Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 13 U 138/03

Verkündet am 26. Oktober 2005

In dem Rechtsstreit

wegen Schadensersatzes

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe auf die mündliche Verhandlung vom 12. Oktober 2005 unter Mitwirkung von

Vors. Richterin am Oberlandesgericht Glaeser Richter am Oberlandesgericht Ellmann Richter am Oberlandesgericht Kratschmer

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 06.11.2003 - 1 O 66/03 - wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn die Klägerinnen nicht in Höhe von 110 % des jeweils zu vollsteckenden Betrages Sicherheit leisten.

4. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.278.230,00 € festgesetzt.

5. Die Revision wird - beschränkt auf den Grund - zugelassen.

Gründe:

I.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren Antrag auf Klagabweisung weiter.

In der Berufungsinstanz haben die Parteien folgende neue Tatsachen vorgetragen:

Gleichzeitig mit dem Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 16.08.2000 (Anlage K 11) wurde an diesem Tage eine weitere Vereinbarung (Anlage II B 4 - Anlageheft) geschlossen, mit der die Altgesellschafter den Jahresabschluss 1999 mit einem negativen Kapitalkonto von DM 3.052.906,44 akzeptierten und sich verpflichteten, zum Ausgleich der negativen Salden auf den Gesellschafterkonten einen Betrag von weiteren DM 100.000,00 zu zahlen, nachdem bereits DM 2,000.000,00 aus dem Kaufpreis von DM 3.500.000,00 der Gesellschaft zur Rückführung der negativen Salden zugeflossen waren (§ 6 Abs. 4 u. 5 des Anteilskauf- und Optionsvertrages vom 27.09.1999 - K 10). Außerdem hatten die Klägerinnen der Gesellschaft aus den Mitteln des Kaufpreises mit Darlehensvertrag vom 21.12.1999 (Anlage II K 6) ein bis zum 31.12.2000 befristetes Darlehen über DM 750.000,00 gewährt, das mit Änderungsvertrag vom 16.08.2000 (Anlage II K 8) bis zum 31.12.2001 verlängert wurde, und mit dem die Klägerinnen wegen der Insolvenz der Gesellschaft ausgefallen sind. Grund für die Gewährung des Darlehens war ursprünglich, dass seinerzeit die vollständige Erledigung der negativen Gesellschafterkonten noch nicht erfolgen konnte, weil der Jahresabschluss für 1999 erst Mitte 2000 fertig gestellt wurde und daher die Höhe der fraglichen Gesellschafterkonten bei Zufluss der ersten Kaufpreiszahlung noch nicht feststand.

Dem im Berufungsverfahren erstmals näher dargelegten Einwand der Beklagten, der Schaden sei zu mindern, weil die Klägerinnen beim Ausgleich der negativen Kapitalkonten DM 952.906,44 erspart hätten, begegnen diese damit, dass der Kaufpreis bei Durchführung des Tranchenmodells wegen der Steigerung der Umsatzerlöse und des Rohgewinns im Jahre 2000 um 7,85% bzw. 7,32% - nicht bestritten - gemäß § 17 des Entwurfes vom 26.08.1999 nicht DM 3,500.000,00, sondern DM 3.766.666,00 betragen hätte. Sie berufen sich darauf, dass bei Berücksichtigung eines hypothetischen Kaufpreises beim Tranchenmodell von DM 3.766.666,00 und des ausgefallenen Gesellschafterdarlehens in Höhe von DM 750.000,00 der Schaden immer noch über der klageweise geltend gemachten Schadenssumme von DM 2.500.000,00 liege. Dazu haben die Klägerinnen im Termin klar gestellt, dass sie trotz der Erhöhung des Kaufpreises in ihrer Schadensberechnung keine verdeckte Teilklage geltend machen wollen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat den Klägern zu Recht einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung zugesprochen. Auch der vom Landgericht zugesprochene Schaden ist der Höhe nach nicht zu beanstanden.

A Pflichtverletzung

Die Beklagte hat ihre vertraglichen Pflichten dadurch verletzt, dass sie die steuerlichen Risiken, die sich bei dem Unternehmensverkauf auf der Grundlage der Besprechung vom 30.07.1999 und des Vertragsentwurfes vom 26.08.1999 ergaben, nicht rechtzeitig vor dem Vertragsabschluss vom 27.09.1999 einer Klärung, notfalls durch Einholung einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts, zugeführt hat und dadurch das Entstehen einer Unsicherheit zu vertreten hat, die dazu geführt hat, dass "sicherheitshalber" ein zwar steuerlich unbedenklicher, aber für die Auftraggeberinnen zivilrechtlich nachteiliger Vertrag abgeschlossen wurde, der deswegen später auch zu Schaden geführt hat.

