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Es besteht kein Haftpflichtversicherungsschutz des Unternehmers, der die Errichtung eines Kellers schuldet, für umfangreiche Maßnahmen zur Trockenlegung und Sanierung des Kellers nach Wassereintritt infolge einer mangelhaften Verfugung. Die Maßnahmen dienen dem gemäß § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB nicht versicherten vertraglichen Erfüllungsinteresse des Auftraggebers und unterfallen der Herstellungsklausel gemäß § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB.

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Oberlandesgericht Karlsruhe 12. Zivilsenat Im Namen des Volkes Urteil

Geschäftsnummer: 12 U 197/08

Verkündet am 15. Januar 2009

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

hat der 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2009 unter Mitwirkung von

Vors. Richter am Oberlandesgericht Zöller Richterin am Landgericht Fischer Richter am Oberlandesgericht Dr. Stecher

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 05. August 2008 - 3 O 239/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin, eine in Liquidation befindliche GmbH, verlangt von dem beklagten Haftpflichtversicherer Deckungsschutz.

Dem Haftpflicht-Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung der Beklagten (AHB) zugrunde. Gemäß § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB besteht kein Versicherungsschutz für "Haftpflichtansprüche wegen Schäden an fremden Sachen,

a) ...

b) die durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen (z.B. Bearbeitung, Reparatur, Beförderung, Prüfung und dergleichen) entstanden sind und alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden; bei Schäden an fremden unbeweglichen Sachen gilt dieser Ausschluss nur insoweit, als diese Sachen oder Teile von ihnen unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit gewesen sind.

....

Die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung ist nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung, auch dann nicht, wenn es sich um gesetzliche Ansprüche handelt, desgleichen nicht der Anspruch aus der gesetzlichen Gefahrtragung (für zufälligen Untergang und zufällige Verschlechterung)."

Gemäß § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB bleiben vom Versicherungsschutz ausgenommen

"Haftpflichtansprüche wegen Schäden, die an den vom Versicherungsnehmer (oder in seinem Auftrage oder für seine Rechnung von Dritten) hergestellten oder gelieferten Arbeiten oder Sachen infolge einer in der Herstellung oder Lieferung liegenden Ursache entstehen und alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden."

Die Klägerin befasste sich u.a. mit Kellerbauarbeiten. Sie errichtete im Auftrag der Firma F & F GmbH als deren Subunternehmerin den Keller der Bauherren eines Bauvorhabens in G.

Die Klägerin trägt vor, nach Durchführung und Abnahme der Bauarbeiten sei in erheblichem Umfang Wasser eingedrungen, weshalb der Keller einschließlich des Estrichs für Rechnung der Auftraggeberin habe saniert und trockengelegt werden müssen. Wegen der ihr entstandenen Eigen- und Fremdkosten in Höhe von 23.859,75 € werde sie nunmehr von der Auftraggeberin in Anspruch genommen. Eigentlicher und einziger Mangel ihres Gewerks sei eine undichte Fuge gewesen. Es handle sich daher um Schadenersatzansprüche wegen Mangelfolgeschäden, für die Versicherungsschutz bestehe.

Die Beklagte hat die Regulierung unter Hinweis auf § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB abgelehnt. Bei den in Rechnung gestellten Arbeiten handele es sich um Nachbesserungsarbeiten, die zur Vertragserfüllung gehörten. Daher bestehe kein Versicherungsschutz. Die Aufwendungen der Auftraggeberin seien ausschließlich entstanden, um die Mängel des von der Klägerin errichteten Kellers festzustellen und zu beseitigen. Insbesondere sei der Estrich mangelhaft errichtet und nicht erst durch den Wassereinbruch beschädigt worden. Auch deshalb bestehe kein Versicherungsschutz.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine in Liquidation befindliche GmbH, verlangt von dem beklagten Haftpflichtversicherer Deckungsschutz.

Dem Haftpflicht-Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung der Beklagten (AHB) zugrunde. Gemäß § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB besteht kein Versicherungsschutz für "Haftpflichtansprüche wegen Schäden an fremden Sachen,

a) ...

b) die durch eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit des Versicherungsnehmers an oder mit diesen Sachen (z.B. Bearbeitung, Reparatur, Beförderung, Prüfung und dergleichen) entstanden sind und alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden; bei Schäden an fremden unbeweglichen Sachen gilt dieser Ausschluss nur insoweit, als diese Sachen oder Teile von ihnen unmittelbar Gegenstand der Tätigkeit gewesen sind.

