedenfalls nicht als rechtsmißbräuchlich zu beurteilen.

2.

Die Prozeßvollmacht des zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Klägerin kann sich auch nicht darauf stützen, daß die damalige Komplementärin Elisabeth K noch vor Fassung des Liquidationsbeschlusses vom 25.05.2001, wie die Klägerin behauptet, dem erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten Rechtsanwalt Dr. K den Auftrag erteilt hatte, unter anderem Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten und seinen Bruder zu prüfen und alle Außenstände und Forderungen der Klägerin gegenüber Dritten gerichtlich und außergerichtlich durchzusetzen. Unabhängig davon, daß auch dieser Auftrag, den die damalige Komplementärin noch vor der Liquidation wirksam ohne Mitwirkung der Kommanditisten erteilen konnte, lediglich an Rechtsanwalt Dr. K gerichtet ist und nicht die dem Rechtsanwalt G erteilte Prozeßvollmacht vom 13.06.2002 erfaßt, bezieht sich der Auftrag auch inhaltlich nicht auf die hier in Rede stehende gerichtliche Geltendmachung der Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten. Zur Ermittlung von Schadensersatzansprüchen gehört nicht auch deren Durchsetzung. Andererseits bezieht sich die gerichtliche Geltendmachung von Außenständen und Forderungen gegen Dritte nicht auch auf die interne Streitigkeit mit einem Gesellschafter. Eine solche Entscheidung für die Prozeßführung gegen einen Gesellschafter ist derart weitgehend und weicht von der routinemäßigen Einziehung von Außenständen gegenüber Dritten ab, daß dazu eine konkrete Beauftragung und Vollmachtserteilung erforderlich gewesen wäre. Schließlich fehlte es auch an der erforderlichen Schriftform zum Nachweis der Prozeßvollmacht.

3.

Nach alldem erweist sich die vorgelegte Prozeßvollmacht als unzureichend, weil die Klägerin durch ihre Liquidatorin Elisabeth K nicht wirksam vertreten worden ist. Von der Setzung einer Frist zur Beibringung der Genehmigung gemäß § 89 ZPO hat der Senat abgesehen, da mit einer alsbaldigen wirksamen Beschlußfassung der Klägerin nicht zu rechnen ist.

Sofern die Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten weiterhin verfolgt werden sollen, steht der Liquidatorin Elisabeth K die Möglichkeit offen, gemäß § 146 Abs. 2 HGB einen unabhängigen Liquidator durch das Gericht bestellen zu lassen.

Nach dem Veranlasserprinzip waren die Kosten des Berufungsverfahrens der Liquidatorin Elisabeth K als derjenigen aufzuerlegen, die das Auftreten des Rechtsanwalts G als Prozeßvertreter der Klägerin veranlaßt hat, indem sie ihn mit der Durchführung des Berufungsverfahrens beauftragt und ihm die unzureichende Prozeßvollmacht erteilt hat (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 23 Aufl. § 88 Rn 11).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Ende der Entscheidung