1. Wie bereits das Landgericht zutreffend festgestellt hat, war die Beklagte von den Klägerinnen beauftragt, sie umfassend sowohl in steuerrechtlicher wie auch in rechtlicher Hinsicht bei dem von ihnen beabsichtigten Unternehmensverkauf zu beraten. Gegenstand der Beratungspflichten der Beklagten bzw. ihrer Mitarbeiter (Rechtsanwalt M. und Steuerberater S.) war ein in Steuer- und zivilrechtlicher Hinsicht optimierter Verkauf durch die Auftraggeberinnen. Im Hinblick auf die zwischen den Kaufvertragsparteien ins Auge gefassten und später ausgehandelten Vertragsgestaltungen war die Beklagte verpflichtet, mögliche sich daraus ergebende steuerrechtliche Risiken frühzeitig abzuklären und mit den Auftraggebern u. a. im Hinblick auf das weitere Vorgehen zu besprechen.

2. Vorliegend haben die Mitarbeiter der Beklagten das steuerrechtliche Risiko bei dem Tranchenmodell entsprechend dem Vertragsentwurf vom 26.08.1999 nicht erkannt, obwohl ihnen bei pflichtgemäßer Prüfung des Unternehmensverkaufs in mehreren Teilschritten bei Auswertung der steuerrechtlichen Literatur und Rechtsprechung hätte auffallen müssen, dass die beabsichtigte Vertragsgestaltung dazu führen konnte, dass die Finanzbehörden - mit entsprechenden nachteiligen steuerlichen Auswirkungen für die Auftraggeberinnen - einen vollständigen Übergang der Unternehmerstellung bereits mit dem Abschluss des Vertrages annehmen würden.

Die Unternehmensveräußerung sollte in der Weise erfolgen, dass nach Änderung der Beteiligungsverhältnisse Gesellschaftsanteile von insgesamt 50 % in einem ersten Schritt und die restlichen Kommanditbeteiligungen dann in 5 weiteren Schritten von jeweils 10 % des Kommanditkapitals jeweils zum 31.12.2000 bis zum 31.12.2004 (später wohl geändert in 01.01.2001 bis zum 01.01.2005 - s. K 8 S. 2 oben) veräußert werden sollten, wobei in dem Vertrag entsprechende Verkaufs- und Kaufverpflichtungen auch für die später zu erwerbenden Kommanditbeteiligungen begründet werden sollten. Während bei positiver Geschäftsentwicklung eine Erhöhung der jeweiligen Kaufpreisraten für die ab dem 31.12.2000 bzw. 01.01.2001 beabsichtigten Anteilsverkäufe vorgesehen war (§ 17 Abs. 3 Vertragsentwurf), war eine Unterschreitung des Mindestverkaufspreises selbst bei schlechter Geschäftsentwicklung nicht vorgesehen. Nach dem gleichzeitig abzuschließenden Gesellschaftsvertrag (GV) sollte der Kommanditist K. bei einer Beteiligung von anfänglich 50% 51% der Stimmrechte erhalten (§ 8 II Entwurf GV).

Wenn bei dieser Gestaltung die Finanzverwaltung trotz der schrittweisen Veräußerung ein einheitliches Rechtsgeschäft angenommen hätte, hätte der Veräußerungsgewinn in vollem Umfang bereits im Veranlagungszeitraum 1999 bzw. 2000 versteuert werden müssen, was für die Verkäufer finanziell nicht zu verkraften gewesen wäre und daher unbedingt hätte vermieden werden müssen.

Hinsichtlich der Unsicherheit, ob das Finanzamt wegen der vertraglich bindenden Festlegung auch der weiteren Veräußerungsschritte nicht von einem einheitlichen Rechtsgeschäft ausgehen würde, konnte die Rechtslage seinerzeit nicht als eindeutig geklärt angesehen werden. Es lag keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu dieser Fallgestaltung vor.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hatte mit Urteil vom 10.03.1988 (BStBl. II 188, 832) entschieden, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auf den Erwerber bei einer mit einer Befristung versehenen Anteilsübertragung bereits mit Abschluss des notariellen Vertrages erfolgt, und damit die entsprechenden steuerlichen Auswirkungen bereits für das Jahr des Vertragsabschlusses angenommen, wobei entscheidender Gesichtspunkt für den wirtschaftlichen Übergang war, dass der Käufer bereits eine gesicherte Rechtsposition erlangt hatte und der Verkäufer auf die Ausübung der wesentlichen mitgliedschaftlichen Befugnisse verzichtet hatte. Daraus ließ sich zwar nicht eindeutig herleiten, wie der BFH die vorliegende Fallgestaltung beurteilen würde, gewisse Ähnlichkeiten, die Anknüpfungspunkt für einen entsprechende Behandlung hätten sein können, lagen jedoch vor (Kaufverpflichtung, Stimmenmehrheit von 51%). Dass zu der hier anstehenden steuerlichen Frage eine Rechtsprechung der Finanzgerichte vorlag oder zumindest eine feste Verwaltungsübung der zuständigen Finanzbehörden bestand, ist nicht ersichtlich und auch von der Beklagten nicht dargetan.