....

Die Erfüllung von Verträgen und die an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung ist nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung, auch dann nicht, wenn es sich um gesetzliche Ansprüche handelt, desgleichen nicht der Anspruch aus der gesetzlichen Gefahrtragung (für zufälligen Untergang und zufällige Verschlechterung)."

Gemäß § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB bleiben vom Versicherungsschutz ausgenommen

"Haftpflichtansprüche wegen Schäden, die an den vom Versicherungsnehmer (oder in seinem Auftrage oder für seine Rechnung von Dritten) hergestellten oder gelieferten Arbeiten oder Sachen infolge einer in der Herstellung oder Lieferung liegenden Ursache entstehen und alle sich daraus ergebenden Vermögensschäden."

Die Klägerin befasste sich u.a. mit Kellerbauarbeiten. Sie errichtete im Auftrag der Firma F & F GmbH als deren Subunternehmerin den Keller der Bauherren eines Bauvorhabens in G.

Die Klägerin trägt vor, nach Durchführung und Abnahme der Bauarbeiten sei am 15.02.2007 und 17.07.2007 in erheblichem Umfang Wasser eingedrungen, weshalb der Keller einschließlich des Estrichs für Rechnung der Auftraggeberin habe saniert und trockengelegt werden müssen. Wegen der ihr entstandenen Eigen- und Fremdkosten in Höhe von 23.859,75 € sie nunmehr von der Auftraggeberin in Anspruch genommen. Eigentlicher und einziger Mangel ihres Gewerks sei eine undichte Fuge gewesen. Es handle sich daher um Schadenersatzansprüche wegen Mangelfolgeschäden, für die Versicherungsschutz bestehe.

Die Beklagte hat die Regulierung mit Schreiben vom 22.03.2007 unter Hinweis auf § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB abgelehnt. Bei den in Rechnung gestellten Arbeiten handele es sich um Nachbesserungsarbeiten, die zur Vertragserfüllung gehörten. Daher bestehe kein Versicherungsschutz.

Die Beklagte bestreitet den gesamten klägerischen Vortrag zum Schadenshergang. Die Aufwendungen der Auftraggeberin seien ausschließlich entstanden, um die Mängel des von der Klägerin errichteten Kellers festzustellen und zu beseitigen. Insbesondere sei der Estrich mangelhaft errichtet und nicht erst durch den Wassereinbruch beschädigt worden. Auch deshalb bestehe kein Versicherungsschutz.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt, festzustellen,

dass die Beklagte verpflichtet ist, Versicherungsschutz für die Mangelfolgeschäden in Höhe von 23.859,75 € nebst einer Verzinsung in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit 22.03.2007 hinsichtlich der Schäden, die auf den Wasserschaden am Bauvorhaben in 67307 G, Habsburger Ring 6, Bauherren Isabell und Andreas Best, 67307 G, Habsburger Ring 6 ab dem 14.12.2006 entstanden sind, zu gewähren.

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren tatsächlichen Feststellungen verwiesen wird, hat die Klage abgewiesen. Die Beklagte sei aufgrund der Regelungen des § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB sowie § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB von der Pflicht zur Leistung frei. Das Erfüllungsinteresse der Auftraggeberin erfasse den gesamten Keller und nicht nur die mangelhafte Fuge. Beim Nacherfüllungsanspruch aus § 635 BGB handele es sich um den modifizierten Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB. Da die Klägerin nicht bereit oder in der Lage gewesen sei, diesen Erfüllungsanspruch ihres Auftraggebers zu befriedigen, müsse sie Schadensersatz nach §§ 634, 636, 281 BGB leisten. Dieser Schadensersatzanspruch stelle eine an die Stelle der Erfüllungsleistung tretende Ersatzleistung dar, da der Schadensersatz das unmittelbare Interesse der Auftraggeberin der Klägerin am eigentlichen Leistungsgegenstand, dem Keller, befriedigen solle. Vergleichbares gelte für die Anwendung der Herstellungsklausel in § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB. Bei der Errichtung einer einheitlichen Sache (Keller) sei für die Anwendung von § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB nicht auf die einzelne mangelhafte und schadensursächliche Werkleistung (hier nach dem Vorbringen der Klägerin die Ausbildung der Fuge), sondern nach dem klaren Wortlaut der Bedingung auf die Gesamtsache abzustellen. Auch diese Klausel diene dem Ausschluss des Erfüllungsinteresses des Geschädigten vom Versicherungsschutz.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie ist der Ansicht, das Landgericht habe die Bedeutung der Abgrenzung von Mangel- und Mangelfolgeschaden im Streitfall verkannt. Da das Werk nur einen einzigen Mangel - lediglich eine undichte Fuge - aufgewiesen habe, handele es sich bei dem Wasserschaden um einen über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Mangelfolgeschaden, für den nicht Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 BGB verlangt werden könne. Die Klägerin sei nach Abnahme des Werks zur Nacherfüllung nur hinsichtlich der undichten Fuge verpflichtet gewesen, nicht aber hinsichtlich des gesamten, ansonsten mangelfreien Kellers. Die Herstellungsklausel