Die steuerliche Frage wurde nur in der einschlägigen Literatur in allgemeiner Form diskutiert. In dem von den Klägerinnen angeführten Aufsatz von Blumers (DB 1988, 2317, 2318) wird - in einem anderen steuerlichen Zusammenhang - das Problem des einheitlichen Veräußerungsgeschäfts erörtert und ausgeführt, die Aufteilung der Veräußerung in mehrere Einzelveräußerungen sei noch nicht als einheitliches Verkaufsgeschäft anzusehen, wenn sie erfolge, um die Versteuerung nach § 17 EStG zu vermeiden, was selbst dann gelten soll, wenn bei Abschluss des ersten Verkaufsgeschäfts die wesentlichen Bedingungen des zweiten festliegen, aber offen ist, ob und wann der Erwerber den zweiten Erwerb durchführt. Dort wird die Auffassung vertreten, dass dann, wenn sowohl der Wert als solcher wie auch die Bedingungen des zweiten Verkaufsgeschäfts beim Abschluss des ersten festliegen, man mit einer Beurteilung der mehreren Verkaufsgeschäfte als einheitliches Verkaufsgeschäft durch die Finanzbehörden rechnen müsse. Dort ist auch angesprochen, dass dies nicht zu gelten hat, wenn zwar die Bedingungen für das zweite Geschäft vereinbart werden, dem Erwerber aber nur ein Optionsrecht eingeräumt wird.

Auch in dem Aufsatz von Weber (DStZ 1989, 118) wird die Frage angesprochen, ob infolge Vereinbarung von Optionsrechten und Erwerbsverpflichtungen wirtschaftlich ein einheitliches Rechtsgeschäft anzunehmen ist und der Veräußerungsgewinn insgesamt als in einem Veranlagungszeitraum entstanden zu versteuern ist.

Damit war bei Durchsicht der steuerrechtlichen Rechtsprechung und Literatur davon auszugehen, dass bei dem beabsichtigten Tranchenmodell eine erhebliche steuerrechtliche Unsicherheit gegeben war, wie sie auch in den Stellungnahmen des Steuerberaters B. angesprochen ist.

Auch die Tatsache, dass nicht nur vom Berater des Käufers steuerrechtliche Bedenken erhoben wurden, sondern diese auch - zumindest anfänglich - vom Steuerberater B. geteilt wurden und in einer ersten telefonischen Auskunft vom Finanzamt bestätigt wurden, zeigt deutlich, dass eine steuerliche Unsicherheit gegeben war, die von der Beklagten bereits frühzeitig hätte bedacht und geklärt werden müssen.

3. Es reichte somit nicht aus, dass die Berater der Beklagten letztlich zutreffend die Auffassung vertraten, das Tranchenmodell sei steuerlich unbedenklich und werde von der Finanzbehörde anerkannt werden. Angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Frage - von Steuerberater B. in seiner Anfrage vom 21.09.1999 (K 8 - dort S. 2 3. Absatz) näher erläutert - waren die Berater der Beklagten verpflichtet, dieses Problem rechtzeitig während der Vertragsverhandlungen mit den Auftraggeberinnen zu besprechen, insbesondere aber auch die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass die Käuferseite in diesem Punkt - wie es dann tatsächlich geschehen ist - Bedenken äußerte und damit die Durchsetzung der Vorstellungen der Auftraggeberinnen gefährdet war.

Die Berater der Beklagten haben es insbesondere pflichtwidrig unterlassen, die von ihnen für richtig gehaltene Auffassung zu belegen. Dabei kann es dahinstehen, ob die Beklagte verpflichtet gewesen wäre, diese Frage in Form eines Gutachtens gegenüber den Auftraggeberinnen einer Klärung zuzuführen. Jedenfalls wäre es notwendig gewesen, dass die Berater der Beklagten ihre Auffassung durch die steuerrechtliche Rechtsprechung und Literatur oder durch eine ihnen bekannte und belegbare Praxis der Finanzämter bei Entscheidungen über ähnliche Fallgestaltungen abgestützt hätten. Denkbar wäre auch, dass zu dieser Fallgestaltung klare Äußerungen etwa von zuständigen BFH-Richtern oder von vergleichbar gewichtigen Stimmen etwa auf steuerrechtlichen Seminaren vorlagen. Dabei ist in Rechnung zu stellen, dass die Berater der Beklagten ihre Auffassung auch gegenüber der Käuferseite bzw. deren fachliche Berater nachvollziehbar machen mussten.

Dieses Versäumnis hatte zur Folge, dass die Berater der Beklagten ihre für richtig gehaltene Auffassung in den weiteren Verhandlungen nicht durchzusetzen vermochten. Ausweislich des vorliegenden Schriftwechsels haben sie auch nicht mit dem entsprechenden Nachdruck darauf hingewirkt, dass ihre Auftraggeberinnen an dem Tranchenmodell festhielten. Nachdem der Berater der Käuferseite mit Schreiben vom 19.08.1999 steuerrechtliche Bedenken geäußert hatte, haben die Berater der Beklagten zwar auf ihre abweichende Auffassung hingewiesen, diese aber nicht näher belegt, da sie ersichtlich die steuerliche Problematik noch einmal prüfen mussten, so dass die Auftraggeberinnen gegenüber dem Käufer hinsichtlich des Tranchenmodells in eine schlechte Verhandlungsposition gerieten. Dies belegt das Schreiben der Beklagten vom 15.09.1999 (Anlage K 7), in dem den Vertretern der Käuferseite mitgeteilt wird:

Ihre Anmerkungen zur steuerlichen Problematik, die sowohl die Verkäuferinnen als auch korrespondierend den Käufer betrifft, prüfen wir derzeit. Der Steuerberater des Verlages hat - ohne Kenntnis der Verträge und ohne unsere Unterstützung - mit der Finanzverwaltung bereits Gespräche geführt, die zu einem negativen Ergebnis geführt haben. Sollte es bei dieser aus unserer Sicht fehlerhaften Einschätzung der Finanzverwaltung auch nach Vorlage der Vertragsentwürfe und einer verbindlichen Anfrage bleiben, mussten die Erwerbe der jeweils 10 %-igen Kommanditbeteiligung ab dem 31.12.2000 anders geregelt werden. Zu denken wäre z.B. an eine unwiderrufliche Option von Herrn K. für den jeweiligen Erwerb. Die erforderlichen Anpassungen sollten problemlos in das Gefüge ihres bisherigen Vertragsentwurfs eingefügt werden. Nach der Urlaubsrückkehr des Steuerberaters am 20. September 1999 werden wir unverzüglich erklären, was mit der Finanzverwaltung besprochen wurde, und die erforderlichen Maßnahmen ergreifen.

Dieses Schreiben weniger als zwei Wochen vor dem Notartermin, der für den 27.09.1999 vorgesehen war, zeigt sehr deutlich, dass die Berater der Beklagten der hier vorliegenden steuerrechtlichen Problematik bis dahin nicht die nötige Beachtung geschenkt hatten. In der verbleibenden Zeit bis zu dem Notartermin am 27.09.1999 konnte die steuerrechtliche Unsicherheit nicht mehr durch eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes geklärt werden, weil der mit Schreiben vom 21.09.1999 an das Finanzamt Freiburg gerichtete Antrag auf Erteilung einer verbindlichen Auskunft erst mit Schreiben vom 13.10.1999 (Anlage K 9) beantwortet wurde.

Die Beklagte hat nicht näher dargelegt, worauf sie ihre damalige Beurteilung, dass kein Risiko bestanden habe, stützt. Dabei würde es auch nicht einmal darauf ankommen, dass sie dies jetzt im Rechtsstreit näher begründet und belegt. Entscheidend ist vielmehr, dass sie vor Abschluss des notariellen Vertrages am 27.09.1999 die anstehende steuerliche Frage in ihrem Sinne geklärt und belegt hätte. Dazu hat die Beklagte Erhebliches nicht vorgebracht. Der vorliegende Schriftwechsel spricht dagegen.

4. Die Berater der Beklagten waren nach Auffassung des Senats sogar verpflichtet, zur Abklärung der steuerrechtlichen Unsicherheit eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes so rechtzeitig einzuholen, dass der Vertrag im Notartermin vom 27.09.1999 auf der Grundlage des Vertragsentwurfes vom 26.08.1999 entsprechend dem Tranchenmodell hätte abgeschlossen werden können. Dabei ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Beratung die Verpflichtung des Steuerberaters einschließen kann, den Mandanten auf die Möglichkeit einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts hinzuweisen bzw. diese zu beantragen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20. Januar 2004, AZ. 23 U 28/03, Stbg 2004, 508 - s. II 169ff; s. a. OLG Hamburg, Urteil vom 08.06.1982, Az: 12 U 118/81 - zitiert nach juris). Der Beklagten ist zwar zuzugeben, dass es eine Überspannung der Sorgfaltsanforderungen darstellen würde, wenn der steuerliche Berater bei jedem Problem, das in der steuerlichen Literatur angesprochen wird, verpflichtet wäre, eine verbindliche Auskunft der Finanzbehörde einzuholen. Anders ist es aber, wenn - wie hier - die steuerliche Unsicherheit erhebliche wirtschaftliche Bedeutung für den Mandanten hat.