Die Beklagte beantragt unter Verteidigung des landgerichtlichen Urteils, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist unbegründet.

Zwar scheitert der Klageerfolg bei interessengerechter Auslegung nicht bereits am Wortlaut des Klageantrages. In der Haftpflichtversicherung kann der Versicherungsnehmer grundsätzlich nur auf Feststellung klagen, dass der Versicherer wegen einer im Einzelnen genau zu bezeichnenden Haftpflichtforderung Versicherungsschutz zu gewähren habe, außer, wenn der Anspruch sich, etwa nach Erstreiten eines rechtskräftigen Urteils in einem Haftpflichtprozess, in einen Zahlungsanspruch umgewandelt hat (BGH VersR 1984, 252; Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage, § 149 Rn. 8 m.w.N). Die Klägerin hat - auf Hinweis des Senats mit Beschluss vom 22. Dezember 2008 - zuletzt klargestellt, dass es ihr um Deckungsschutz gegenüber der Inanspruchnahme durch die Firma F & F GmbH als Auftraggeberin wegen der dieser für die Behebung des Wasserschadens entstandenen Eigen- und Fremdkosten in Höhe von 23.859,75 € aus dem Werkvertrag geht. Damit ist die Haftpflichtforderung, für die Versicherungsschutz begehrt wird, insgesamt hinreichend bezeichnet.

Die Beklagte ist jedoch hierfür aus dem Haftpflichtverhältnis nicht deckungspflichtig. Wie das Landgericht im Ergebnis richtig entschieden hat, stehen dem Begehren der Klägerin jedenfalls die Leistungsausschlüsse gemäß § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB sowie § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB entgegen.

1. Der behauptete Schadensbeseitigungsaufwand gehört zu der "an die Stelle der Erfüllungsleistung tretenden Ersatzleistung", die gemäß § 4 Ziff. I NR. 6 AHB nicht Gegenstand der Haftpflichtversicherung ist.

Was im Sinne dieser Ausschlussklausel unter der vertraglichen Erfüllungsleistung und an deren Stelle tretenden Ersatzleistung zu verstehen ist, ist danach zu beurteilen, ob der Vertragspartner sein unmittelbares Interesse am eigentlichen Leistungsgegenstand geltend macht (BGHZ 96, 29, 31 m.w.N.). Dieses Interesse wird durch den Inhalt der vertraglich geschuldeten Leistung bestimmt. Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer im Rahmen der getroffenen Vereinbarung ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Erreicht die Leistung die vereinbarte Beschaffenheit oder Eigenschaft nicht, ist sie mangelhaft und löst Gewährleistungsansprüche aus, die dem nach § 4 I Nr. 6 Abs. 3 AHB nicht versicherten vertraglichen Erfüllungsbereich zuzuordnen sind (BGH VersR 2005, 110 unter II 2 c, cc m.w.N.).

Die Klägerin schuldete die Errichtung eines mangelfreien Kellers. Diese "Erfüllungsleistung" hat sie nicht erbracht. Ihr Werk war - jedenfalls wegen der undichten Fuge - in gravierender Weise mangelhaft. Der Mangel war bei Eintritt der Wasserschaden nicht behoben. Mangelfreiheit konnte danach nur durch eine komplette Sanierung des gesamten Werks - und nicht etwa nur durch Abdichtung der Fuge - hergestellt werden. Der dafür - gegebenenfalls - erforderliche Aufwand ist die von der Klägerin geschuldete Ersatzleistung an Stelle der Erfüllungsleistung (vgl. § 635 BGB). Die Ersatzleistung dient der Befriedigung des unmittelbaren Interesses der Auftraggeberin am vertraglichen Leistungsgegenstand, der Herstellung eines mangelfreien Kellers. Sie erfasst auch die Beseitigung derjenigen Schäden, die durch die Nacherfüllung des mangelhaften Werk selbst entstehen (Schmalz/Allenstein, Berufshaftpflichtversicherung des Architekten und Bauunternehmers, 2. Auflage 2006, Rn. 732 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es nicht darauf an, ob im Zeitpunkt des Wassereintritts die Abnahme des Kellers durch die Auftraggeberin bereits erfolgt war oder nicht. Denn die Abnahme lässt - abgesehen von dem hier offensichtlich nicht vorliegenden Sonderfall des § 640 Abs. 2 BGB - die Mängelbeseitigungsrechte nicht entfallen (vgl. nur Palandt/Sprau, BGB, 68. Auflage 2009, Vor § 633 BGB Rn. 8).