Die besondere Bedeutung ergibt sich daraus, dass bei Nichtanerkennung durch das Finanzamt den Klägerinnen ein erheblicher wirtschaftlicher Nachteil durch Versteuerung des Veräußerungsgewinns in einem Veranlagungszeitraum entstehen konnte und auch zu berücksichtigen ist, dass das Unternehmen bisher die Existenzgrundlage der Klägerinnen darstellte und der Erlös aus dem Verkauf des Unternehmens ihrer Altersicherung dienen sollte (so unwidersprochen von Klägerseite vorgetragen - I 19). Das Gewicht zeigt sich auch an dem vereinbarten Kaufpreis von mindestens 7 Millionen DM, auch wenn man hierbei berücksichtigt, dass die negativen Kapitalkonten der Klägerinnen noch auszugleichen waren. Die Verpflichtung der Berater der Beklagten, ihren Auftraggeberinnen frühzeitig zur Einholung einer verbindlichen Auskunft zu raten, bestand insbesondere auch deshalb, weil andernfalls - wie dann auch tatsächlich geschehen - die Gefahr bestand, dass die entsprechenden steuerrechtlichen Bedenken von der Käuferseite zur Sprache gebracht wurden und es den Klägerinnen dann nicht mehr möglich war, die für sie günstige Vertragsgestaltung auch gegenüber der Käuferseite durchzusetzen. Auf die Einholung einer verbindlichen Auskunft hätten die Berater der Beklagten allenfalls dann verzichten können, wenn sie mit den steuerrechtlichen Beratern der Käuferseite die vorliegende steuerrechtliche Problematik erörtert und - nach entsprechender Prüfung - Übereinstimmung dahin erzielt hätten, dass insoweit ein beachtenswertes steuerrechtliches Risiko nicht besteht.

5. Der Beklagten hätte bei rechtzeitigem Tätigwerden ausreichende Zeit zur Verfügung gestanden, bis zum Notartermin die steuerliche Unsicherheit durch eine verbindliche Auskunft des Finanzamts zu beseitigen. Seit Anfang 1999 wurde bereits über den Unternehmenskauf zwischen Herrn Friedrich Ki. als Bevollmächtigtem der Klägerinnen und Herrn K. verhandelt. Die Verhandlungen mündeten in der Absichtserklärung vom 23.03.1999, in der bereits eine Zahlung in drei Raten vorgesehen war, wobei mit Wirkung vom 01.07.1999 bereits 100 % der Gesellschaftsanteile an Herrn K. verkauft werden sollten. Die Beklagte war zu diesem Zeitpunkt schon als Beraterin eingeschaltet (s. Anlage B 1). Auch wenn die Tranchenlösung erst in der Besprechung vom 30.07.1999 (Anlage B 6) mit der Käuferseite ausgehandelt wurde, gehörte es zu den Pflichten der Beklagten, bereits im Vorfeld der Verhandlungen die steuerrechtliche Problematik einer Tranchenlösung oder einer sonstigen ratenweisen Zahlung zu beachten. Sie hätte deshalb zumindest unmittelbar im Anschluss an die Besprechung vom 30.07.1999 die steuerrechtliche Frage klären und die dann notwendigen Schritte einleiten müssen.

Zwar wird nicht verkannt, dass der Zeitraum vom 30.07.1999 (Aushandeln des Tranchenmodells in der Besprechung von diesem Tage) bis zum vereinbarten Notartermin am 27.09.1999 knapp bemessen war. Dennoch hätte in den verbleibenden gut acht Wochen eine verbindliche Auskunft vom Finanzamt eingeholt werden können, wenn man unmittelbar nach dem 30.07.1999 diese steuerrechtliche Frage angegangen wäre und die Urlaubszeit der Berater der Beklagten (RA M. - bis 13.09.1999, Steuerberater S. - bis 20.09.1999) nicht ungenutzt hätte verstreichen lassen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die tatsächlichen Grundlagen der steuerrechtlichen Frage schon vorher bekannt waren, da von Anfang an eine stufenweise Veräußerung bzw. eine Zahlung des Kaufpreises in Raten vorgesehen war. Die Beklagte hatte unter dem 14.07.1999, 10.07.1999 und 04./05.08.1999 Einkommenssteuerberechnungen für verschiedene Gestaltungen vorgelegt, mit denen die Vorteile eines gestaffelten Kaufpreises dargestellt worden waren (Anlagen K 12 - 15).

6. Für die Beurteilung der Pflichtverletzung der Beklagten ist das spätere Tätigwerden von Steuerberater B. ab dem 23.08.1999 ohne rechtliche Relevanz, weil der Fehler der Beklagten zeitlich vorher anzusetzen ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass Steuerberater B. damals fehlerhaft vorgegangen ist und deshalb der Schaden erst eingetreten ist. Er hat letztlich nur das nachzuholen versucht hat, was die Berater der Beklagten zuvor versäumt hatten. Es kann deshalb dahin stehen, welche rechtliche Position Steuerberater B., der neben der Beklagten von den Klägerinnen bzw. von Herrn Ki. mandatiert war, im Verhältnis der Parteien einnahm und ob sein Handeln der Beklagten über § 278 BGB zugerechnet werden kann.

B Kausalität

Die Pflichtverletzung der Beklagten hat dazu geführt, dass den Klägerinnen der jetzt geltend gemachte Schaden entstanden ist. Ohne die Pflichtverletzung der Beklagten wäre es am 27.09.1999 zu einem Vertragsabschluss entsprechend dem Tranchenmodell gekommen und dieses hätte auch die Billigung der Finanzbehörden gefunden, was sich aus der später erteilten Auskunft des Finanzamts ergibt (siehe Anlage K 9).

1. Bei pflichtgemäßem Vorgehen der Beklagten wäre es zu einem Vertragsabschluss entsprechend dem Tranchenmodell gekommen.

Bei frühzeitiger abschließender Prüfung der vorliegenden steuerrechtlichen Frage durch die Berater der Beklagten unmittelbar im Anschluss an die Besprechung vom 30.07.1999 und entsprechender Abklärung mit der Käuferseite hätte sogar auf die Einholung einer verbindlichen Auskunft verzichtet werden können, wenn die steuerrechtliche Frage sicher und in Übereinstimmung mit den Beratern der Käuferseite beurteilt worden wäre. Wenn aber - gegebenenfalls nach Erörterung mit den Beratern der Käuferseite - Bedenken nicht hätten ausgeräumt werden können, hätten die Berater der Beklagten ihren Auftraggeberinnen frühzeitig anraten müssen, eine verbindliche Auskunft des Finanzamts einzuholen. Dass diese der Empfehlung ihrer Berater gefolgt wären, kann nicht zweifelhaft sein. Ebenso steht aufgrund der tatsächlichen Entwicklung fest, dass eine verbindliche Anfrage gegenüber dem Finanzamt positiv beantwortet worden wäre, wie das nach der Auskunft vom 13.10.1999 (K 9) auch tatsächlich der Fall war.

Es ist auch davon auszugehen, dass die Käuferseite nach positiver Auskunft durch die Finanzbehörden an dem Tranchenmodell festgehalten hätte. Soweit von der Beklagten behauptet und unter Beweis gestellt wurde, der Käufer sei später nicht mehr bereit gewesen, nach dem Tranchenmodell abzuschließen, ist dies unerheblich, da sich die Sachlage ganz anders darstellt, wenn die Berater der Beklagten die steuerrechtliche Frage frühzeitig geprüft und dazu rechtzeitig eine entsprechende Auskunft des Finanzamts eingeholt hätten.

2. Durch den Übergang zu einer Vertragsgestaltung entsprechend dem sog. "Optionsmodell" ist keine Unterbrechung des Kausalverlaufs eingetreten. Der Übergang zum Optionsmodell ist nur darauf zurückzuführen, dass die steuerrechtlichen Bedenken wegen des Tranchenmodells nicht rechtzeitig vor dem Notarstermin vom 27.09.1999 geklärt werden konnten. Zwar wurden durch den Übergang zum Optionsmodell die steuerrechtlichen Bedenken beseitigt, gleichzeitig verschlechterte sich aber dadurch die Vertragsposition der Verkäuferinnen. Sie hatten nunmehr - anders als bei dem Tranchenmodell - keine Sicherheit mehr, dass nach dem Verkauf der ersten Tranche von 50 % auch die weiteren Anteile von jeweils 10 % in 5 Teilschritten zu den im Tranchenmodell vereinbarten Bedingungen an die Käuferseite veräußert wurden. Die von den Verkäuferinnen wegen der nicht abgeklärten steuerrechtlichen Bedenken objektiv in Kauf genommene - wenn auch subjektiv als nicht gravierend erachtete - Unsicherheit auf zivilrechtlichem Gebiet führte zum Schadenseintritt, als die Käuferseite nach inzwischen erworbener näherer Kenntnis des Unternehmens nicht mehr bereit war, die Optionen auszuüben, und deshalb die Verkäuferinnen sich am 16.08.2000 auf Verträge einlassen mussten, mit denen sie sich erheblich schlechter stellten, als dies beim Tranchenmodell der Fall gewesen wäre.