Über das Erfüllungsinteresse der Auftraggeberin hinaus ginge es demgegenüber, wenn der Klägerin beispielsweise Kosten zur Beseitigung eines Folgeschadens an einem anderen Gegenstand (etwa eines durch den Wassereintritt zu Schaden gekommenen Baugeräts) entstanden wären oder an einem anderen Gewerk (vgl. etwa den Mörtelfall BGH NJW 1962, 2106). Ein solcher Sachverhalt kann hier aber nicht zugrunde gelegt werden.

Allerdings hat die Klägerin zuletzt vorgetragen, der Estrich im Keller sei nicht ihr Gewerk gewesen, sondern von der Generalunternehmerin eingebracht worden. Das steht jedoch im Widerspruch zum erstinstanzlichen Klagvorbringen, das auch Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils geworden ist. Danach schuldete die Klägerin die Errichtung des gesamten Kellers. Ferner hat die Beklagte ausdrücklich vorgetragen, der Estrich sei von der Klägerin eingebracht worden (SS v 29.10.2007 S. 4). Dem hat die Klägerin nicht nur nicht widersprochen. Sie hat vielmehr unter Beweisantritt vorgetragen, den Estrich eingebracht zu haben (SS v 8.11.2007 S. 6 und SS v 4.12.2007 S. 3). Die Berufungsbegründung stützt sich auf diesen Vortrag. Den nunmehr abweichenden neuen Vortrag hat die Beklagte in der mündlichen Berufungsverhandlung "vehement" bestritten. Er kann daher nicht mehr von der Klägerin zum Gegenstand des Berufungsverfahrens gemacht werden (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Die Fugenverdichtung war auch offensichtlich kein gesondertes, erst nach der vollständigen Herstellung des Kellers beauftragtes und daher möglicherweise von dieser zu trennendes Gewerk der Klägerin (vgl. etwa den Fall OLG Koblenz VersR 2000, 755; Schmal/Allenstein aaO Rn. 731).

Entgegen der von Klägerin vertretenen Ansicht kommt es auf die werkvertragliche Einordnung der gegen sie geltend gemachten Ansprüche nicht entscheidend an. Bei der "an die Stelle der Erfüllungsleistung tretenden Ersatzleistung" handelt es sich um einen eigenständigen versicherungsrechtlichen Begriff. Die werkvertragsrechtliche Einordnung des Haftpflichtanspruchs ist für die versicherungsrechtliche Beurteilung unter dem Gesichtspunkt der Ausschlussklausel unerheblich (BGH, Urteil vom 19.11.2008 - IV ZR 277/05 - unter 2 b, c m.w.N.).

2. Auch den Leistungsausschluss gemäß der sogenannten Herstellungsklausel, § 4 Ziff. II Nr. 5 AHB, hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen für einschlägig erachtet. Da der Ausschlusstatbestand sich - anders als § 4 Ziff. I Nr. 6 AHB - nicht auf vertraglich geschuldete Leistungen beschränkt, sondern (sämtliche) Haftpflichtansprüche wegen Schäden erfasst, stünde er im Übrigen auch einem Deckungsschutzbegehren der Klägerin gegenüber einer etwaigen Inanspruchnahme durch die Bauherren selbst entgegen (vgl. Schmalzl/Allenstein aaO Rn. 211 m.w.N.).

3. Im Übrigen ist die Herstellung einer mangelhaften Sache schon keine bedingungsgemäße Sachbeschädigung gemäß § 1 Ziff. 1 AHB. Vielmehr sind die Kosten für die Herstellung eines mangelfreien Gegenstands Vermögensschäden aus der Erfüllung vertraglicher Verpflichtungen (BGH VersR 2005, 110 unter II 2 c m.w.N.). 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO bestehen nicht.

Ende der Entscheidung