3. Der Schaden, der hier eingetreten ist, liegt auch nicht außerhalb des Vertragszwecks. Die Beklagte kann nicht damit gehört werden, es gehöre nicht zum Schutzbereich eines Steuerberatungsvertrages, dass der Mandant auch dann, wenn er eine völlig richtige steuerliche Auskunft erhalte, davor geschützt werde, dass sich später ein nicht vorauszusehender nichtsteuerlicher Nachteil einer Vertragsgestaltung realisiere. Dabei wird übersehen, dass Gegenstand der Beratung und damit Vertragszweck nicht nur die steuerrechtliche Gestaltung des Unternehmensverkaufs war. Unstreitig war die Beklagte beauftragt, die Auftraggeberinnen sowohl in steuerrechtlicher wie zivilrechtlicher Hinsicht zu beraten. Vertragszweck war gerade die optimale Gestaltung des Unternehmensverkaufs sowohl steuerrechtlich wie zivilrechtlich. Eine optimale Gestaltung ließ sich dabei nur erzielen, wenn die Wechselwirkungen zwischen steuerrechtlicher und zivilrechtlicher Gestaltung berücksichtigt wurden.

C Mitverschulden

Der Schadensersatzpflicht der Beklagten kann nicht nach § 254 Abs. 1 BGB mit dem Einwand begegnet werden, Herr Friedrich Ki. hätte mit dem Abschluss des Vertrages zuwarten müssen, bis eine verbindliche Auskunft des Finanzamtes erteilt worden sei. Dies hätte bedeutet, dass der Notartermin hätte verschoben werden müssen. Es ist nachvollziehbar, dass die Verkäuferseite wegen der datumsmäßig festgelegten weiteren Abwicklungsschritte befürchtete, dass dann der gesamte Verkauf scheitern würde. Im Übrigen setzt sich die Beklagte mit diesem Einwand in Widerspruch zu ihrem Vorbringen, der Käufer sei zum damaligen Zeitpunkt gar nicht mehr bereit gewesen, vom Optionsmodell wieder abzugehen.

Ein Mitverschulden der Klägerinnen kann auch nicht aus dem Handeln von Steuerberater B. hergeleitet werden, da - wie bereits ausgeführt - ein vorwerfbar fehlerhaftes Vorgehen von Steuerberater B. schon nicht vorliegt, so dass die Frage einer etwaigen Zurechenbarkeit dahin stehen kann.

D Schaden

1. Den Klägerinnen steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von 2,5 Millionen DM = 1.278.229,60 € zu, weil sie, nachdem der Käufer die Ausübung der Kaufoptionen abgelehnt hatte, die verbleibenden Anteile lediglich noch zu einem Kaufpreis von DM 1.000.000,00 veräußern konnten (Anteilskauf- und Übertragungsvertrag vom 16.08.2000 - K 11). Bei einem Verkauf nach dem Tranchenmodell hätten die Klägerinnen im weiteren Zeitablauf insgesamt für den Verkauf der verbliebenen Anteile einen Kaufpreis von DM 3,766.666,00 erlöst.

2. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verlag H. Ba. GmbH & Co KG am 01.06.2001 hätte die Verpflichtung des Käufers zur Zahlung der weiteren Kaufpreistranchen nicht berührt.

Für § 437 BGB a.F. (Haftung für den rechtlichen Bestand eines Rechtes - hier der Kommanditanteile) ist auf den Zeitpunkt des Abschlusses der entsprechenden Verträge abzustellen; im Übrigen aber bestimmen sich die Rechte des Käufers nach den Vorschriften der § 320 ff. BGB a. F. (§ 440 Abs. 1 BGB a. F.). Hier hat der Käufer und damalige Geschäftsführer der Komplementär-GmbH entsprechend der vertraglichen Risikoverteilung (§ 324 Abs. 1 Satz 1 BGB a. F.) die nach der Insolvenzeröffnung unmögliche Anteilsübertragung (jedenfalls in ihrem ursprünglichen Bestand - siehe RGZ 143, 20, 22) zu vertreten, weshalb die Klägerinnen als Anteilsverkäufer den Anspruch auf die Gegenleistung behalten.

Die Klägerseite beruft sich mit Recht darauf, dass der entscheidende Stichtag für die vertragliche Risikoverteilung zwischen Käufer und Verkäufer der 01.10.1999 ist. Nach umfangreichen Vorprüfungen ist zu diesem Stichtag die vollständige Geschäftsführungsbefugnis auf die Käuferseite übergegangen. Damit hat sie die Geschäftsführung auch nach diesem Stichtag zu vertreten. Zwar ist die Verantwortlichkeit für die Geschäftsführung von der Verantwortlichkeit bzw. dem Vertretenmüssen des Eintritts der Insolvenz zu unterscheiden. Allerdings ist § 324 Abs. 1 BGB a. F. auch anwendbar, wenn der Gläubiger nach der vertraglichen Risikoverteilung die Gefahr für ein bestimmtes Leistungshindernis übernommen hat (vgl. BGH NJW 1980, 700; 1998, 2284, 2286). Zwar darf eine stillschweigende Risikoübernahme nur bei ausreichenden Anhaltspunkten bejaht werden (Palandt-Heinrichs, BGB 61. Auflage, Rn. 6 zu § 323 BGB a. F.). Bei der hier vorliegenden Vorbereitung des Vertrags und der Vertragsgestaltung ist aber davon auszugehen, dass der Käufer das Risiko einer negativen wirtschaftlichen Entwicklung der Gesellschaft bis hin zu einer Insolvenz tragen sollte (s. § 17 des Vertragsentwurfes vom 26.08.1999: keine Herabsetzung des Kaufpreises bei negativer, wohl aber bei positiver Entwicklung) und deshalb die Gegenleistung, nämlich die nach Insolvenz fälligen Kaufpreisraten, nicht hätte verweigern dürfen.

3. Soweit die Klägerinnen nach der Vereinbarung vom 16.08.2000 (Anlage II B 4) die negativen Kapitalkonten (Stand 31.12.1999) nicht in vollem Umfang ausgeglichen haben (Fehlbetrag unstreitig: DM 952.906,44), führt dies nicht zu einer Minderung des Schadens.

Die Klägerseite führt zutreffend aus, dass bei Berücksichtigung des Ausfalls der Gesellschafterdarlehen und bei Berücksichtigung des höheren Kaufpreises wegen der Steigerung von Umsatz und Rohgewinn im Jahre 2000 entsprechend § 17 des ursprünglichen Vertragsentwurfes (Tranchenmodell) ein Schaden von mehr als DM 2.500.000,00 verblieben wäre.

Eine Verlängerung des Darlehens der Altgesellschafter (bei gleichzeitigem Ausgleich der negativen Kapitalkonten) wäre bei einer weiteren Abwicklung nach dem Tranchenmodell nicht erfolgt und deshalb auch ein Verlust von 750.000,00 DM nicht eingetreten. Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen der Klägerseite im Schriftsatz vom 21.04.2004 Bezug genommen, die überzeugend sind und auch von Beklagtenseite nicht mehr bestritten worden sind.

Die Klägerseite hat im Berufungsverfahren zutreffend - von der Beklagten auch nicht bestritten - vorgetragen, dass der Kaufpreis für die 2. Tranche wegen der Steigerung von Umsatz und Rohgewinn im Jahr 2000 DM 3.766.666,00 betragen hätte. Demgegenüber haben die Klägerinnen beim Optionsmodell für die 2. Tranche nur DM 1.000.000,00 erhalten, so dass der Schaden sich auf DM 2.766.666,00 belaufen würde. Einer möglichen Schadensminderung von DM 952.906,44 wegen des Verzichts der Käuferseite auf den vollen Ausgleich der negativen Kapitalkonten steht der Ausfall des Gesellschafterdarlehens von DM 750.000,00 gegenüber, so dass bei Abzug der Differenz von DM 202.906.44 ein Schaden von DM 2.563.759,56 (2.766.666,00 abzüglich 202.906,44) verbleibt. Das liegt über dem geltend gemachten Schaden von DM 2.500.000,00= € 1.278.229,60.

Das neue Vorbringen der Klägerinnen in der Berufungsinstanz war zuzulassen, da es zum einen unstreitig geblieben ist und zum anderen erst erfolgte, nachdem die Beklagte ihren in erster Instanz unsubstantiiert erhobenen Einwand zur Minderung des Schadens im Zusammenhang mit dem Ausgleich der negativen Kapitalkonten erst mit der Berufung schlüssig dargelegt hat. Die Klägerseite hat im Termin auch klar gestellt, dass sie trotz der Erhöhung des Kaufpreises in ihrer Schadensberechnung keine verdeckte Teilklage, also keinen weitergehenden Schaden geltend machen will.

Die Berufung der Beklagten kann somit keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision wurde - beschränkt auf den Grund - zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO), da der Senat der Frage grundsätzliche Bedeutung beimisst, welcher Haftungsmaßstab bei steuerrechtlicher und zugleich zivilrechtlicher Beratung anzulegen ist und in welchen Fällen der Berater verpflichtet ist, bei steuerrechtlichen Risiken einer Vertragsgestaltung eine verbindliche Auskunft der Finanzbehörde einzuholen.

Ende der Entscheidung